Cour de cassation, 15 mai 2019. 18-10.540

COMM. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 15 mai 2019 Rejet non spécialement motivé M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10209 F Pourvoi n° D 18-10.540 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. Z... Q..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 28 septembre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 9), dans le litige l'opposant : 1°/ au procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié service financier et commercial, 4 boulevard du Palais, 75001 Paris, 2°/ à la société K... F..., société civile professionnelle, dont le siège est [...] , en qualité de liquidateur judiciaire de la société Cap Sensoria, défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 19 mars 2019, où étaient présents : M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Vaissette, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller, Mme Guinamant, avocat général référendaire, M. Graveline, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP L. Poulet-Odent, avocat de M. Q..., de la SCP Ortscheidt, avocat de la SCP K... F..., ès qualités ; Sur le rapport de Mme Vaissette, conseiller, l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Q... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la SCP K... F..., ès qualités, la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP L. Poulet-Odent, avocat aux Conseils, pour M. Q... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement, sauf en ce qu'avait été écarté le grief de déclaration tardive de l'état de cessation des paiements et, y substituant partiellement, d'avoir condamné M. Z... Q... à payer entre les mains de la SCP K... F..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Cap Sensoria, la somme de 3 millions € au titre de la prise en charge de l'insuffisance d'actif ; AUX MOTIFS QUE, sur le fond, à titre liminaire, il devait être observé que le juge-commissaire n'était pas tenu de recueillir les observations de M. Q... avant de désigner le cabinet L... en sa qualité d'expert, et qu'il avait pu être débattu contradictoirement du rapport établi par le technicien dont il n'y a pas lieu d'écarter les conclusions ; - sur le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de 15 jours. La date de cessation des paiements qui n'avait pas donné lieu à report étant définitivement fixée au 23 novembre 2010, ce grief ne pouvait dès lors être retenu ; - sur le défaut de tenue de comptabilité, M. Q..., qui soulignait que la société disposait d'un service de comptabilité, ne saurait valablement faire grief à M. L... de n'avoir pas entendu le directeur financier, l'expert-comptable et le comptable, diligence qui ne s'imposait pas ; qu'il ne pouvait mieux se limiter à soutenir que ne serait pas caractérisé le défaut de tenue de comptabilité et que seul serait articulé à son encontre un défaut de remise des dits documents, alors qu'il était établi que le cabinet d'expertise comptable en charge de la comptabilité de la société avait indiqué qu'aucun élément comptable ne lui avait été remis afférent aux années 2010 et 2011, qu'avaient encore fait défaut pour toutes les sociétés du groupe les grands livres généraux et auxiliaires pour l'année 2009, seules ayant été fournies les plaquettes annuelles de l'exercice 2009, ces manquements étaient encore confortés par l'inventaire des archives collectées par la société SPGA qui ne mentionnaient ni les grands livres ni les journaux comptables ; qu'à ce jour, les éléments manquants faisaient toujours défaut ; qu'enfin, le fait opposé par M. Q... que les ordinateurs de la société avaient été vendus dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire n'était pas pertinent étant relevé au surplus que l'intéressé avait eu antérieurement accès aux dits ordinateurs ; qu'était donc caractérisé le grief visé à l'article L. 653-5 6° du code de commerce qui sanctionne le fait de n'avoir pas tenu de comptabilité rendue obligatoire par les textes ou de l'avoir fait disparaître ; que ce défaut de tenue de comptabilité en particulier en 2010, soit alors que la société Cap Sensoria était déjà en difficulté, avait nécessairement contribué à l'aggravation du passif en privant le dirigeant d'un instrument de pilotage de son entreprise ; - sur la poursuite d'une activité déficitaire. M. Q... opposait que la preuve n'était pas faite de ce que l'insuffisance d'actif serait la conséquence de ses fautes de gestion ; qu'il n'apportait cependant pas de contradiction aux éléments suivants qui attestaient de la poursuite, à des fins personnelles, de l'activité en dépit de son caractère déficitaire qu'il ne pouvait ignorer ; qu'ainsi, en particulier, d'une part, les salariés avaient déclaré avoir été réglés avec retard dans le courant de l'année 2009, mais surtout, d'autre part, l'expertise avait établi que le dirigeant avait sciemment masqué les difficultés de la holding en entretenant une trésorerie artificielle avec en particulier deux de ses filiales, les avances en compte courant ayant représenté plus de 50 % des sources de financement de la société Cap Sensoria en 2009, tandis que lesdites filiales étaient également déficitaires et devaient postérieurement déposer le bilan ; que, si la date de cessation des paiements arrêtée définitivement au 23 novembre 2010 n'avait pas fait l'objet d'une procédure de report, il était néanmoins amplement établi que la société n'était pas en mesure de faire face à son passif immédiatement exigible au moyen de son actif disponible bien antérieurement, soit à l'exercice clos au 31 décembre 2009 ; qu'était donc caractérisé le grief visé à l'article L. 653-4 4° du code de commerce qui sanctionne le fait de poursuivre abusivement dans un intérêt personnel une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements ; que M. Q... faisait valoir que la preuve n'était pas faite de ce que les prétendues fautes de gestion auraient contribué à l'augmentation du passif ; qu'il imputait la situation au retard d'environ deux années pris pour la construction d'un important complexe immobilier d'affaires et de tourisme, et faisait grief au liquidateur d'avoir abandonné une procédure initiée en paiement d'une indemnité de retard qui aurait couvert l'insuffisance d'actif ; que sur ce point, le liquidateur opposait s'être désisté de l'instance de référé introduite en raison de la fragilité de l'argumentation et du risque de condamnation pour procédure abusive, il ajoutait que toutes les filiales étaient en état de liquidation judiciaire et que l'exploitation du site en cause n'aurait pas eu d'incidence sur le caractère structurellement déficitaire de la société Gap Sensoria ; qu'au 31 décembre 2009, l'insuffisance d'actif s'élevait à 1.582.381 euros avec un actif de 1.613 542 euros et un passif de 3.195.923 euros ; qu'en poursuivant l'activité de l'exploitation dans les conditions de gestion fautive précédemment examinées et démontrées, M. Q... avait nécessairement contribué à l'augmentation de l'insuffisance d'actif qui avait atteint un montant de 5.429.094,58 euros lors des opérations de liquidation judiciaire ; que, cependant, si ces fautes de gestion caractérisées étaient en partie à l'origine de l'insuffisance d'actif, elles n'en constituaient pas la cause exclusive, la conjoncture économique et les difficultés extérieures à laquelle avait été confrontée l'entreprise ayant également contribué à la déconfiture ; que les développements qui précédaient « fondaient » de condamner M. Q... qui n'apportait pas d'éléments sur sa situation matérielle, au paiement de la somme de trois millions d'euros, en application des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce ; qu'enfin, les griefs avérés à l'encontre de M. Q... justifiaient sa condamnation à une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de dix années ; que le jugement déféré était en conséquence infirmé en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'avait été écarté le grief de déclaration tardive de l'état de cessation des paiements ; 1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent condamner un dirigeant pour insuffisance d'actif, sans constater que les parties, et singulièrement le dirigeant concerné, avaient reçu communication écrite de l'avis du ministère public et avaient pu y répondre utilement ou que le ministère public était représenté à l'audience et y avait développé des observations orales auxquelles les parties avaient eu la possibilité de répliquer ; qu'en l'espèce, si l'arrêt mentionne, en page 1, que Mme Anne-Marie Sarzier, substitut général, a fait connaître son avis (lequel ne se confondait évidemment pas avec les conclusions du procureur général, partie appelante), nulle part il n'est dit que cet avis avait été communiqué aux parties et que M. Q... spécialement avait pu y répliquer ; qu'en s'abstenant de constater que l'avis du ministère public avait été communiqué aux parties et qu'elles avaient pu y répliquer, la cour d'appel a violé les articles 16 et 431 du code de procédure civile, ensemble l'article 16 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 2°) ALORS QUE le juge-commissaire ne peut s'abstenir de recueillir les observations du débiteur avant de désigner un technicien ; qu'en ayant dit que le juge-commissaire n'était pas tenu de recueillir les observations de M. Q... avant de désigner le cabinet L..., la cour d'appel a violé l'article R. 621-23 du code de commerce ; 3°) ALORS QUE le technicien désigné par le juge-commissaire ne peut se dispenser d'associer le dirigeant concerné à ses investigations ; qu'en jugeant qu'il n'y avait pas lieu d'écarter les conclusions de M. L..., même si celui-ci ne s'était jamais mis en rapport avec M. Q... durant ses investigations, dès lors que ses conclusions avaient pu être contradictoirement débattues, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE si la poursuite déficitaire de l'activité de l'entreprise peut entraîner la condamnation de son dirigeant pour faillite personnelle, c'est à la condition que l'intérêt personnel de celui-ci soit caractérisé ; qu'en ayant condamné M. Q... pour insuffisance d'actif en raison de la poursuite de l'activité déficitaire de la société Cap Sensoria, sans constater l'intérêt personnel de M. Q... à le faire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 651-2, dans sa version applicable, et L. 653-4 du code de commerce ; 5°) ALORS QUE la date de cessation des paiements, qui n'a pas fait l'objet d'un report, est définitivement fixée ; qu'en ayant retenu à l'encontre de M. Q... la poursuite de l'activité déficitaire de la société Cap Sensoria, en se fondant sur un report de la date de cessation des paiements au mois de décembre 2009, quand cette date avait pourtant été définitivement fixée au 23 novembre 2010, la cour d'appel a violé les articles L. 651-2 dans sa version applicable et L. 653-4 du code de commerce, ensemble de l'article L. 631-8 du code de commerce. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé à l'encontre de M. Z... Q..., pour une durée de dix ans, une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci ; AUX MOTIFS QUE les griefs avérés à l'encontre de M. Q... justifiaient sa condamnation à une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de dix années ; que le jugement déféré était en conséquence infirmé en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'avait été écarté le grief de déclaration tardive de l'état de cessation des paiements ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur un chef d'arrêt entraîne l'annulation de tout chef qui lui est lié ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera celle du chef de l'arrêt ayant condamné M. Q... à une interdiction de gérer, par application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'un même dirigeant social ne peut pas faire l'objet, pour les mêmes faits, de deux sanctions commerciales différentes ; qu'en ayant tout à la fois condamné M. Q..., à raison de ses fautes de gestion, à combler l'insuffisance d'actif de la société Cap Sensoria à hauteur de 3 millions € et à une interdiction de gérer de dix ans, la cour d'appel a méconnu le principe de proportionnalité des sanctions.