Cour d'appel, 23 novembre 2023. 23/01137

N° RG 23/01137 - N° Portalis DBV2-V-B7H-JKPC COUR D'APPEL DE ROUEN CH. CIVILE ET COMMERCIALE ARRET DU 23 NOVEMBRE 2023 DÉCISION DÉFÉRÉE : 2023/54 President du tribunal judiciaire d'evreux du 22 février 2023 APPELANTE : S.A.R.L. DIAMOND CAFE [Adresse 8] [Localité 2] représentée et assistée par Me Simon BADREAU, avocat au barreau d'EURE substitué par Me Thomas COURCEL, avocat au barreau de PARIS INTIMES : Monsieur [L] [H] né le 26 Septembre 1961 à [Localité 10] [Adresse 1] [Localité 3] Madame [Y] [E] NÉE [H] épouse [E] née le 08 Novembre 1956 à [Localité 6] [Adresse 7] [Localité 4] Monsieur [J] [H] né le 25 Février 1965 à [Localité 9] [Adresse 1] [Localité 5] représentés par Me Stéphane CAMPANARO de la SELARL CAMPANARO NOEL OHANIAN, avocat au barreau d'EURE COMPOSITION DE LA COUR  : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 7 septembre 2023 sans opposition des avocats devant Mme MENARD-GOGIBU, conseillère Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour composée de : Mme FOUCHER-GROS, présidente M. URBANO, conseiller Mme MENARD-GOGIBU, conseillère GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme RIFFAULT, greffière DEBATS : A l'audience publique du 7 septembre 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 23 novembre 2023 ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 23 novembre 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, signé par Mme FOUCHER-GROS, présidente et par Mme RIFFAULT, greffière * * * EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE Messieurs [L] et [J] [H] ainsi que Madame [Y] [H] épouse [E] sont propriétaires indivis d'un immeuble situé à [Adresse 8]. Par acte sous seing privé du 2 août 2018, Monsieur [L] [H], représentant l'indivision familiale a donné à bail commercial à la société Diamond Café des locaux commerciaux situés à [Adresse 8], au loyer mensuel de 1.657,84 euros outre le règlement d'une provision pour charges de 365 euros par mois. Le loyer est payable mensuellement à terme échu. Le 24 septembre 2019, les consorts [H] ont fait délivrer à la société Diamond Café un commandement de payer la somme de 12.400,10 euros en loyers, charges et accessoires outre le coût dudit acte d'un montant de 196,22 euros, commandement visant la clause résolutoire insérée au bail. Une assignation lui a été délivrée le 15 novembre 2019. Par ordonnance du 29 janvier 2020, le juge des référés du tribunal judiciaire d'Evreux a notamment ordonné l'expulsion de la concluante suite à la résiliation du bail. Le 25 janvier 2020, la société Diamond Café a réglé entre les mains des bailleurs la somme de 24.286,69 euros et a fait appel de l'ordonnance. Par arrêt du 24 septembre 2020, la Cour d'appel de Rouen a infirmé l'ordonnance rendue et a octroyé à la société Diamond Café des délais de paiement rétroactifs. Suivant acte extra judiciaire du 28 avril 2022, les bailleurs ont fait délivrer un nouveau commandement de payer visant la clause résolutoire à la société Diamond Café d'avoir à régler la somme de 9.531,23 euros au titre des loyers et charges impayés au 15 avril 2022. Le 5 août 2022, les consorts [H] ont fait assigner la société Diamond Café devant le juge des référés du tribunal judiciaire d'Evreux. L'assignation a été dénoncée le 9 août 2022 à la SA BNP Paribas, créancier inscrit.   Par ordonnance du 22 février 2023, le juge des référés a :   - constaté que la somme de 1 499,85 euros comptée pour les années 2018, 2019, 2020 et 2021 au titre des charges à la SARL Diamond Café est sérieusement contestable,   - constaté l'acquisition de la clause résolutoire,   - rejeté la demande de délai de paiement et de suspension des effets de la clause résolutoire,   - constaté la résiliation du bail liant les parties à compter du 29 mai 2022,   - condamné la SARL Diamond Café à restituer les lieux dans le mois de la signification de la présente décision sous peine, passé ce délai, d'expulsion et de celle de tous occupants de son fait par les voies légales, au besoin avec l'assistance de la force publique,   - condamné la SARL Diamond Café à payer à [L] [H], [Y] [H] et [J] [H], à titre provisionnel : *9 428,85 euros au titre des loyers et charges outre une indemnité d'occupation de 2.159,86 euros par mois à compter du 29 mai 2022 et jusqu'au 5 janvier 2023, date du dernier décompte,   *une indemnité mensuelle d'occupation de 2 159,86 euros à compter du 6 janvier 2023 et jusqu'à la date de libération effective des lieux,   -dit que la somme de 9 428,85 euros portera intérêts à taux légal à compter du jour de la présente ordonnance et que les indemnités mensuelles à échoir porteront intérêts du jour de leur exigibilité,   - condamné la SARL Diamond Café à payer à [L] [H], [Y] [H] et [J] [H] la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,   - condamné la SARL Diamond Café aux dépens de l'instance, y compris le coût du commandement de payer du 28 avril 2022,   - rappelé que la présente décision est exécutoire de plein droit par provision.   La SARL Diamond Café a interjeté appel de cette ordonnance par déclaration du 27 mars 2023.   L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 septembre 2023.   EXPOSE DES PRETENTIONS               Vu les conclusions du 28 avril 2023, auxquelles il est renvoyé pour exposé des prétentions et moyens de la SARL Diamond Café qui demande à la cour de :   -infirmer l'ordonnance de référé rendue le 22 février 2023 par le président du tribunal judiciaire d'Evreux en ce qu'elle a :   - constaté l'acquisition de la clause résolutoire,   - rejeté la demande de délai de paiement et de suspension des effets de la clause résolutoire,   - constaté la résiliation du bail liant les parties à compter du 29 mai 2022,   - condamné à la SARL Diamond Café à restituer les lieux dans le mois de la signification de la présente décision sous peine, passé ce délai, d'expulsion et de celle de tous occupants de son fait par les voies légales, au besoin avec l'assistance de la force publique,   - condamné la SARL Diamond Café à payer aux consorts [H], à titre provisionnel :   *9 428,85 euros au titre des loyers et charges outre une indemnité d'occupation de 2 159,85 euros par mois à compter du 29 mai 2022 et jusqu'au 5 janvier 2023, date du dernier décompte,   *une indemnité mensuelle d'occupation de 2 159,86 euros à compter du 6 janvier 2023 et jusqu'à la date de libération effective des lieux,   - dit que la somme de 9 428,85 euros portera intérêts à taux légal à compter du jour de la présente ordonnance et que les indemnités mensuelles à échoir porteront intérêt au jour de leur exigibilité,   - condamne la société Diamond Café à payer aux consorts [H] la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.   - condamne la SARL Diamond Café aux dépens de l'instance, y compris le coût du commandement de payer du 28 avril 2022,   Et, statuant à nouveau,   - suspendre les effets de la clause résolutoire,   - autoriser la société Diamond Café à se libérer de sa dette en payant, en sus du loyer courant, 24 mensualités de même montant, - juger qu'après le paiement de la 24ème mensualité, la clause résolutoire sera réputée n'avoir jamais jouée et le bail continuera de produire son plein effet,   - juger n'y avoir lieu à l'expulsion,   - juger que chaque partie conserva à sa charge les frais irrépétibles engagés,   - statuer ce que de droit sur les dépens.                Vu les conclusions du 24 mai 2023, auxquelles il est renvoyé pour exposé des prétentions et moyens de Monsieur [L] [H], Madame [Y] [E] née [H] et Monsieur [J] [H] qui demandent à la cour de :   - confirmer l'ordonnance rendue le 22 février 2023 par le juge des référés du tribunal judiciaire d'Evreux en ce qu'il a :   - constaté l'acquisition de la clause résolutoire du bail commercial conclu le 2 août 2018 entre Monsieur [L] [H], Monsieur [J] [H] et Madame [Y] [H] épouse [E], d'une part et la société Diamond Café, d'autre part,   - rejeté la demande de délais de paiement et de suspension des effets de la clause résolutoire formée par la société Diamond Café,   - constaté la résiliation du bail conclu le 2 août 2018 entre Monsieur [L] [H], Monsieur [J] [H] et Madame [Y] [H] épouse [E], d'une part, et la société Diamond Café, d'autre part, à compter du 29 mai 2022,   - condamné la SARL Diamond Café à restituer les lieux dans le mois de la signification de la décision sous peine, passé ce délai, d'expulsion et de celle de tous occupants de son fait par les voies légales, au besoin avec l'assistance de la force publique,   - condamné la société Diamond Café à payer à [L] [H], [Y] [H], et [J] [H], à titre provisionnel :   *la somme de 9 428,85 euros au titre des loyers et charges outre une indemnité d'occupation de 2 159,86 euros par mois à compter du 29 mai 2022 et jusqu'au 5 janvier 2023 date du dernier décompte,   *une indemnité mensuelle d'occupation de 2.159,86 euros à compter du 6 janvier 2023 et jusqu'à la date de libération effective des lieux,   - dit que la somme de 9 428,85 euros portera intérêts à taux légal à compter du 6 janvier 2023 et jusqu'à la date de libération effective des lieux,   - dit que la somme de 9 428,85 euros portera intérêts à taux légal à compter du jour de l'ordonnance et que les indemnités mensuelles à échoir porteront intérêts du jour de leur exigibilité,   - condamné la société Diamond Café à payer à Monsieur [L] [H], [Y] [H] et [J] [H] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance,   - condamné la société Diamond Café aux dépens de la première instance y compris le coût du commandement de payer du 28 avril 2022,   - débouter la société Diamond Café de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,   - condamner la société Diamond Café à payer à Monsieur [L] [H], Monsieur [J] [H] et Madame [Y] [H] épouse [E] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel,   - condamner la société Diamond Café aux entiers dépens de première instance et d'appel, en ce compris le coût du commandement de payer les loyers en date du 28 avril 2022 d'un montant de 171,10 euros.   MOTIFS DE LA DECISION Il résulte de la combinaison des articles 562 et 954, alinéa 3, du code de procédure civile, que la SARL Diamond Café qui entend voir infirmer les chefs du jugement qui : '- a constaté l'acquisition de la clause résolutoire, constaté la résiliation du bail liant les parties à compter du 29 mai 2022, - condamné la SARL Diamond Café à payer aux consorts [H], à titre provisionnel :   *9 428,85 euros au titre des loyers et charges outre une indemnité d'occupation de 2 159,85 euros par mois à compter du 29 mai 2022 et jusqu'au 5 janvier 2023, date du dernier décompte,   *une indemnité mensuelle d'occupation de 2 159,86 euros à compter du 6 janvier 2023 et jusqu'à la date de libération effective des lieux,   - dit que la somme de 9 428,85 euros portera intérêts à taux légal à compter du jour de la présente ordonnance et que les indemnités mensuelles à échoir porteront intérêt au jour de leur exigibilité,' doit formuler des prétentions tendant à voir statuer en un sens différent dans le dispositif de ses conclusions d'appel pour voir accueillir sa prétention. Dans le dispositif de ses conclusions, la société Diamond Café se borne à demander la suspension des effets de la clause résolutoire, un délai de paiement de 24 mois pour se libérer de sa dette, qu'il soit jugé qu'il n'y a lieu à l'expulsion, que chaque partie conserve à sa charge les frais irrépétibles, qu'il soit statué ce que de droit sur les dépens. Par voie de conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a : - constaté l'acquisition de la clause résolutoire, constaté la résiliation du bail liant les parties à compter du 29 mai 2022, - condamné la SARL Diamond Café à payer aux consorts [H], à titre provisionnel :   *9 428,85 euros au titre des loyers et charges outre une indemnité d'occupation de 2 159,85 euros par mois à compter du 29 mai 2022 et jusqu'au 5 janvier 2023, date du dernier décompte,   *une indemnité mensuelle d'occupation de 2 159,86 euros à compter du 6 janvier 2023 et jusqu'à la date de libération effective des lieux,   - dit que la somme de 9 428,85 euros portera intérêts à taux légal à compter du jour de la présente ordonnance et que les indemnités mensuelles à échoir porteront intérêt au jour de leur exigibilité, Sur la demande de délais de paiement et de suspension des effets de la clause résolutoire La société Diamond Café fait valoir que : * sa dette a uniquement pour origine les mois qu'elle a dû passer sans aucune recette, en conservant ses charges, pendant la crise sanitaire ; * elle a procédé au règlement des loyers courants et a continué à apurer la dette accumulée en avril 2023 ; * l'échéance du 1er avril 2023 est plus importante en raison d'une régularisation de charges de 4.330,45 euros, essentiellement constituée de charges de chauffage qui ont augmenté de 110 %, charges qui peuvent être absorbées par la société Diamond Café puisque le crédit qu'elle a souscrit auprès du CIC se terminera le 5 juillet 2023 ; * son chiffre d'affaires est en hausse constante, ce qui permet d'augmenter la rentabilité et la trésorerie disponible ; * l'octroi de délais de paiement permettrait de sauver un commerce, sans compter le personnel qui y travaille chaque jour. Les consorts [H] répliquent que : * les difficultés rencontrées par la société Diamond Café n'ont pas uniquement pour origine la crise sanitaire ; elle n'a pu apurer son passif en 2020 que par l'octroi d'un prêt familial ;ce n'est donc pas l'activité de la société Diamond Café qui a permis de régulariser la situation ; * malgré les délais de paiement rétroactifs accordés pour le règlement des causes du commandement du 24 septembre 2019, la société Diamond Café n'a jamais été en mesure d'apurer son arriéré locatif ; depuis le mois de mai 2020, son arriéré locatif oscille entre 6000 euros et 12.000 euros ; * la société Diamond Café n'a manifestement pas les capacités financières suffisantes pour assumer le montant du loyer qui était prévu au bail et le régler en temps utiles ; il ne saurait être accordé le moindre crédit au tableau récapitulatif de chiffre d'affaires établi par l'appelante pour les seuls besoins de la cause ; il est à noter une forte baisse de son chiffre d'affaires depuis le 31 mars 2023 ; * le chiffre d'affaires réalisé ne constitue pas une donnée significative sur la rentabilité de l'entreprise et ce d'autant plus au regard de l'augmentation du prix des matières premières et de l'énergie ; * la dette locative de la société Diamond Café, qui a représenté jusqu'à presque six mois de loyers, les met en grande difficulté pour régler les charges de leur immeuble et réaliser les travaux nécessaires à sa sauvegarde. Réponse de la cour Il résulte des dispositions de l'article L145-41 du code de commerce que les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets d'une clause résolutoire lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice passée en force de chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. Il ressort de l'arrêt du 24 septembre 2020 que la société Diamond Café a apuré en 2020 son passif locatif qui s'élevait en août 2019 à la somme de 12 400 euros et a réglé tous les loyers qui étaient dus au 31 décembre 2019 et les loyers de janvier et février 2020. Les consorts [H] justifient que la régularisation de la situation a été permise par l'octroi à la société Diamond Café d'un prêt familial en janvier 2020 de sorte que ce n'est pas l'activité de la société exploitante qui a alors permis de régler les causes du premier commandement. Postérieurement à cette décision, la société Diamond Café a accusé un nouvel arriéré locatif et le 15 avril 2022, elle était redevable de la somme de 9 531,23 euros et elle n'a pas soldé sa dette locative dans le mois de la délivrance du commandement de payer. Mais la situation de la société Diamond Café doit être appréciée au jour où la cour statue. Il apparaît du décompte produit par les consorts [H] daté du 6 septembre 2023, que postérieurement à l'ordonnance entreprise, la société Diamond Café a procédé les 6 et 28 mars 2023 à deux règlements de 2 500 euros et 4 000 euros, le 7 avril 2023 à un règlement de 2 529,86 euros, le 15 avril 2023 à un règlement de ce même montant puis à des règlements réguliers du montant de l'échéance mensuelle réclamée soit 2 159,86 euros outre deux versements de 1 000 et 500 euros les 9 mai et 26 juillet 2023 ramenant ainsi l'arriéré locatif à la somme de 1 878,42 euros au 6 septembre 2023. Si les consorts [H] remettent en cause le tableau récapitulatif du chiffre d'affaires produit par l'appelante, cette dernière verse aux débats une attestation récente du 25 août 2023 émanant de monsieur [Z], expert-comptable, relative à son chiffre d'affaires. L'expert comptable explique avoir collecté des éléments à partir de l'application agréée ''L'Addition'' permettant une gestion de caisse en ligne à laquelle Madame [P] lui a donné accès. Il est attesté d'un chiffre d'affaires pour l'année civile 2020 (2 mois de fermeture) de 62 916 HT, pour l'année civile 2021 (5 mois de fermeture) de 64 521 euros HT, pour l'année civile 2022 de 133 837 euros HT, pour l'année civile 2023 à fin juin 2023 de 80 260 HT. Il apparaît ainsi une progression sensible du chiffre d'affaires de la société exploitante concomitamment à la diminution de l'arriéré locatif dont le solde de 1878,42 euros est inférieur au montant d'une échéance mensuelle. De surcroît, la société Diamond Café produit aux débats le tableau d'amortissement concernant le crédit souscrit auprès du CIC remboursé par des échéances mensuelles de 331,07 euros et qui s'est terminé le 5 juillet 2023 libérant ainsi une capacité de remboursement de 331 euros par mois lui permettant de faire face à l'augmentation du coût énergétique qui a entraîné une régularisation de charges au titre du chauffage de 4112 euros pour l'année 2022. La société Diamond Café a produit en ce sens le bilan des dépenses à sa charge en 2021 et en 2022 faisant apparaître ce montant par différence du coût du chauffage entre les deux années. S'agissant des difficultés alléguées par les bailleurs d'assumer les charges conséquentes de leur immeuble et réaliser les travaux nécessaires à sa sauvegarde pour un montant de 100 000 euros, il n'est produit aucun élément en ce sens. Compte tenu de la situation du débiteur qui lui permet de s'acquitter de sa dette locative dans un délai de 12 mois. L'ordonnance entreprise sera infirmée en ce qu'elle a rejeté la demande de délai de paiement et de suspension des effets de la clause résolutoire. Il sera fait droit à la demande de l'appelante selon les modalités énoncées au dispositif de l'arrêt. Les effets de la clause résolutoire étant suspendus pendant le cours de ce délai. Toutefois en cas de non-respect de ces délais et du paiement du loyer courant à bonne date, la clause résolutoire reprendra immédiatement ses effets et l'expulsion pourra être effectuée. Sur les frais et dépens Ce n'est qu'à hauteur d'appel que la situation de la société Diamond Café a évolué de sorte que l'ordonnance sera confirmée du chef des dépens de première instance, y compris le coût du commandement de payer et du chef des frais irrépétibles accordés sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Pour les mêmes motifs, la société Diamond Café supportera les dépens d'appel. PAR CES MOTIFS  La Cour, statuant par arrêt contradictoire, et dans les limites de l'appel ; Confirme l'ordonnance entreprise sauf en ce qu'elle a rejeté la demande de délais de paiement avec suspension des effets de la clause résolutoire, Statuant à nouveau, Autorise la société Diamond Café à s'acquitter du solde de sa dette de 1878,42 euros en 11 mensualités de 150 euros, et une 12ème mensualité du solde de la dette, qui devront être réglées au plus tard le 5 de chaque mois, pour la 1ère fois le 5 du mois suivant le mois de la signification de la présente décision, en sus du loyer courant et des provisions sur charges, Ordonne, jusqu'à l'expiration de ce délai de paiement, et tant qu'il est respecté, la suspension des effets de la clause résolutoire insérée au bail, Dit que si la dette locative est apurée, en plus du loyer et des provisions sur charges, dans les délais et selon les modalités précitées, la clause de résiliation de plein droit sera réputée ne pas avoir joué, Dit qu'à défaut, et dès le premier impayé à la date prescrite, la clause résolutoire acquise à la date du 29 mai 2022 retrouvera son plein effet, et qu'il pourra être procédé à l'expulsion immédiate de la société Diamond Café des lieux loués, Condamne la société Diamond Café aux dépens d'appel, Déboute les parties de leurs demandes au titre des frais irrépétibles en cause d'appel. La greffière, La présidente,