Cour de cassation, 14 octobre 2020. 18-24.549

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 14 octobre 2020 Rejet non spécialement motivé M. GUÉRIN, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10296 F Pourvois n° M 19-13.380 S 19-13.385 F 18-24.549 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 14 OCTOBRE 2020 I - La société Montdragon energie solaire, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° M 19-13.380 contre l'arrêt n° RG : 14/04081 rendu le 7 novembre 2018 par la cour d'appel de Toulouse (2e chambre), dans le litige l'opposant à la société Enedis, société anonyme, dont le siège est [...] , anciennement dénommée ERDF, défenderesse à la cassation II - La société Roulenq energie solaire, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° S 19-13.385 contre l'arrêt n° RG : 14/04083 rendu le 7 novembre 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant à la société Enedis, société anonyme, défenderesse à la cassation III - La société Reden investissements, société par actions simplifiée, dénomination sociale de la société Fonroche investissements, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° F 18-24.549 contre l'arrêt n° RG : 15/03793 rendu le 7 novembre 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Enedis, société anonyme, 2°/ à la société XL Insurance Company SE, société anonyme, dont le siège est [...] ), venant aux droits de la société Axa Corporate solutions assurance, défenderesses à la cassation ; Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations écrites, complétées par celles du 6 août 2020, de la SCP Waquet, Farge et Hazan,avocat des sociétés Roulenq energie solaire, Montdragon energie solaire et Reden investissements, de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de la société XL Insurance Company SE, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 1er septembre 2020 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, M. Douvreleur, avocat général, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. Jonction 1. En raison de leur connexité, le pourvoi n°F 18-24.549 est joint aux pourvois n° M 19-13.380 et S 19-13.385, qui ont fait l'objet d'une jonction par ordonnance du délégué du premier président du 29 mars 2019, sous le dossier pilote n° M 19-13.380. Reprise d'instance 2. Il est donné acte à la société XL Insurance Company SE de sa reprise d'instance en sa qualité d'ayant droit de la société Axa Corporate Solutions assurance dans le pourvoi n° F 18-24.549. 3. Les moyens identiques de cassation des pourvois n° M 19-13.380 et S 19-13.385 et les moyens du pourvoi n° F 18-24.549 annexés, qui sont invoqués à l'encontre des décisions attaquées, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Condamne les sociétés Montdragon energie solaire, Roulenq energie solaire et Reden investissements aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens identiques produits aux pourvois n° M 19-13.380 et S 19-13.385 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour les sociétés Montdragon energie solaire et Roulenq energie solaire. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir débouté les sociétés Roulenq Energie Solaire et Montdragon Energie Solaire de leurs demandes indemnitaires ; Aux motifs que en manquant à son obligation d'adresser une PTF au pétitionnaire avant le 25 novembre 2010 au plus tard, la Erdf a commis une faute qui engage sa responsabilité puisque la proposition technique et financière qu'elle a adressée le 7 décembre 2010 a eu pour effet de soumettre le projet de la société intimée au décret moratoire du 9 décembre 2010, dont les effets ont été reportés au 2 septembre 2010. (arrêt, p. 8 in fine et 9 in limine) … La faute d'Enedis est constituée par son absence de réponse dans le délai de trois mois de la réception de l'avis de complétude. En l'absence de réponse, le pétitionnaire ne pouvait pas notifier son acceptation dans le délai imparti ; (arrêt, p. 9). … En l'état, la société Montdragon Energie solaire justifie donc d'une perte de chance d'en tirer les bénéfices escomptés la base des décrets tarifaires antérieurs au moratoire ;(arrêt, p. 10, avant dernier §). (…) Pour qu'un préjudice soit réparable, il convient qu'il soit non seulement certain, direct et actuel, mais aussi de surcroît qu'il soit licite. Ainsi, si le préjudice allégué trouve sa source dans une situation illégale ou s'il se fonde sur un texte illégal, le préjudice n'est pas réparable. Par ordonnance du 15 mars 2017, la Cour de Justice de l'Union Européenne, saisie sur question préjudicielle sur l'interprétation des articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) à l'occasion d'une procédure concernant un autre producteur par arrêt de la cour d'appel de Versailles du 20 septembre 2016 a répondu que : - l'article 107, § 1 du TFUE, doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme, tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État ; - l'article 108 §3 du TFUE doit être interprété en ce sens qu'en cas de défaut de notification préalable à la Commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, au sens de l'article 107 § 1 du TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure. La présente cour a sursis à statuer dans l'attente de la décision de la Cour de Justice de l'Union Européenne, sans prendre position sur les autres questions. (…) L'incidence d'une illégalité sur le caractère réparable du préjudice : Le juge doit appliquer le droit de l'Union, par principe d'application directe, et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union puisque cette dernière le prime ; le mécanisme des tarifs d'achat doit donc être écarté en droit interne s'il est incompatible avec elle et le fait que l'arrêté fixant ces tarifs n'ait pas été critiqué par voie d'action est inopérant. En raison du principe de primauté de la règle européenne sur le droit interne des Etats membres, l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la loi du 12 juillet 2010, dite Grenelle II, est aussi sans portée. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une autre procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. En l'espèce, l'action n'est pas fondée sur l'application d'une convention et la notion de cause illicite n'a pas vocation à s'y appliquer, mais repose sur ce que personne ne conteste être un avantage, prévu par l'État, et dont l'appelante aurait été privée par le fait fautif d'Enedis mais qui lui aurait sinon été accordé par un arrêté dont il est demandé de constater l'illégalité. Les tarifs fixés par l'arrêté du 12/01/2010 sont-ils constitutifs d'une aide d'État ? L'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) fonde, dans on alinéa premier, le principe de l'interdiction des aides d'État, lesquelles doivent remplir quatre critères : - 1) une intervention de l'État ou au moyen des ressources d'État, -2) susceptible d'affecter les échanges entre états membres, -3) accordant un avantage à son bénéficiaire, -4) de nature à fausser ou menacer de fausser la concurrence. L'alinéa 2 de l'article 107 du TFUE énonce les aides compatibles avec le marché intérieur et l'alinéa 3 les exceptions formelles à ce principe d'interdiction. Plus particulièrement, en c) du troisième alinéa sont visées comme exception « les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun ». L'article 108 §1 du TFUE pose le principe du contrôle de la Commission sur les aides d'État déjà autorisées, le § 3 dispose que les projets d'aide d'État doivent lui être soumis préalablement à leur mise en oeuvre. Le contrôle exercé porte sur les aides d'État existant déjà, comme sur les nouvelles, mais aussi sur celles qui ne lui ont pas été préalablement dénoncées et dont elle est saisie postérieurement à leur entrée en vigueur, et ce quelle que soit leur forme, légale ou réglementaire. Il s'ensuit que toute aide d'État qui n'a pas été soumise à la Commission est illégale jusqu'à ce qu'elle ait statué. La Cour de Justice de l'Union Européenne a précisé dans ses motifs qu'il appartenait à la juridiction de renvoi de déterminer préalablement si la mesure nationale en cause au principale constituait ou non une aide d'État, en vérifiant si les trois autres conditions visés à l'article 107 § 1 étaient remplies dans l'affaire, et que, sous cette réserve, au regard des dispositions de l'article 108 § 3 qui institue un contrôle préventif sur les projets d'aide nouvelle, lequel vise à ce que seules les aides compatibles soient mises à exécution, il en résultait : - qu'une mesure d'aide au sens de l'article 107 §3 du TFUE mise à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108 § 3 est illégale, - que la mise en oeuvre du contrôle préventif instauré à l'article 108 §3 revient d'une part, à la Commission chargée d'apprécier la compatibilité des mesures d'aide avec le marché intérieur et d'autre part, aux juridictions nationales, chargées de veiller à la sauvegarde jusqu'à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables face à une méconnaissance éventuelle, par les autorités étatiques, de l'interdiction visée à l'article 108 § 3 du TFUE, - qu'il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 § 3 seront tirées conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant la mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires ; - qu'en cas de défaut de notification préalable à la Commission d'une mesure nationale constituant une aide d'État au sens de l'article 107 § 1 du TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure. 1) La Cour de Justice de l'Union Européenne a considéré dans son ordonnance que l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par le consommateur final d'électricité est une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État : il est satisfait au premier critère pour qualifier la fixation des tarifs opérées par l'arrêté du 12 janvier 2010 d'aide d'État. 2) ce mécanisme d'aide a été mis en place afin de développer la production d'électricité par des installations utilisant l'énergie radiative solaire ; les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé où sont habituellement pratiqués des échanges entre pays membres et il est satisfait au deuxième critère, dès lors que l'aide est susceptible d'affecter ou de fausser la concurrence. 3) Un avantage sélectif est accordé au bénéficiaire, puisqu'il bénéficie, en fonction du respect ou non des règles fixées par l'État d'une rémunération supérieure à celle qu'il aurait obtenue sur le marché : il est satisfait au troisième critère. 4) La concurrence est faussée ou menacée de l'être sur le marché intérieur, ce qui est le cas dès lors que des producteurs bénéficient d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé ; il est satisfait au quatrième critère. La qualification d'aide d'État doit être retenue. Le droit interne pouvait-il et a-t-il validé l'arrêté illégal ? En raison du principe d'effectivité, la loi du 12 juillet 2010 dite Grenelle II, en ce qu'elle a entendu valider la tarification et ses modalités telles que l'arrêté du 12 janvier 2010 les avait fixées, contredite par la norme européenne, est sans effet sur l'illégalité de l'acte, qui ne peut être appliqué en droit interne par une juridiction nationale. Dès lors que l'acte instituant une aide d'État n'a pas fait l'objet d'une notification préalable, il est par principe incompatible avec le marché intérieur et seule la Commission, sous le contrôle de la Cour de Justice de l'Union Européenne, peut se prononcer sur la compatibilité des mesures d'aides avec les règles de l'Union européenne. La question ne lui a pas été soumise et il est acquis aux dires des parties qu'elle ne le sera jamais. Il appartient en tout état de cause aux juridictions nationales de veiller à la sauvegarde des droits des justiciables face à une méconnaissance de l'interdiction visée à l'article 108 §3 du TFUE et l'application de l'arrêté du 12 janvier 2010 ne peut servir de base au principe ou à l'assiette d'un préjudice indemnisable selon les règles du droit interne. Le principe de l'aide est-il remis en cause par l'illégalité de l'arrêté ? Il est soutenu que l'arrêté ministériel du 10 juillet 2006 serait applicable si l'acte du 12 janvier 2010 ne pouvait servir de support à la demande, mais il ne peut être sérieusement contesté que cet arrêté prévoit, de la même façon, l'octroi d'aides d'État à des producteurs, qu'il n'a pas été notifié préalablement à la Commission, qu'il est illégal pour les raisons précédemment exposées concernant l'arrêté du 12 janvier 2010 et qu'il revient à la Cour d'en écarter l'application aux demandes fondées sur la responsabilité civile d'Enedis. Par ailleurs, le préjudice dont la société Montdragon Energie Solaire demande l'indemnisation est constituée par la perte d'une chance, appréciée par l'intimée à 100%, de bénéficier d'une marge sur la durée de 20 ans du contrat sur les bases tarifaires prévues par un texte qui n'est pas applicable, pour être nul ; la perte de marge ne peut donc pas être reconnue, pas plus que la chance de l'éviter ; l'illégalité de l'arrêté a ainsi pour conséquence de priver l'intégralité de la demande indemnitaire d'un support légal et non seulement de la limiter dans son appréciation. Il en résulte que la perte d'un avantage dont l'obtention aurait été contraire au droit ne peut caractériser un préjudice réparable. La société Montdragon Energie Solaire, qui ne caractérise l'existence d'aucun autre préjudice que celui résultant de la perte de chance de réaliser une marge de 100 % sur 20 ans sur la base du décret tarifaire du 10 janvier 2010, sera déboutée de sa demande ; 1. ALORS QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » (cf. CJUE 26 avril 2018, Anged c/ Generalitat de Catalunya, C233/16) ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer qu'un avantage sélectif est accordé au bénéficiaire puisqu'il bénéficie d'une rémunération supérieure à celle qu'il aurait obtenue sur le marché, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, et ce bien qu'elle ait constaté que cet avantage était accordé en fonction du respect ou non des règles fixées par l'État, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé ses décisions de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 2. ALORS QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé ses décisions de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 3. ALORS QUE selon l'article 3 du règlement n° 1407/2013 du 18 décembre 2013, sont considérées comme ne remplissant pas tous les critères de l'article 107, paragraphe 1 du traité et comme n'étant pas soumises de ce fait à l'obligation de notification prévue à l'article 108 § 3 du traité les aides dont le montant total octroyées par État membre à une entreprise unique n'excède pas 200 000 euros sur une période de trois exercices fiscaux ; qu'en ne répondant pas aux conclusions d'appel des producteurs (p. 45), qui soutenaient que l'aide prétendue, correspondant à la différence entre le tarif réglementé et le tarif d'achat bonifié, était inférieure à ce montant de 200.000 € par tranche de trois ans de sorte que par application du règlement de la Commission sur les aides de minimis, elle ne pouvait être qualifiée d'aide d'État, la cour d'appel a privé ses décisions de motif et violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4. ALORS, subsidiairement, QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans leurs conclusions d'appel (p. 48 et s.), les producteurs exposaient que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'ils faisaient valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5. ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une autre procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte, pour débouter les producteurs de leur demande d'indemnisation fondée subsidiairement sur l'arrêté du 10 juillet 2006, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir débouté les sociétés Roulenq Energie Solaire et Montdragon Energie Solaire de leurs demandes indemnitaires ; Aux motifs que en manquant à son obligation d'adresser une PTF au pétitionnaire avant le 25 novembre 2010 au plus tard, la Erdf a commis une faute qui engage sa responsabilité puisque la proposition technique et financière qu'elle a adressée le 7 décembre 2010 a eu pour effet de soumettre le projet de la société intimée au décret moratoire du 9 décembre 2010, dont les effets ont été reportés au 2 septembre 2010. (arrêt, p. 8 in fine et 9 in limine) … La faute d'Enedis est constituée par son absence de réponse dans le délai de trois mois de la réception de l'avis de complétude. En l'absence de réponse, le pétitionnaire ne pouvait pas notifier son acceptation dans le délai imparti ; (arrêt, p. 9). … En l'état, la société Montdragon Energie solaire justifie donc d'une perte de chance d'en tirer les bénéfices escomptés la base des décrets tarifaires antérieurs au moratoire ;(arrêt, p. 10, avant dernier §). … Pour qu'un préjudice soit réparable, il convient qu'il soit non seulement certain, direct et actuel, mais aussi de surcroît qu'il soit licite. Ainsi, si le préjudice allégué trouve sa source dans une situation illégale ou s'il se fonde sur un texte illégal, le préjudice n'est pas réparable. Par ordonnance du 15 mars 2017, la Cour de Justice de l'Union Européenne, saisie sur question préjudicielle sur l'interprétation des articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) à l'occasion d'une procédure concernant un autre producteur par arrêt de la cour d'appel de Versailles du 20 septembre 2016 a répondu que : - l'article 107, § 1 du TFUE, doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme, tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État ; - l'article 108 §3 du TFUE doit être interprété en ce sens qu'en cas de défaut de notification préalable à la Commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, au sens de l'article 107 § 1 du TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure. La présente cour a sursis à statuer dans l'attente de la décision de la Cour de Justice de l'Union Européenne, sans prendre position sur les autres questions. … L'incidence d'une illégalité sur le caractère réparable du préjudice : Le juge doit appliquer le droit de l'Union, par principe d'application directe, et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union puisque cette dernière le prime ; le mécanisme des tarifs d'achat doit donc être écarté en droit interne s'il est incompatible avec elle et le fait que l'arrêté fixant ces tarifs n'ait pas été critiqué par voie d'action est inopérant. En raison du principe de primauté de la règle européenne sur le droit interne des Etats membres, l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la loi du 12 juillet 2010, dite Grenelle II, est aussi sans portée. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une autre procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. En l'espèce, l'action n'est pas fondée sur l'application d'une convention et la notion de cause illicite n'a pas vocation à s'y appliquer, mais repose sur ce que personne ne conteste être un avantage, prévu par l'État, et dont l'appelante aurait été privée par le fait fautif d'Enedis mais qui lui aurait sinon été accordé par un arrêté dont il est demandé de constater l'illégalité. Les tarifs fixés par l'arrêté du 12/01/2010 sont-ils constitutifs d'une aide d'État ? L'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) fonde, dans on alinéa premier, le principe de l'interdiction des aides d'État, lesquelles doivent remplir quatre critères : - 1) une intervention de l'État ou au moyen des ressources d'État, -2) susceptible d'affecter les échanges entre états membres, -3) accordant un avantage à son bénéficiaire, -4) de nature à fausser ou menacer de fausser la concurrence. L'alinéa 2 de l'article 107 du TFUE énonce les aides compatibles avec le marché intérieur et l'alinéa 3 les exceptions formelles à ce principe d'interdiction. Plus particulièrement, en c) du troisième alinéa sont visées comme exception « les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun ». L'article 108 §1 du TFUE pose le principe du contrôle de la Commission sur les aides d'État déjà autorisées, le § 3 dispose que les projets d'aide d'État doivent lui être soumis préalablement à leur mise en oeuvre. Le contrôle exercé porte sur les aides d'État existant déjà, comme sur les nouvelles, mais aussi sur celles qui ne lui ont pas été préalablement dénoncées et dont elle est saisie postérieurement à leur entrée en vigueur, et ce quelle que soit leur forme, légale ou réglementaire. Il s'ensuit que toute aide d'État qui n'a pas été soumise à la Commission est illégale jusqu'à ce qu'elle ait statué. La Cour de Justice de l'Union Européenne a précisé dans ses motifs qu'il appartenait à la juridiction de renvoi de déterminer préalablement si la mesure nationale en cause au principale constituait ou non une aide d'État, en vérifiant si les trois autres conditions visés à l'article 107 § 1 étaient remplies dans l'affaire, et que, sous cette réserve, au regard des dispositions de l'article 108 § 3 qui institue un contrôle préventif sur les projets d'aide nouvelle, lequel vise à ce que seules les aides compatibles soient mises à exécution, il en résultait : - qu'une mesure d'aide au sens de l'article 107 §3 du TFUE mise à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108 § 3 est illégale, - que la mise en oeuvre du contrôle préventif instauré à l'article 108 §3 revient d'une part, à la Commission chargée d'apprécier la compatibilité des mesures d'aide avec le marché intérieur et d'autre part, aux juridictions nationales, chargées de veiller à la sauvegarde jusqu'à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables face à une méconnaissance éventuelle, par les autorités étatiques, de l'interdiction visée à l'article 108 § 3 du TFUE, - qu'il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 § 3 seront tirées conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant la mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires ; - qu'en cas de défaut de notification préalable à la Commission d'une mesure nationale constituant une aide d'État au sens de l'article 107 § 1 du TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure. 1) La Cour de Justice de l'Union Européenne a considéré dans son ordonnance que l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par le consommateur final d'électricité est une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État : il est satisfait au premier critère pour qualifier la fixation des tarifs opérées par l'arrêté du 12 janvier 2010 d'aide d'État. 2) ce mécanisme d'aide a été mis en place afin de développer la production d'électricité par des installations utilisant l'énergie radiative solaire ; les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé où sont habituellement pratiqués des échanges entre pays membres et il est satisfait au deuxième critère, dès lors que l'aide est susceptible d'affecter ou de fausser la concurrence. 3) Un avantage sélectif est accordé au bénéficiaire, puisqu'il bénéficie, en fonction du respect ou non des règles fixées par l'État d'une rémunération supérieure à celle qu'il aurait obtenue sur le marché : il est satisfait au troisième critère. 4) La concurrence est faussée ou menacée de l'être sur le marché intérieur, ce qui est le cas dès lors que des producteurs bénéficient d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé ; il est satisfait au quatrième critère. La qualification d'aide d'État doit être retenue. Le droit interne pouvait-il et a-t-il validé l'arrêté illégal ? En raison du principe d'effectivité, la loi du 12 juillet 2010 dite Grenelle II, en ce qu'elle a entendu valider la tarification et ses modalités telles que l'arrêté du 12 janvier 2010 les avait fixées, contredite par la norme européenne, est sans effet sur l'illégalité de l'acte, qui ne peut être appliqué en droit interne par une juridiction nationale. Dès lors que l'acte instituant une aide d'État n'a pas fait l'objet d'une notification préalable, il est par principe incompatible avec le marché intérieur et seule la Commission, sous le contrôle de la Cour de Justice de l'Union Européenne, peut se prononcer sur la compatibilité des mesures d'aides avec les règles de l'Union européenne. La question ne lui a pas été soumise et il est acquis aux dires des parties qu'elle ne le sera jamais. Il appartient en tout état de cause aux juridictions nationales de veiller à la sauvegarde des droits des justiciables face à une méconnaissance de l'interdiction visée à l'article 108 §3 du TFUE et l'application de l'arrêté du 12 janvier 2010 ne peut servir de base au principe ou à l'assiette d'un préjudice indemnisable selon les règles du droit interne. Le principe de l'aide est-il remis en cause par l'illégalité de l'arrêté ? Il est soutenu que l'arrêté ministériel du 10 juillet 2006 serait applicable si l'acte du 12 janvier 2010 ne pouvait servir de support à la demande, mais il ne peut être sérieusement contesté que cet arrêté prévoit, de la même façon, l'octroi d'aides d'État à des producteurs, qu'il n'a pas été notifié préalablement à la Commission, qu'il est illégal pour les raisons précédemment exposées concernant l'arrêté du 12 janvier 2010 et qu'il revient à la Cour d'en écarter l'application aux demandes fondées sur la responsabilité civile d'Enedis. Par ailleurs, le préjudice dont la société Montdragon Energie Solaire demande l'indemnisation est constituée par la perte d'une chance, appréciée par l'intimée à 100%, de bénéficier d'une marge sur la durée de 20 ans du contrat sur les bases tarifaires prévues par un texte qui n'est pas applicable, pour être nul ; la perte de marge ne peut donc pas être reconnue, pas plus que la chance de l'éviter ; l'illégalité de l'arrêté a ainsi pour conséquence de priver l'intégralité de la demande indemnitaire d'un support légal et non seulement de la limiter dans son appréciation. Il en résulte que la perte d'un avantage dont l'obtention aurait été contraire au droit ne peut caractériser un préjudice réparable. La société Montdragon Energie Solaire, qui ne caractérise l'existence d'aucun autre préjudice que celui résultant de la perte de chance de réaliser une marge de 100 % sur 20 ans sur la base du décret tarifaire du 10 janvier 2010, sera déboutée de sa demande ; 1. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable des producteurs de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, les producteurs faisaient valoir, sans être démentis, que sans la faute de la société Erdf, ils auraient eu une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en rejetant l'action en responsabilité formée par les producteurs à l'encontre de la société Erdf, sans rechercher quelle serait leur situation sans la faute du gestionnaire du réseau ni s'expliquer sur le sort des contrats en cours d'exécution, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que les producteurs, qui ne demandent pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsables de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne pouvait se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'ils subissent du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif en vigueur à la date à laquelle leur dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par les producteurs n'est pas réparable parce que l'arrêté fixant ce tarif serait illégal faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la réparation du préjudice constitué par une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et est égale à une fraction de l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, déterminée en fonction des risques susceptibles d'affecter sa réalisation ; que tenue d'évaluer le préjudice consistant en une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel, qui a constaté que la Commission européenne ne serait jamais saisie de cet arrêté et ne pourrait donc pas le déclarer incompatible au marché intérieur, n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, excluant tout risque à venir d'une quelconque obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif, en refusant d'indemniser les producteurs, et a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil. Moyens produits au pourvoi n° F 18-24.549 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Reden investissements. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement rendu entre les parties le 1er juillet 2015 par le Tribunal de commerce de Montauban qui avait débouté la société Fonroche Investissements SAS, nom commercial de la société Reden Investissements, de ses demandes indemnitaires ; Aux motifs que en manquant à son obligation d'adresser une PTF à la société Fonroche Investissements dans le délai, soit le mardi 30 novembre 2010 minuit au plus tard, la société Erdf, devenue Enedis, a commis une faute qui engage sa responsabilité. (arrêt, p. 10, § 6) Il devait être répondu à une demande dont la complétude était reconnue au 31 août 2010 avant le 30 novembre 2010 et le pétitionnaire devait, si la société Erdf avait satisfait à son obligation, répondre dans le cas admissible le plus défavorable avant le 1er décembre à minuit. Il était en mesure de le faire, quoique le délai fût très court, puisqu'il savait devoir répondre au plus vite à la PTF pour pouvoir bénéficier des avantages tarifaires qu'il espérait. L'existence d'un lien de causalité direct entre la faute commise par Erdf et le préjudice résultant de l'impossibilité de répondre à la PTF avant le 2 décembre 2010 est ainsi établi (arrêt, p. 11, § 4 et 5). L'indemnisation demandée correspond à la perte d'une chance de marge brute pendant les vingt ans correspondant à la durée des contrats souscrits avec EDF, sur la base des tarifs dont le producteur ne pouvait plus se prévaloir du fait de la faute d'Enedis, à la suite duquel les nouveaux tarifs applicables auraient dissuadé le pétitionnaire de présenter une nouvelle demande. Il est fait valoir par Enedis que le projet avait été abandonné et qu'il n'y avait pas de lien entre l'absence de réponse et le préjudice, dont l'origine devait être recherchée dans le décret ayant institué le moratoire. Il n'est pas contestable que le pétitionnaire conservait la possibilité de présenter de nouveau une demande de raccordement à l'issue du moratoire de trois mois, après lequel seules les conditions de rachat du kwh, et non celles d'une mise en oeuvre du projet, avaient changé de façon significative, mais qu'en l'espèce il ne l'a pas fait. Pour se prévaloir de la perte d'une chance de réaliser une opération qui aurait de façon certaine généré des bénéfices, en raison de conditions tarifaires avantageuses auxquelles il ne peut plus prétendre, il appartient au pétitionnaire ayant déposé une demande de raccordement au réseau, et par voie de conséquence, d'achat de l'électricité produite par une unité devant encore être réalisée, de justifier en premier lieu de l'état d'avancement de ce projet dans ses aspects techniques, financiers et fonciers, s'ils supposent pour ces derniers l'accord d'un tiers s'agissant de panneaux photovoltaïques installés sur les toits de bâtiments existants ou à construire, accord qui n'est pas exigé au début de la procédure par Enedis pour déclarer la complétude. En l'espèce, aucune pièce n'est produite qui viendrait établi un accord du propriétaire pour l'installation d'une centrale photovoltaïque sur un site intitulé Amora et la société Fonroche Investissements ne peut se prévaloir d'aucune maîtrise foncière du projet. Il n'est versé non plus aucun élément qui permettait d'en mesurer l'avancée sur un plan technique et financier, les comptes sociaux de la société Fonroche America dont la société Fonroche Investissements est une filiale ne permettant pas d'établir une volonté et une capacité réelles de mener à terme ce projet particulier. A l'issue du moratoire, aucune nouvelle demande n'a été présentée par la société Fonroche Investissements pour que cette centrale soit raccordée au réseau. Il en résulte que la demande de raccordement est intervenue alors que le projet n'en était qu'à un stade préliminaire de développement et que l'exploitation présentée comme acquise par l'appelante restait hypothétique. Faute de prouver qu'elle aurait pu mener à bien la construction et la mise en service à son profit de la centrale et à défaut de justifier d'un projet allant au-delà d'une ébauche, la société Fonroche Investissements n'établit pas qu'elle aurait pu réaliser les bénéfices qu'elle prétend avoir perdus et ne vient pas rapporter la preuve qui lui incombe d'un préjudice constitué par la perte d'une chance qui ne soit pas qu'hypothétique de réaliser pendant vingt ans une marge du fait de son exploitation (arrêt attaqué, p. 11, § 6 et s. et p. 12, § 1 à 6). (…) En définitive, si la société Fonroche Investissements démontre l'existence d'une faute de la société Enedis de nature à engager sa responsabilité civile, elle ne vient cependant rapporter la preuve ni de l'existence d'un lien de causalité, ni d'un préjudice indemnisable (arrêt attaqué, p. 16, § 6) ; 1. ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que la contradiction entre les motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'ayant retenu que « L'existence d'un lien de causalité direct entre la faute commise par Erdf et le préjudice résultant de l'impossibilité de répondre à la PTF avant le 2 décembre 2010 est ainsi établi », la cour d'appel qui a ensuite énoncé, pour rejeter la demande indemnitaire de la société Reden, qu'elle ne rapporte par la preuve de l'existence d'un lien de causalité, a statué par motifs contradictoires et a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2. ALORS QUE constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable, encore que la réalisation effective de cette éventualité, si elle n'avait pas disparu, soit par nature hypothétique ; qu'ayant constaté la disparition actuelle et certaine de la chance que la société Reden accepte la PTF avant le 2 décembre 2010 et bénéficie ainsi des tarifs applicables avant le moratoire, la cour d'appel qui l'a déboutée de ses demandes indemnitaires au motif erroné et inopérant que la chance qu'elle réalise son projet était hypothétique a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice. 3. ALORS QUE la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, mais uniquement à une fraction de celui-ci ; qu'en retenant, pour refuser de réparer le préjudice subi par la société Reden, qu'elle ne prouve pas qu'elle aurait pu mener à bien la construction et la mise en service de la centrale et que la chance qu'elle réalise une marge du fait de son exploitation pendant vingt ans est hypothétique, cependant que l'aléa affectant la construction et l'exploitation effectives de la centrale devait être pris en considération seulement pour mesurer la chance qu'a perdue de façon certaine le producteur d'accepter la PTF avant le 2 décembre 2010 et d'échapper ainsi au moratoire, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement rendu entre les parties le 1er juillet 2015 par le Tribunal de commerce de Montauban qui avait débouté la société Fonroche Investissements SAS, nom commercial de la société Reden Investissements, de ses demandes indemnitaires ; Aux motifs que en manquant à son obligation d'adresser une PTF à la société Fonroche Investissements dans le délai, soit le mardi 30 novembre 2010 minuit au plus tard, la société Erdf, devenue Enedis, a commis une faute qui engage sa responsabilité. (arrêt, p. 10, § 6) … Il devait être répondu à une demande dont la complétude était reconnue au 31 août 2010 avant le 30 novembre 2010 et le pétitionnaire devait, si la société Erdf avait satisfait à son obligation, répondre dans le cas admissible le plus défavorable avant le 1er décembre à minuit. Il était en mesure de le faire, quoique le délai fût très court, puisqu'il savait devoir répondre au plus vite à la PTF pour pouvoir bénéficier des avantages tarifaires qu'il espérait. L'existence d'un lien de causalité direct entre la faute commise par Erdf et le préjudice résultant de l'impossibilité de répondre à la PTF avant le 2 décembre 2010 est ainsi établi (arrêt, p. 11, § 4 et 5). (…) Seul est indemnisable un préjudice personnel, direct, certain et également licite car à défaut, la victime ne peut se plaindre de la perte ou de la violation de droits qui n'existent pas. Ce principe ne contredit pas le droit à réparation intégrale du préjudice de la victime qui doit être replacée dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit lequel ne trouve à s'appliquer que lorsque son droit à réparation est licite. La société Enedis prétend que l'arrêté du 12 janvier 2010 qui a instauré le tarif revendiqué est une aide d'État illégale au regard des articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Par ordonnance du 15 mars 2017, la Cour de Justice de l'Union Européenne, saisie sur question préjudicielle sur l'interprétation des articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) à l'occasion d'une procédure concernant un autre producteur par arrêt de la cour d'appel de Versailles du 20 septembre 2016 a répondu que : - l'article 107, § 1 du TFUE, doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme, tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État ; - l'article 108 §3 du TFUE doit être interprété en ce sens qu'en cas de défaut de notification préalable à la Commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, au sens de l'article 107 § 1 du TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure. La présente cour a sursis à statuer dans l'attente de la décision de la Cour de Justice de l'Union Européenne, sans prendre position sur les autres questions. (…) L'incidence d'une illégalité sur le caractère réparable du préjudice : Le juge doit appliquer le droit de l'Union, par principe d'application directe, et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union puisque cette dernière le prime ; le mécanisme des tarifs d'achat doit donc être écarté en droit interne s'il est incompatible avec elle et le fait que l'arrêté fixant ces tarifs n'ait pas été critiqué par voie d'action est inopérant. En raison du principe de primauté de la règle européenne sur le droit interne des états membres, l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la loi du 12 juillet 2010, dite Grenelle II, est aussi sans portée. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une autre procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. L'action n'est pas fondée sur l'application d'une convention et la notion de cause illicite n'a pas vocation à s'y appliquer, mais repose sur ce que personne ne conteste être un avantage, prévu par l'État, et dont l'appelante aurait été privée par le fait fautif d'Enedis qui, à défaut, lui aurait été accordé par un arrêté dont il est demandé de constater l'illégalité. Les tarifs fixés par l'arrêté du 12/01/2010 sont-ils constitutifs d'une aide d'État ? L'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) fonde, dans on alinéa premier, le principe de l'interdiction des aides d'État, lesquelles doivent remplir quatre critères : - 1) une intervention de l'État ou au moyen des ressources d'État, -2) susceptible d'affecter les échanges entre états membres, -3) accordant un avantage à son bénéficiaire, -4) de nature à fausser ou menacer de fausser la concurrence. L'alinéa 2 de l'article 107 du TFUE énonce les aides compatibles avec le marché intérieur et l'alinéa 3 les exceptions formelles à ce principe d'interdiction. Plus particulièrement, en c) du troisième alinéa sont visées comme exception « les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun ». L'article 108 §1 du TFUE pose le principe du contrôle de la Commission sur les aides d'État déjà autorisées, le § 3 dispose que les projets d'aide d'État doivent lui être soumis préalablement à leur mise en oeuvre. Le contrôle exercé porte sur les aides d'État existant déjà, comme sur les nouvelles, mais aussi sur celles qui ne lui ont pas été préalablement dénoncées et dont elle est saisie postérieurement à leur entrée en vigueur, et ce quelle que soit leur forme, légale ou réglementaire. Il s'ensuit que toute aide d'État qui n'a pas été soumise à la Commission est illégale jusqu'à ce qu'elle ait statué. La Cour de Justice de l'Union Européenne a précisé dans ses motifs qu'il appartenait à la juridiction de renvoi de déterminer préalablement si la mesure nationale en cause au principale constituait ou non une aide d'État, en vérifiant si les trois autres conditions visés à l'article 107 § 1 étaient remplies dans l'affaire, et que, sous cette réserve, au regard des dispositions de l'article 108 § 3 qui institue un contrôle préventif sur les projets d'aide nouvelle, lequel vise à ce que seules les aides compatibles soient mises à exécution, il en résultait : - qu'une mesure d'aide au sens de l'article 107 §3 du TFUE mise à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108 § 3 est illégale, - que la mise en oeuvre du contrôle préventif instauré à l'article 108 §3 revient d'une part, à la Commission chargée d'apprécier la compatibilité des mesures d'aide avec le marché intérieur et d'autre part, aux juridictions nationales, chargées de veiller à la sauvegarde jusqu'à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables face à une méconnaissance éventuelle, par les autorités étatiques, de l'interdiction visée à l'article 108 § 3 du TFUE, - qu'il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 § 3 seront tirées conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant la mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires ; - qu'en cas de défaut de notification préalable à la Commission d'une mesure nationale constituant une aide d'État au sens de l'article 107 § 1 du TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure. 1) La Cour de Justice de l'Union Européenne a considéré dans son ordonnance que l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par le consommateur final d'électricité est une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État : il est satisfait au premier critère pour qualifier la fixation des tarifs opérées par l'arrêté du 12 janvier 2010 d'aide d'État. 2) ce mécanisme d'aide a été mis en place afin de développer la production d'électricité par des installations utilisant l'énergie radiative solaire. Les bénéficiaires opèrent sur u marché de l'électricité libéralisé où sont habituellement pratiqués des échanges entre pays membres et il est satisfait au deuxième critère, dès lors que l'aide est susceptible d'affecter ou de fausser la concurrence. 3) Un avantage sélectif est accordé au bénéficiaire, puisqu'il bénéficie, en fonction du respect ou non des règles fixées par l'État d'une rémunération supérieure à celle qu'il aurait obtenue sur le marché il est satisfait au troisième critère. 4) La concurrence est faussée ou menacée de l'être sur le marché intérieur, ce qui est le cas dès lors que des producteurs bénéficient d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé ; il est satisfait au quatrième critère. La qualification d'aide d'État doit être retenue. Le droit interne pouvait-il et a-t-il validé l'arrêté illégal ? En raison du principe d'effectivité, la loi du 12 juillet 2010, en ce qu'elle a entendu valider la tarification et ses modalités telles que l'arrêté du 12 janvier 2010 les avait fixées, contredite par la norme européenne, est sans effet sur l'illégalité de l'acte, qui ne peut être appliquée en droit interne par une juridiction nationale. Dès lors que l'acte instituant une aide d'État n'a pas fait l'objet d'une notification préalable, il est par principe incompatible avec le marché intérieur et seule la Commission, sous le contrôle de la Cour de Justice de l'Union Européenne, peut se prononcer sur la compatibilité des mesures d'aides avec les règles de l'Union européenne. La question ne lui a pas été soumise et il est acquis aux dires des parties qu'elle ne le sera jamais. Il appartient en tout état de cause aux juridictions nationales de veiller à la sauvegarde des droits des justiciables face à une méconnaissance de l'interdiction visée à l'article 108 §3 du TFUE et l'application de l'arrêté du 12 janvier 2010 ne peut servir de base au principe ou à l'assiette d'un préjudice indemnisable selon les règles du droit interne. Le principe de l'aide est-il remis en cause par l'illégalité de l'arrêté ? Il est soutenu que l'arrêté ministériel du 10 juillet 2006 serait applicable si l'acte du 12 janvier 2010 ne pouvait servir de support à la demande, mais il ne peut être sérieusement contesté que cet arrêté prévoit, de la même façon, l'octroi d'aides d'État à des producteurs, qu'il n'a pas été notifié préalablement à la Commission, et qu'il est illégal pour les raisons précédemment exposées concernant l'arrêté du 12 janvier 2010 et qu'il revient à la Cour d'en écarter l'application aux demandes fondées sur la responsabilité civile d'Enedis. Par ailleurs, le préjudice dont la société Fonroche Investissements demande l'indemnisation est constituée par la perte d'une chance, appréciée par l'appelante à 100%, de bénéficier d'une marge sur la durée de 20 ans du contrat sur les bases tarifaires prévues par un texte qui n'est pas applicable, pour être nul. La perte de marge ne peut donc pas être reconnue, pas plus que la chance de l'éviter. L'illégalité de l'arrêté a ainsi pour conséquence de priver l'intégralité de la demande indemnitaire d'un support légal et non seulement de la limiter dans son appréciation. Il en résulte que la perte d'un avantage dont l'obtention aurait été contraire au droit ne peut caractériser un préjudice réparable. En définitive, si la société Fonroche Investissements démontre l'existence d'une faute de la société Enedis de nature à engager sa responsabilité civile, elle ne vient cependant pas rapporter la preuve ni de l'existence d'un lien de causalité ni d'un préjudice indemnisable. Après avoir substitué les présents motifs aux motifs retenus par les premiers juges, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté sa demande en dommages-intérêts ; 1. ALORS QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » (cf. CJUE 26 avril 2018, Anged c/ Generalitat de Catalunya, C233/16); que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer qu'un avantage sélectif est accordé au bénéficiaire puisqu'il bénéficie d'une rémunération supérieure à celle qu'il aurait obtenue sur le marché, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, et ce bien qu'elle ait constaté que cet avantage était accordé en fonction du respect ou non des règles fixées par l'État, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 2. ALORS QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 3. ALORS QUE selon l'article 3 du règlement n° 1407/2013 du 18 décembre 2013, sont considérées comme ne remplissant pas tous les critères de l'article 107, paragraphe 1 du traité et comme n'étant pas soumises de ce fait à l'obligation de notification prévue à l'article 108 § 3 du traité les aides dont le montant total octroyées par État membre à une entreprise unique n'excède pas 200 000 euros sur une période de trois exercices fiscaux ; qu'en ne répondant pas aux conclusions d'appel de la société Reden (p. 46), qui soutenait que l'aide prétendue, correspondant à la différence entre le tarif réglementé et le tarif d'achat bonifié, était inférieure à ce montant de 200.000 € par tranche de trois ans de sorte que par application du règlement de la Commission sur les aides de minimis, elle ne pouvait être qualifiée d'aide d'État, la cour d'appel a privé sa décision de motif et violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4. ALORS, subsidiairement, QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 49 et s.), la société Reden exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5. ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une autre procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte, pour débouter la société Reden de sa demande d'indemnisation fondée subsidiairement sur l'arrêté du 10 juillet 2006, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement rendu entre les parties le 1er juillet 2015 par le Tribunal de commerce de Montauban qui avait débouté la société Fonroche Investissements SAS, nom commercial de la société Reden Investissements, de ses demandes indemnitaires ; Aux motifs que en manquant à son obligation d'adresser une PTF à la société Fonroche Investissements dans le délai, soit le mardi 30 novembre 2010 minuit au plus tard, la société Erdf, devenue Enedis, a commis une faute qui engage sa responsabilité. (arrêt, p. 10, § 6) … Il devait être répondu à une demande dont la complétude était reconnue au 31 août 2010 avant le 30 novembre 2010 et le pétitionnaire devait, si la société Erdf avait satisfait à son obligation, répondre dans le cas admissible le plus défavorable avant le 1er décembre à minuit. Il était en mesure de le faire, quoique le délai fût très court, puisqu'il savait devoir répondre au plus vite à la PTF pour pouvoir bénéficier des avantages tarifaires qu'il espérait. L'existence d'un lien de causalité direct entre la faute commise par Erdf et le préjudice résultant de l'impossibilité de répondre à la PTF avant le 2 décembre 2010 est ainsi établi (arrêt, p. 11, § 4 et 5). (…) Seul est indemnisable un préjudice personnel, direct, certain et également licite car à défaut, la victime ne peut se plaindre de la perte ou de la violation de droits qui n'existent pas. Ce principe ne contredit pas le droit à réparation intégrale du préjudice de la victime qui doit être replacée dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit lequel ne trouve à s'appliquer que lorsque son droit à réparation est licite. La société Enedis prétend que l'arrêté du 12 janvier 2010 qui a instauré le tarif revendiqué est une aide d'État illégale au regard des articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Par ordonnance du 15 mars 2017, la Cour de Justice de l'Union Européenne, saisie sur question préjudicielle sur l'interprétation des articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) à l'occasion d'une procédure concernant un autre producteur par arrêt de la cour d'appel de Versailles du 20 septembre 2016 a répondu que : - l'article 107, § 1 du TFUE, doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme, tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État ; - l'article 108 §3 du TFUE doit être interprété en ce sens qu'en cas de défaut de notification préalable à la Commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, au sens de l'article 107 § 1 du TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure. La présente cour a sursis à statuer dans l'attente de la décision de la Cour de Justice de l'Union Européenne, sans prendre position sur les autres questions. (…) L'incidence d'une illégalité sur le caractère réparable du préjudice : Le juge doit appliquer le droit de l'Union, par principe d'application directe, et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union puisque cette dernière le prime ; le mécanisme des tarifs d'achat doit donc être écarté en droit interne s'il est incompatible avec elle et le fait que l'arrêté fixant ces tarifs n'ait pas été critiqué par voie d'action est inopérant. En raison du principe de primauté de la règle européenne sur le droit interne des états membres, l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la loi du 12 juillet 2010, dite Grenelle II, est aussi sans portée. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une autre procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. L'action n'est pas fondée sur l'application d'une convention et la notion de cause illicite n'a pas vocation à s'y appliquer, mais repose sur ce que personne ne conteste être un avantage, prévu par l'État, et dont l'appelante aurait été privée par le fait fautif d'Enedis qui, à défaut, lui aurait été accordé par un arrêté dont il est demandé de constater l'illégalité. Les tarifs fixés par l'arrêté du 12/01/2010 sont-ils constitutifs d'une aide d'État ? L'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) fonde, dans on alinéa premier, le principe de l'interdiction des aides d'État, lesquelles doivent remplir quatre critères : - 1) une intervention de l'État ou au moyen des ressources d'État, -2) susceptible d'affecter les échanges entre états membres, -3) accordant un avantage à son bénéficiaire, -4) de nature à fausser ou menacer de fausser la concurrence. L'alinéa 2 de l'article 107 du TFUE énonce les aides compatibles avec le marché intérieur et l'alinéa 3 les exceptions formelles à ce principe d'interdiction. Plus particulièrement, en c) du troisième alinéa sont visées comme exception « les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun ». L'article 108 §1 du TFUE pose le principe du contrôle de la Commission sur les aides d'État déjà autorisées, le § 3 dispose que les projets d'aide d'État doivent lui être soumis préalablement à leur mise en oeuvre. Le contrôle exercé porte sur les aides d'État existant déjà, comme sur les nouvelles, mais aussi sur celles qui ne lui ont pas été préalablement dénoncées et dont elle est saisie postérieurement à leur entrée en vigueur, et ce quelle que soit leur forme, légale ou réglementaire. Il s'ensuit que toute aide d'État qui n'a pas été soumise à la Commission est illégale jusqu'à ce qu'elle ait statué. La Cour de Justice de l'Union Européenne a précisé dans ses motifs qu'il appartenait à la juridiction de renvoi de déterminer préalablement si la mesure nationale en cause au principale constituait ou non une aide d'État, en vérifiant si les trois autres conditions visés à l'article 107 § 1 étaient remplies dans l'affaire, et que, sous cette réserve, au regard des dispositions de l'article 108 § 3 qui institue un contrôle préventif sur les projets d'aide nouvelle, lequel vise à ce que seules les aides compatibles soient mises à exécution, il en résultait : - qu'une mesure d'aide au sens de l'article 107 §3 du TFUE mise à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108 § 3 est illégale, - que la mise en oeuvre du contrôle préventif instauré à l'article 108 §3 revient d'une part, à la Commission chargée d'apprécier la compatibilité des mesures d'aide avec le marché intérieur et d'autre part, aux juridictions nationales, chargées de veiller à la sauvegarde jusqu'à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables face à une méconnaissance éventuelle, par les autorités étatiques, de l'interdiction visée à l'article 108 § 3 du TFUE, - qu'il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 § 3 seront tirées conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant la mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires ; - qu'en cas de défaut de notification préalable à la Commission d'une mesure nationale constituant une aide d'État au sens de l'article 107 § 1 du TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure. 1) La Cour de Justice de l'Union Européenne a considéré dans son ordonnance que l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par le consommateur final d'électricité est une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État : il est satisfait au premier critère pour qualifier la fixation des tarifs opérées par l'arrêté du 12 janvier 2010 d'aide d'État. 2) ce mécanisme d'aide a été mis en place afin de développer la production d'électricité par des installations utilisant l'énergie radiative solaire. Les bénéficiaires opèrent sur u marché de l'électricité libéralisé où sont habituellement pratiqués des échanges entre pays membres et il est satisfait au deuxième critère, dès lors que l'aide est susceptible d'affecter ou de fausser la concurrence. 3) Un avantage sélectif est accordé au bénéficiaire, puisqu'il bénéficie, en fonction du respect ou non des règles fixées par l'État d'une rémunération supérieure à celle qu'il aurait obtenue sur le marché il est satisfait au troisième critère. 4) La concurrence est faussée ou menacée de l'être sur le marché intérieur, ce qui est le cas dès lors que des producteurs bénéficient d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé ; il est satisfait au quatrième critère. La qualification d'aide d'État doit être retenue. Le droit interne pouvait-il et a-t-il validé l'arrêté illégal ? En raison du principe d'effectivité, la loi du 12 juillet 2010, en ce qu'elle a entendu valider la tarification et ses modalités telles que l'arrêté du 12 janvier 2010 les avait fixées, contredite par la norme européenne, est sans effet sur l'illégalité de l'acte, qui ne peut être appliquée en droit interne par une juridiction nationale. Dès lors que l'acte instituant une aide d'État n'a pas fait l'objet d'une notification préalable, il est par principe incompatible avec le marché intérieur et seule la Commission, sous le contrôle de la Cour de Justice de l'Union Européenne, peut se prononcer sur la compatibilité des mesures d'aides avec les règles de l'Union européenne. La question ne lui a pas été soumise et il est acquis aux dires des parties qu'elle ne le sera jamais. Il appartient en tout état de cause aux juridictions nationales de veiller à la sauvegarde des droits des justiciables face à une méconnaissance de l'interdiction visée à l'article 108 §3 du TFUE et l'application de l'arrêté du 12 janvier 2010 ne peut servir de base au principe ou à l'assiette d'un préjudice indemnisable selon les règles du droit interne. Le principe de l'aide est-il remis en cause par l'illégalité de l'arrêté ? Il est soutenu que l'arrêté ministériel du 10 juillet 2006 serait applicable si l'acte du 12 janvier 2010 ne pouvait servir de support à la demande, mais il ne peut être sérieusement contesté que cet arrêté prévoit, de la même façon, l'octroi d'aides d'État à des producteurs, qu'il n'a pas été notifié préalablement à la Commission, et qu'il est illégal pour les raisons précédemment exposées concernant l'arrêté du 12 janvier 2010 et qu'il revient à la Cour d'en écarter l'application aux demandes fondées sur la responsabilité civile d'Enedis. Par ailleurs, le préjudice dont la société Fonroche Investissements demande l'indemnisation est constituée par la perte d'une chance, appréciée par l'appelante à 100%, de bénéficier d'une marge sur la durée de 20 ans du contrat sur les bases tarifaires prévues par un texte qui n'est pas applicable, pour être nul. La perte de marge ne peut donc pas être reconnue, pas plus que la chance de l'éviter. L'illégalité de l'arrêté a ainsi pour conséquence de priver l'intégralité de la demande indemnitaire d'un support légal et non seulement de la limiter dans son appréciation. Il en résulte que la perte d'un avantage dont l'obtention aurait été contraire au droit ne peut caractériser un préjudice réparable. En définitive, si la société Fonroche Investissements démontre l'existence d'une faute de la société Enedis de nature à engager sa responsabilité civile, elle ne vient cependant pas rapporter la preuve ni de l'existence d'un lien de causalité ni d'un préjudice indemnisable. Après avoir substitué les présents motifs aux motifs retenus par les premiers juges, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté sa demande en dommages-intérêts ; 1. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Reden de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, la société Reden faisait valoir, sans être démentie, que sans la faute de la société Erdf, elle aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en rejetant l'action en responsabilité formée par la société Reden à l'encontre de la société Erdf, sans rechercher quelle serait sa situation sans la faute du gestionnaire du réseau ni s'expliquer sur le sort des contrats en cours d'exécution, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Reden, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne pouvait se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par la société Reden n'est pas réparable parce que l'arrêté fixant ce tarif serait illégal faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la réparation du préjudice constitué par une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et est égale à une fraction de l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, déterminée en fonction des risques susceptibles d'affecter sa réalisation ; que tenue d'évaluer le préjudice consistant en une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel, qui a constaté que la Commission européenne ne serait jamais saisie de cet arrêté et ne pourrait donc pas le déclarer incompatible au marché intérieur, n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, excluant tout risque à venir d'une quelconque obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif, en refusant d'indemniser la société Reden, et a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil.