Cour d'appel, 26 septembre 2024. 22/09016

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 8 ARRET DU 26 SEPTEMBRE 2024 (n° , 2 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/09016 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGSB4 Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Septembre 2022 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CRÉTEIL - RG n° F 19/00048 APPELANT Monsieur [F] [X] [Adresse 1] [Localité 2] Représenté par Me Charlotte COUTANCIER, avocat au barreau de PARIS, toque : C2468 INTIMÉE Société HIODEE [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Laure LIZÉE, avocat au barreau de PARIS, toque : G0159 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s'étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Isabelle MONTAGNE, présidente, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Isabelle MONTAGNE, présidente de chambre, rédactrice Madame Nathalie FRENOY, présidente de chambre Madame Sandrine MOISAN, conseillère Greffier, lors des débats : Mme Nolwenn CADIOU ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - signé par Madame Isabelle MONTAGNE, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE M. [F] [X] a été engagé par la société Hiodee suivant un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 21 décembre 2015 en qualité de commis préparateur de commandes. Celui-ci travaillait de nuit. Les relations de travail étaient soumises aux dispositions de la convention collective nationale de commerces de gros et la société employait habituellement moins de onze salariés. Par lettre datée du 2 septembre 2019, l'employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 11 septembre suivant. Par lettre datée du 13 septembre 2019, l'employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s'est tenu le 1er octobre suivant, et l'a mis à pied à titre conservatoire, puis par lettre datée du 9 octobre 2019, lui a notifié son licenciement pour faute grave. Le 10 février 2020, M. [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Créteil afin de faire juger que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse et d'obtenir divers rappels de salaires et indemnités tant au titre de l'exécution que de la rupture du contrat de travail. Par jugement mis à disposition le 30 septembre 2022, auquel il est renvoyé pour exposé de la procédure antérieure et des demandes des parties, les premiers juges ont : - jugé M. [X] irrecevable en ses demandes nouvelles sans lien avec ses demandes initiales et qui concernent les repos compensateurs sur les heures supplémentaires et le non-respect des dispositions légales et conventionnelles, - fixé le salaire moyen mensuel à 1 946, 13 euros, - condamné la société Hiodee à verser à M. [X] les sommes brutes suivantes qu'elle reconnaît lui devoir : * 808,35 euros de rappel de salaire au titre de l'échelon 2 en 2018, * 80,83 euros au titre des congés payés sur rappel de salaire, * 4 485,24 euros au titre de la prime de nuit pour la période de février 2017 à septembre 2019, * 448,52 euros au titre des congés payés sur rappel de prime de nuit, * 3 258,84 euros au titre de la prime de casse-croûte, * 361,15 euros au titre de la prime sur objectif, * 36,11 euros au titre des congés payés sur prime sur objectif, * 1 077,83 euros au titre des repos compensateurs pour travail de nuit de 2017 à 2019, - condamné M. [X] à rembourser à la société Hiodee la somme brute de : * 10 560 au titre d'heures supplémentaires payées et non effectuées, - jugé que les sommes dues par M. [X] viendront en compensation immédiate des rappels de salaire ordonnés, - débouté M. [X] de toutes ses autres demandes, en particulier celles concernant son licenciement, - prononcé l'exécution provisoire du jugement conformément aux dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail, - dit qu'il n'y a pas lieu à capitalisation des intérêts, - débouté M. [X] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamné celui-ci aux dépens, - débouté la société Hiodee de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le 25 octobre 2022, M. [X] a interjeté appel à l'encontre de ce jugement. Par conclusions remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 13 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, l'appelant demande à la cour d'infirmer le jugement, statuant à nouveau, de : - fixer la rémunération moyenne mensuelle des trois derniers mois complets, après réintégration de la prime de nuit, à 4 089,19 euros bruts, à défaut à 3 825,95 euros bruts, - condamner la société Hiodee à lui verser les sommes suivantes : * 8 863,30 euros à titre de rappel de prime de nuit pour la période de février 2017 à septembre 2019, * 886,33 euros au titre des congés payés afférents, * 4 790,14 euros à titre de rappel de prime de casse-croûte pour la période de février 2017 à septembre 2019, * 1 387,40 euros à titre de rappel de repos supplémentaire au titre du travail de nuit, * à titre principal, après avoir fixé sa classification à compter de 2017 au niveau II échelon 3 : 2 084,64 euros à titre de rappel de salaire de février 2017 à septembre 2019, 208,46 euros au titre de la prime de nuit afférente et 229,31 euros au titre des congés payés bruts afférents, * à titre subsidiaire, confirmer le jugement en ce qu'il a jugé qu'il devait être classifié au niveau II échelon 2 mais porter le montant des rappels de salaire et de congés payés alloués à ce titre à 1 537,16 euros à titre de rappel de salaire de février 2017 à septembre 2019, 153,72 euros au titre de la prime de nuit afférente et 169,09 euros au titre des congés payés bruts afférents, * 8 050 euros à titre de rappel de prime d'objectif pour la période de février 2017 à décembre 2018 et 805 euros au titre des congés payés afférents ou 2 300 euros à titre de rappel de prime d'objectif pour la période de février 2017 à décembre 2018 et 230 euros au titre des congés payés afférents, - juger les demandes relatives au repos compensateur afférent aux heures supplémentaires, à la violation des dispositions relatives à la durée et à la répartition du temps de travail, recevables et condamner la société Hiodee à lui verser les sommes suivantes : * 12 977,21 euros bruts sur la base du salaire 'minima' afférent à la classification niveau 2 échelon 3 ou 12 899,99 euros bruts sur la base du salaire 'minima' afférent à la classification niveau 2 échelon 2 ou 12 680,74 euros bruts sur la base du taux horaire effectif appliqué au cours de la relation de travail, * 12 200 euros ou 11 477,85 euros au titre de la violation des dispositions relatives à la durée et à la répartition du temps de travail, - juger sans cause réelle ni sérieuse le licenciement et condamner la société Hiodee à lui verser 16 456,76 euros ou 15 303,80 euros, à titre subsidiaire juger que le licenciement n'est pas justifié par une faute grave, en toutes hypothèses, condamner la société Hiodee à lui verser les sommes suivantes : * à titre principal : 8 178,38 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 817,84 euros au titre des congés payés afférents, 4 983,70 euros à titre d'indemnité de licenciement, * à titre subsidiaire : . 7 651,90 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, . 765,19 euros au titre des congés payés afférents, . 4 662,88 euros à titre d'indemnité de licenciement, débouter la société de sa demande de remboursement de trop-perçu au titre des heures supplémentaires, ordonner la capitalisation des intérêts conformément à l'article 1343-2 du code civil, condamner la société à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure prud'homale et aux entiers dépens de première instance, ainsi que la somme de 2 000 euros sur le même fondement au titre de la procédure d'appel, et aux dépens d'appel. Par conclusions remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 5 avril 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens, la société Hiodee demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il a limité le montant des rappels de salaire dont M. [X] est redevable au titre de la restitution de l'indu, condamner celui-ci à lui restituer la somme de 21 827,38 euros à titre d'heures supplémentaires non effectuées et indûment payées, confirmer le jugement pour le surplus et condamner M. [X] à lui verser la somme de 3 000 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Une ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 30 avril 2024. MOTIVATION Sur les heures supplémentaires et la demande de la société en répétition de l'indû La société demande la restitution d'une somme de 21 827,38 euros indûment payée à titre d'heures supplémentaires entre mai 2018 et septembre 2019. Le salarié fait valoir que cette demande est prescrite et en tous les cas infondée. Sur la prescription L'article L. 3245-1 du code du travail dispose que : 'L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat de travail'. En l'espèce, le licenciement a été notifié le 9 octobre 2019, le salarié a saisi le conseil des prud'hommes de sa demande le 10 février 2020 et la société a formulé une demande en restitution des heures supplémentaires le 15 février 2022. Il en résulte qu'au regard de la rupture intervenue le 9 octobre 2019, la société pouvait former des demandes reconventionnelles jusqu'au 9 octobre 2022 et que ses demandes de restitution de salaire pouvaient porter sur la période comprise entre le 9 octobre 2016 et le 9 octobre 2019. Il s'ensuit que la prescription n'est pas encourue. Sur le bien-fondé de la demande La société fait valoir que les bulletins de paie mentionnent tous les mois sur la période considérée 40 heures supplémentaires majorées à 125 % et 87,55 heures supplémentaires majorées à 150 % mais qu'à la lecture des bordereaux de pointage depuis 2018, les heures supplémentaires réalisées sont sans commune mesure avec celles mentionnées dans les bulletins de paie, que M. [N], le responsable RH/paie qui venait de prendre ses fonctions dans le courant de l'été 2019 s'est alors aperçu de ces anomalies, que le gestionnaire paie n'a pu obtenir les relevés de pointage des années antérieures à 2018, que les heures payées ne correspondaient pas aux heures réalisées, qu'il n'y a aucune raison de considérer qu'en l'absence de pointage de sortie certains jours, le salarié aurait réalisé des heures supplémentaires, celui-ci s'étant volontairement abstenu de pointer et donc de déférer à ses consignes. Le salarié réplique qu'il ressort des relevés de badgeage qu'il effectuait quotidiennement des heures supplémentaires, que la fréquence des défauts de dépointage et le fait qu'aucune sanction ou rappel à l'ordre ne lui aient été adressés à ce titre laissent supposer que cette absence de dépointage était à l'initiative de l'employeur afin d'éviter de faire apparaître un trop grand nombre de violations des dispositions légales et conventionnelles relatives au temps de travail, qu'il est inconcevable que l'employeur ait réglé en très grand nombre pendant plusieurs années des heures supplémentaires non effectuées, que le paiement de ces heures supplémentaires ne peut être le fruit d'une erreur, ni ne peut a posteriori justifier une répétition de l'indû au profit de l'employeur, que celui-ci doit être débouté de sa demande à ce titre. En premier lieu, la cour observe que la société n'a pas formé de demande de répétition de l'indû au titre d'heures supplémentaires indûment versées au salarié dans une période contemporaine du licenciement mais plusieurs années plus tard une fois que le salarié a initié une procédure à son encontre, alors qu'à la suivre dans ses dires, le responsable RH/paie aurait constaté des anomalies sur ce point en prenant son poste durant l'été 2019. Par ailleurs, la cour constate que le règlement des heures supplémentaires litigieuses s'est déroulé sur une période de plusieurs années, ce qui exclut toute erreur. Enfin, la cour relève que s'il ressort des relevés de pointage produits aux débats l'absence de mention certains jours de l'heure de sortie, force est de constater l'absence de toute observation, rappel à l'ordre ou sanction au salarié quant à des défauts de dépointage pendant plusieurs années et que la société invoque désormais ces défauts dans le cours de l'instance initiée par le salarié. Dans ces conditions, la cour ne peut considérer que le versement des heures supplémentaires en litige relève d'une erreur ou d'une anomalie de gestion. La demande en restitution de ces heures supplémentaires sera rejetée. Le jugement sera infirmé sur ce point. Sur la classification du salarié et les rappels de salaire subséquents Le salarié fait valoir que compte tenu de sa poly-aptitude en tant que préparateur de commandes et manutentionnaire, il aurait dû, dès son embauche, bénéficier d'un classement au niveau II échelon 2 de la convention collective applicable ainsi que de la rémunération minimale correspondante et au plus tard deux ans après son embauche, d'une classification au niveau II échelon 3 et de la rémunération minimale correspondante et réclame par conséquent les sommes de 2 084,64 euros bruts à titre de rappel de salaire consécutif pour la période de février 2017 à août 2019, 208,46 euros à titre de rappel de majoration de nuit sur le rappel de salaire et les congés payés afférents, ou subsidiairement 1 537,16 euros bruts à titre de rappel de salaire suite à la modification de sa classification, 153,72 euros à titre de rappel de majoration de nuit sur le rappel de salaire et les congés payés afférents. La société conclut au débouté des demandes en faisant valoir que contrairement à ce que prétend le salarié, les fonctions de préparateur de commandes manutentionnaire ne nécessitent pas de poly-aptitude au sens de l'accord précité, qu'il ne peut donc prétendre à une évolution de son niveau de classification qu'au regard de son ancienneté dans la fonction, soit à compter de décembre 2016 pour l'échelon 2, mais qu'il ne peut prétendre au niveau 3 qui nécessite le cumul des deux critères d'ancienneté et de poly-aptitude, qu'il a en tout état de cause perçu en 2017 et 2019 une rémunération supérieure à la rémunération minimum conventionnelle de l'échelon 3 et a fortiori supérieure au minimum de l'échelon 2 et qu'il peut seulement prétendre à un rappel de salaire en 2018 de 808,35 euros et 80,83 euros de congés payés afférents au titre de l'échelon 2. Le contrat de travail stipule une embauche à l'emploi de commis préparateur de commandes manutentionnaire, niveau I, échelon 1. Il ressort des dispositions conventionnelles applicables à la relation de travail que la préparation de commandes et la manutention sont des tâches accomplies par un même métier qui n'appelle pas de poly-aptitude définie comme l'aptitude à remplir tout ou partie de plusieurs emplois-repères ou emplois originaux se situant au même niveau. Dans ces conditions, son classement lors de son embauche au niveau I position 1 en référence aux dispositions conventionnelles applicables n'est pas critiquable. S'agissant de l'évolution de son niveau de classification, il ressort des mentions figurant sur les bulletins de paie que si celui-ci a perçu une rémunération supérieure à la rémunération minimale conventionnelle applicable en 2017 et en 2019, tel n'a pas été le cas en 2018. Il convient par conséquent, eu égard aux calculs exacts de la société, de lui allouer la somme de 808,35 euros à titre de rappel de salaire conventionnel sur la base de l'échelon 2, outre la somme de 80,83 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés incidents et de le débouter du surplus de cette demande. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur le rappel de compensations conventionnelles au titre du travail de nuit Indiquant qu'il effectuait l'intégralité de son travail de nuit, le salarié soutient qu'il n'a jamais perçu ni indemnité, ni compensation à ce titre, hormis une seule prime de travail de nuit versée en avril 2017, et réclame sur le fondement des dispositions conventionnelles applicables, pour la période comprise entre février 2017 et septembre 2019, les sommes de 8 863,30 euros à titre de rappel de prime de nuit et les congés payés afférents, de 1 387,40 euros de rappel de repos supplémentaire au titre du travail de nuit et de 4 790,14 euros à titre de rappel de prime de casse-croûte. La société conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a jugé que le salarié pouvait au mieux prétendre à la somme de 4 485,24 euros au titre de la prime de nuit calculée en ne prenant pas en compte les heures supplémentaires dont elle demande la restitution, à la somme de 3 258,84 euros au titre de la prime de casse-croûte et à celle de 1 077,83 euros au titre du repos compensateur pour travail de nuit de 2017 à 2019. Il résulte des dispositions contractuelles applicables que le salarié travaillant de nuit bénéficie d'une prime égale à 10 % du taux de son salaire réel pour chaque heure de travail située entre 21 heures et 6 heures. Il n'est pas contesté que le salarié effectuait l'intégralité de ses heures de travail de nuit. Les bulletins de salaire sur la période considérée ne mentionnent aucune prime de nuit, hormis en avril 2017 pour un montant de 128,21 euros. Il s'ensuit que le salarié a droit à un rappel de prime de nuit sur la période considérée calculée sur son salaire réel, incluant les heures supplémentaires mentionnées dans les bulletins de paie, à hauteur de la somme réclamée de 8 863,30 euros assortie d'une indemnité compensatrice de congés payés incidents de 886,33 euros. Le jugement sera infirmé sur ce point et confirmé en ce qu'il alloue les sommes de 3 258,84 euros à titre de rappel de prime de casse-croûte et de 1 077,83 euros au titre du rappel de repos compensateur de nuit, sur la période considérée, les sommes allouées étant exactes et en l'absence de toute explication et encore moins de justification de la modification des sommes demandées en appel. Sur le repos compensateur afférent aux heures supplémentaires et le non-respect des dispositions relatives à la durée et à la répartition du temps de travail Le salarié fait valoir que les demandes relatives au repos compensateur afférent aux heures supplémentaires et les dommages et intérêts relatifs à la violation des dispositions légales sur les durées maximales de travail sont des demandes additionnelles par rapport aux demandes formulées dès la requête saisissant le conseil de prud'hommes, de sorte qu'en application des dispositions de l'article 70 du code de procédure civile, ces demandes sont recevables et que le jugement doit être infirmé sur ce point. La société fait valoir que les demandes relatives au repos compensateur afférent aux heures supplémentaires et les dommages et intérêts relatifs à la violation des dispositions légales sur les durées maximales de travail sont des demandes nouvelles formées en cours de procédure qui ne présentent pas de lien avec ses prétentions originaires, de sorte qu'elles sont irrecevables et que le jugement doit être confirmé sur ce point. Aux termes de l'article 70 du code de procédure civile en son premier alinéa : 'Les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant'. Il est certain que le salarié lors de la saisine du conseil de prud'hommes a sollicité des rappels de salaire en lien avec sa classification, son travail de nuit et le repos compensateur au titre du travail de nuit, outre des demandes au titre de la rupture du contrat de travail, sans aucune demande en lien avec des heures supplémentaires et la durée maximale du travail. Les demandes additionnelles portent sur la contrepartie obligatoire en repos afférent aux heures supplémentaires et sur la violation des durées maximales de travail. Il convient de considérer que ces demandes ne se rattachent pas aux prétentions originaires par un lien suffisant et de confirmer par conséquent le jugement en ce qu'il les déclare irrecevables. Sur le rappel de prime d'objectif contractuelle Le salarié fait valoir que contrairement aux prévisions contractuelles, aucun avenant ou annexe au contrat de travail n'est venu fixer le montant ni les modalités de calcul ou d'attribution de la prime d'objectif et réclame un rappel de prime d'objectif de 8 050 euros bruts ou de 2 300 euros, pour la période de février 2017 à décembre 2018, outre les congés payés afférents. La société conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a retenu que le salarié pouvait au mieux prétendre à la somme de 361,15 euros au titre de la prime sur objectif sur la période de février 2017 à décembre 2018 outre aux congés payés afférents. Le contrat de travail stipule en son article 4 sur la rémunération et la durée du travail qu'une prime d'objectif ayant le caractère de salaire est fixée et exigible mensuellement en renvoyant à une annexe. L'annexe au contrat de travail signée par les parties fixe un objectif d'assiduité (aucun jour d'absence sur le mois) et fixe la prime d'objectif à 100 euros. Force est de constater que les bulletins de paie ne mentionnent aucun versement de la prime d'objectif contractuelle pour la période considérée. Il convient de faire droit à la demande de rappel de prime d'objectif contractuelle à laquelle le salarié a droit sur la période considérée sans qu'il y ait lieu à opérer une compensation avec le montant global des primes d'objectifs versées à partir de janvier 2019 pour un montant de 350 euros mensuel, en l'absence de démonstration du bien-fondé d'une action en répétition de l'indû à ce titre par l'employeur, et d'allouer la somme demandée de 2 300 euros assortie des congés payés incidents. Le jugement sera infirmé sur ce point. Sur le bien-fondé du licenciement La lettre de licenciement pour faute grave qui circonscrit le litige, signée par M. [I] [Z], directeur général, est ainsi rédigée : '(...) nous avons décidé de votre licenciement pour faute grave en raison de vos manquements à vos obligations professionnelles, pour les motifs exposés ci-après : 1. Insubordination envers votre supérieur hiérarchique et pauses cigarettes répétitives Nous déplorons un comportement de votre part parfaitement inadmissible au sein de notre établissement. En effet, le 9 août 2019, tout en vous tenant les bras croisés en fumant votre cigarette, vous avez refusé de faire de la préparation de commandes et ranger les caisses au réfrigérateur alors que votre supérieur hiérarchique, M. [D] [J], responsable d'exploitation, vous en avait fait expressément la demande. Vous avez simplement prétexté que cela n'était pas inscrit sur votre contrat de travail. Ce fait s'est reproduit le 20 août 2019 et le 22 août 2019. Vous avez de nouveau refusé de faire les sous-vides, ranger les caisses et déplacer les palettes en vue d'un nettoyage du laboratoire poissons et obligeant un autre collègue à réaliser ces tâches. Lorsque M. [J] vous a repris à ce sujet vous avez répondu 'qu'il n'avait qu'à vous licencier'. Cela n'est pas acceptable. (...) Nous constatons également que vous prenez de nombreuses pauses cigarettes à l'entrée du laboratoire poissons pendant votre service générant un risque sanitaire malgré les rappels de votre supérieur hiérarchique. De plus, vous ne respectez pas votre temps de travail quotidien. En effet, vous quittez votre poste plus tôt, répétez les pauses alors même que, dans le même temps, vous refusez de répondre favorablement aux demandes de votre supérieur hiérarchique. C'est inacceptable et cela constitue une circonstance aggravante. En outre, nous avons constaté que vos heures de départ déclarées et vos heures de pointage ne sont pas identiques, nous nous réservons donc le droit de procéder à des régularisations des sommes versées au titre de vos heures supplémentaires. Vos manquements répétés de vous conformer aux consignes de votre hiérarchie et le non-respect des horaires nuisent au bon fonctionnement de l'établissement et au service irréprochable que nous devons à notre clientèle, ce n'est pas acceptable. 2. Propos dégradants au sein de l'équipe Vous êtes tenu d'avoir des propos respectueux envers vos équipes et votre hiérarchie. Malgré la connaissance de cette obligation, nous déplorons les propos dégradants et humiliants que vous tenez régulièrement depuis le début du mois d'août à l'encontre de vos collègues (M. [V], [B], [J], [A] [S] etc.) de type 'vous allez être virés, le Mercato est ouvert' ou encore 'je vais être le nouveau responsable et je vais m'occuper de vous'. Nous déplorons également les rumeurs que vous diffusez au sein de la société. En effet, vous avez à plusieurs reprises indiqué à votre hiérarchie (M. [K], directeur d'exploitation et moi-même) que M. [D] [J] était malhonnête et volait de la marchandise dans la société. Vous avez précisé qu'il avait mis en place une organisation très complexe visant à acheter de la marchandise sur le marché de [Localité 4] sur le compte de la société puis revendue à des fins personnelles. Vous avez répandu cette rumeur dans toute la société, sans aucune preuve, toutes les semaines, au cours du mois d'août, ainsi qu'au mois de septembre jetant ainsi l'opprobre sur votre responsable de service ce que nous ne pouvons tolérer. Vous avez été même jusqu'à suggérer son licenciement de l'entreprise. En agissant ainsi, vous instaurez un climat de défiance généralisée dans la société qui est inacceptable. Suite à votre attitude provocante, le ton est monté à plusieurs reprises entre vous et vos collègues qui n'acceptent pas d'être traités ainsi. De plus, dans un contexte de travail de nuit générant de la fatigue et compte tenu des outils de travail utilisés (couteaux), nous ne pouvons tolérer un comportement générateur de risques pour votre intégrité physique et celle de vos collègues. En outre, plusieurs collaborateurs se sont manifestés auprès de nous et ont émis le souhait de quitter la société précisant qu'ils ne supportaient plus vos agissements. Une fois encore, nous ne pouvons tolérer votre comportement qui est inacceptable et déloyal. 3. Vol de marchandises Lors de notre entretien, nous avons évoqué la disparition de colis de poissons au sein de la société et souhaitions avoir vos explications sur ces événements. Vous nous avez alors affirmé que vous voliez de la marchandise et que 'tout le monde volait de la marchandise dans les frigos', ce que nous ne pouvons tolérer. A l'issue de notre entretien, nous avons effectué une enquête et constaté avec stupeur que vous aviez à plusieurs reprises sollicité vos collègues afin qu'ils vous préparent des filets de bar et de mulet à des fins personnelles au mois d'août 2019 et même après notre entretien du 11 septembre 2019. Nous avons identifié des écarts de stocks expliqués par le fait que vous avez continué de voler des colis de bar, de bonite, de mulet et poulpes destinés à notre clientèle, ce qui a motivé notre décision de vous notifier une mise à pied à titre conservatoire et vous convoquer à un nouvel entretien disciplinaire. Lors de notre deuxième entretien, vous avez nié l'ensemble de ces faits démontrant ainsi votre mauvaise foi. Cependant, l'ensemble de vos collègues nous ont attesté vos pratiques inacceptables ainsi que la dégradation de vos relations de travail avec eux. L'ensemble de ces manquements rompent le lien de confiance que nous avons à votre égard, nuisent au bon fonctionnement de notre établissement et y portent un impact financier, ce qui n'est pas acceptable. De plus, votre attitude génère de vives tensions dans l'équipe et crée un risque important pour votre sécurité et celle du personnel de la société (...)'. Contestant toute insubordination et la tenue de propos dégradants, le salarié conclut à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement en ce qu'il a été autorisé par son supérieur à prendre une tête de mureau, qui ne constituait pas une marchandise, mais ce qu'il restait du poisson après son découpage, que la préparation de poissons par des collègues pour une consommation personnelle était une pratique courante et admise dans la société et qu'il n'a jamais volé des colis de poissons. La société conclut au bien-fondé du licenciement en ce que les faits sont matériellement établis et imputables au salarié et qu'ils constituent une faute grave. En application de l'article L. 1232-1 du code du travail un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d'instruction qu'il juge utile, il appartient néanmoins à l'employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La charge de la preuve de la faute grave incombe à l'employeur qui l'invoque. Au soutien de la faute grave, la société produit des états de stocks des 14, 16, 20, 21, 22, 23 août, 5, 6, 11 et 12 septembre 2019 avec des factures de marchandises, afin d'illustrer les écarts de stocks imputables au salarié, ainsi que des attestations de M. [D] [J], responsable hiérarchique du salarié, de M. [C] [N], responsable RH / paie et de M. [T] [B], M. [R] [A] [S] et M. [L] [V], collègues du salarié, qui corroborent les faits énoncés dans la lettre de licenciement imputables au salarié en des termes clairs et précis et non contradictoires. M. [B], préparateur de commandes, atteste avoir été le témoin direct de vols de marchandises par le salarié ('il a pris des colis de bonite, thon, mulet et poulpe sans aucune autorisation') et que celui-ci 'a continué d'en prendre en septembre alors que nous avions fait une réunion sur le même sujet de vol en juillet', poursuivant, il 'invente des mensonges sur le fait que des personnes vont se faire virer', 'il passe une majeure partie du temps à ne pas travailler', et 'il dit qu'il s'occupera de notre cas quand il sera le futur chef'. M. [V], fileteur poissonnier, atteste avoir été lui aussi un témoin direct de vols de marchandises à plusieurs reprises par le salarié au mois d'août 2019 ('il a pris de la marchandise notamment du poulpe sans le signaler ou y être autorisé le 22 et 23 août 2019 et avant sa mise à pied', 'nous avons constaté par ailleurs des écarts de stocks de plusieurs kilos de mulet de bonites le 21 et le 23 août ainsi que du bar au mois de septembre 2019. Nous avons constaté que les barquettes de poissons prises par M. [X] n'avaient jamais été facturées auprès de M. [J] ou moi-même'), ajoutant que celui-ci lui avait demandé plusieurs fois début juillet de lui préparer de la bonite et du mulet à des fins personnelles et qu'il s'y était opposé. M. [A] [S] a été le témoin direct de propos du salarié accusant M. [J] de vol de marchandises et disant qu'il sera le nouveau responsable, ajoutant : 'je n'accepte plus d'être humilié par cette personne et être dans l'obligation de faire son travail de manutention' et que celui-ci refuse très souvent de faire son travail et prend des pauses répétitives à la machine à café. M. [J], responsable d'exploitation, indique avoir constaté que le salarié a pris de la marchandise de la société sans en faire état à qui que ce soit ou en demander l'autorisation à plusieurs reprises au cours du mois d'août, qu'il 'a pris un colis de bar et un colis de poulpe, des pièces de thon la semaine 37 de septembre après notre dernier entretien début septembre', que l'intéressé est source de tensions dans l'entreprise ('le ton est déjà monté plusieurs fois dans les locaux avec ses collègues à cause de son comportement, nous obligeant à calmer ce dernier'), en propageant de fausses accusations le mettant personnellement en cause dans des vols, qualifiant son comportement de 'désinvolte', adoptant 'un ton souvent menaçant' et refusant 'd'accomplir les tâches que je lui demandais', citant ses refus de réaliser des tâches ressortissant de son poste les 9, 20, 22 août 2019 en des termes précis. Alors que le salarié est directement mis en cause par trois témoignages distincts pour des vols de marchandises dont rien ne permet de remettre en cause la fiabilité, celui-ci reconnaît avoir pris une tête de poisson sur autorisation de sa hiérarchie début juillet, sans cependant justifier de cette allégation. S'il indique qu'il était admis dans la société qu'occasionnellement les salariés achètent des denrées pour leur consommation personnelle à des tarifs préférentiels et renvoie à ses bulletins de salaire mentionnant des retenues pour des achats effectués en ce sens, les faits qui sont énumérés dans la lettre de licenciement se rapportent cependant à des agissements bien distincts, consistant à prélever pour son propre compte sans autorisation de quiconque des marchandises de la société et à les emporter. Eu égard à la nature des faits le mettant en cause, il ne peut être reproché à la société d'avoir mené une enquête approfondie avant l'engagement de la procédure de licenciement afin d'avoir une vision claire de la situation, de sorte que le reproche tiré d'un licenciement tardif n'est pas fondé. Il résulte de ce qui précède que les faits énumérés dans la lettre de licenciement sont matériellement établis et imputables au salarié et que, s'agissant d'atteintes à la probité, ils rendaient impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Le licenciement étant fondé sur une faute grave, il convient de débouter le salarié de toutes ses demandes au titre du licenciement et de confirmer le jugement sur ce point. Sur la capitalisation des intérêts Les intérêts au taux légal seront capitalisés dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du code civil. Sur les dépens et les frais irrépétibles Le jugement sera infirmé en ce qu'il statue sur les dépens et les frais irrépétibles. Eu égard à la solution du litige, la société sera condamnée aux dépens d'appel ainsi qu'à payer au salarié la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, INFIRME le jugement en ce qu'il : - condamne M. [F] [X] à rembourser à la société Hiodee la somme brute de 10 560 euros au titre d'heures supplémentaires payées et non effectuées, - condamne la société Hiodee à verser à M. [F] [X] les sommes de : * 4 485,24 euros au titre de la prime de nuit pour la période de février 2017 à septembre 2019, * 448,52 euros au titre des congés payés sur rappel de prime de nuit, * 361,15 euros au titre de la prime sur objectif, * 36,11 euros au titre des congés payés sur prime sur objectif, - juge que les sommes dues par M. [X] viendront en compensation immédiate des rappels de salaire ordonnés, - dit n'y avoir lieu à capitalisation des intérêts, - déboute M. [X] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et le condamne aux dépens, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, DÉBOUTE la société Hiodee de sa demande de restitution de la somme de 21 827,38 euros à titre d'heures supplémentaires non effectuées et indûment payées, CONDAMNE la société Hiodee à payer à M. [F] [X] les sommes suivantes : * 8 863,30 euros à titre de rappel de prime de nuit pour la période de février 2017 à septembre 2019, * 886,33 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés incidents, * 2 300 euros à titre de rappel de prime d'objectif pour la période de février 2017 à décembre 2018, * 230 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés incidents, ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, CONDAMNE la société Hiodee aux entiers dépens, CONDAMNE la société Hiodee à payer à M. [F] [X] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, CONFIRME le jugement pour le surplus des dispositions, DÉBOUTE les parties des autres demandes. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE