Cour de cassation, 04 juin 2014. 13-13.672

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° E 13-13.672 et X 13-14.355 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué statuant sur renvoi après cassation (Soc. 17 novembre 2011 n° 10-16.861), que Mme X..., engagée par l'URSSAF en 1969, affectée en dernier lieu au Centre informatique du Centre-Ouest, titulaire de mandats représentatifs, a saisi la juridiction prud'homale de demandes indemnitaires et salariales, notamment pour discrimination syndicale ; Sur le moyen unique du pourvoi de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le moyen unique du pourvoi de la salariée : Vu l'article 1315 du code de procédure civile ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en paiement d'un rappel de salaire pour les années 2009, 2010 et 2011, l'arrêt, après avoir rappelé que le protocole d'accord du 1er février 2008 sur l'exercice du droit syndical garantit au salarié mandaté que l'évolution de sa rémunération annuelle ne sera pas inférieure à la moyenne des évolutions de l'ensemble des autres membres du personnel de même emploi ou, à défaut, de même niveau de qualification de l'organisme, et que ce protocole précise, en annexe, que la comparaison entre l'évolution de la rémunération annuelle du salarié mandaté et la moyenne des évolutions de l'ensemble du personnel s'effectue chaque année, une fois l'ensemble des opérations collectives d'attribution terminées, la direction de l'organisme devant remettre à l'intéressé « les éléments chiffrés de la comparaison, et ce quelle que soit l'évolution salariale constatée », retient que l'employeur justifie que, pour les années 2009, 2010 et 2011, il a remis à la salariée un document sur lequel figurent le total des points de compétences attribués au 1er janvier de chacune des années concernées ainsi que la moyenne obtenue en tenant compte du nombre de salariés de même niveau de qualification, que sur les quinze points attribués en 2009, Mme X... en a obtenu trois correspondant à la moyenne pour cinq salariés de même niveau, et sur les trente points attribués en 2010 et en 2011, elle en a obtenu six au titre de chacune de ces deux années, que la salariée prétend que les éléments fournis par l'employeur ne seraient pas suffisants pour permettre la comparaison requise mais qu'elle n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause l'exactitude des renseignements fournis alors que les éléments communiqués par l'employeur sont conformes aux prévisions du protocole d'accord ; Attendu cependant que, lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'il appartenait à l'employeur de communiquer à la salariée les éléments pertinents à partir desquels il avait déterminé la moyenne des évolutions de l'ensemble du personnel de même emploi ou, à défaut, de même niveau de qualification de l'organisme, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande en paiement de rappel de salaire pour les années 2009, 2010 et 2011, l'arrêt rendu le 15 janvier 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; Condamne le Centre informatique du Centre-Ouest Atlantique aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne le Centre informatique du Centre-Ouest Atlantique à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juin deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour le Centre informatique du Centre-Ouest Atlantique, demandeur au pourvoi n° E 13-13.672. Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que Madame X... avait fait l'objet d'une discrimination syndicale, et d'AVOIR en conséquence condamné le CICOA à lui payer la somme de 26.000 € à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, ainsi que la somme de 1.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « sur la discrimination Aux termes de l'article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison, notamment, de ses activités syndicales. En outre, il est interdit à l'employeur, en application de l'article L 2141-5 du même code, de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. Les articles L 2141-5 et L 1132-1 du code du travail interdisent ainsi toute forme de discrimination à raison des activités syndicales du salarié. Il appartient au salarié qui se plaint d'être victime d'une mesure discriminatoire de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En l'espèce, Mme X... fait valoir, en produisant les décisions de justice, que l'employeur a déjà été condamné pour des faits de discrimination syndicale à son encontre par la cour d'appel de Poitiers, selon arrêt du 2 mai 2001, et par la cour d'appel de Bourges, selon arrêt du 5 novembre 2004, et elle se plaint de ce que, après ces décisions, l'employeur a continué à adopter un comportement discriminatoire à son égard, en lien avec ses activités syndicales. Elle fait état : - des difficultés qu'elle a rencontrées pour faire remplacer son imprimante en panne et obtenir pour son ordinateur un écran plat qu'elle était la seule de l'entreprise à ne pas avoir (courriels des 25 juin 2007, 28 janvier 2008, 8 juillet 2008), - le fait que l'employeur a voulu, lui imposer son séjour en cure pendant ses congés alors que son médecin lui avait prescrit un arrêt de travail (courriel du 28 mars 2007), - le fait que la directrice, Mme Y..., a repris à son compte les accusations mensongères d'un agent, pour demander à voir les comptes du comité d'entreprise, dont elle était la trésorière (réunion exceptionnelle du comité d'entreprise du 21 septembre 2006), - l'observation de la directrice lors d'une réunion du comité d'entreprise selon laquelle "c'est beaucoup plus simple quand Mme X... est absente" (procès-verbal de la réunion du 16 septembre 2008), - des anomalies et l'absence de dialogue social au sein du CHSCT, - la demande par l'employeur de son lien de parenté avec le défunt suite à sa demande de congé pour le décès de sa belle-soeur (courriel du 9 octobre 2009), - les termes désobligeants utilisés dans la lettre du 29 février 2008 pour refuser de l'augmenter ("la mise à jour de vos connaissances dans le cadre des évolutions techniques et fonctionnelles n'est pas effective") alors que, depuis l'arrivée de Mme Y..., elle n'a bénéficié d'aucune formation professionnelle, - l'absence totale d'entretien en 2008 et 2010, - les entretiens annuels d'évaluation de 2005 à 2007 faisant état de ses activités syndicales. Mme X... verse aux débats les comptes rendus des entretiens annuels se rapportant aux années 2005, 2006 et 2007 qui ne comportent aucune évaluation du travail de la salariée ni aucun objectif et qui indiquent seulement: "de par son activité de partenaire sociale qui engendre une faible présence sur le site, il n'est pas possible d'apporter un jugement objectif sur (son) activité". De tels éléments étant de nature à laisser présumer l'existence d'une discrimination syndicale, il incombe à l'employeur de justifier que ses décisions et attitudes étaient dictées par des considérations objectives étrangères à toute discrimination. S'agissant de l'absence d'entretien en 2008, l'employeur fait observer que les entretiens ont lieu en fin d'année et que, Mme X..., ayant bénéficié d'un temps plein de délégation nationale à compter du 1er octobre 2008, il n'a pas été possible d'organiser un entretien cette année-là. Cependant, l'employeur ne justifie nullement d'une quelconque impossibilité de convoquer Mme X... à l'entretien annuel, ses fonctions syndicales ne pouvant constituer en elles-mêmes un obstacle insurmontable. En tout état de cause, l'employeur ne justifie pas avoir procédé à la moindre tentative pour organiser l'entretien annuel et il y a lieu de relever que l'existence des fonctions syndicales de la salariée n'a pas empêché la tenue de l'entretien annuel en 2009. Il n'est pas non plus justifié des raisons de l'absence d'entretien en 2010. En ce qui concerne les mentions portées sur les comptes rendus d'évaluation de 2005, 2006 et 2007, l'employeur soutient que la référence à la faible présence de la salariée sur le site liée à ses activités syndicales n'est pas une discrimination mais un constat objectif du choix effectué par la salariée de privilégier ses mandats plutôt que son travail. Il convient, cependant, de rappeler que les entretiens annuels, comme l'indique le libellé des rubriques figurant sur les comptes rendus, avaient pour objet d'évaluer les compétences professionnelles de la salariée, d'identifier ses points forts et ceux à améliorer et de fixer des objectifs pour l'année à venir. L'entretien annuel permettait, notamment, de faire le bilan de son activité et d'apprécier ses possibilités d'évolution. L'absence d'évaluation, comme l'absence d'entretien, était de nature à priver l'intéressée d'une possibilité de promotion professionnelle et était, par conséquent, préjudiciable. Il est de fait, ainsi que le montre les bulletins de salaire, que, dans la période qui a suivi l'arrêt de la cour d'appel de Bourges jusqu'en mai 2009, le salaire de Mme X... n'a connu qu'une très faible progression, qu'elle n'a connu aucune promotion et qu'elle n'a bénéficié d'augmentations de salaire qu'en 2009, 2010 et 2011. Or, les mentions portées dans les entretiens annuels établissent clairement un lien entre l'absence d'évaluation et les activités syndicales de la salariée. Le lien ainsi posé entre l'activité syndicale et l'impossibilité de procéder à un jugement sur son activité avait pour effet de priver la salariée de toute évaluation de son travail et constitue une discrimination en ce que l'activité syndicale était présentée comme faisant obstacle à cette évaluation. En outre, aucune impossibilité d'évaluation n'est établie puisque, selon les propres explications de l'employeur, la salariée était présente sur le site au moins pour une partie du temps. Il s'ensuit que la discrimination syndicale dont a été victime Mme X... est établie et que le jugement doit être infirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande à ce titre. A l'appui de ses prétentions quant au montant des dommages-intérêts sollicités, la salariée explique qu'elle a retenu un rythme moyen d'augmentation de 2,91 ¿ par mois sur la période du 9 octobre 2004 au 11 décembre 2012 correspondant à l'augmentation découlant des arrêts des cours d'appel de Poitiers et de Bourges et qu'elle a ajouté le montant des augmentations accordées par l'employeur de 2009 à 2011 (4.112,00 E) et une somme au titre du préjudice moral (20.000,00 E). Cependant, le montant des dommages-intérêts devant réparer le préjudice qui résulte de la discrimination doit être calculé en fonction du préjudice effectivement subi. En l'espèce, les éléments versés aux débats ne permettent pas de déterminer un préjudice justifiant la somme réclamée, celle-ci ne résultant que d'un calcul théorique présenté en l'absence de tout élément de comparaison. Il peut, en revanche, être tenu compte du tableau établi par la salariée montrant les augmentations obtenues au sein de l'entreprise entre 2005 et 2007, à hauteur, en moyenne, de 6,76% alors qu'elle-même n'a connu aucune augmentation. L'employeur conteste la valeur probante d'un tel tableau mais il ne produit lui-même aucun élément de nature à le remettre en cause. L'absence de toute promotion et d'augmentation de salaire au moins jusqu'en 2009, constituent un élément constitutif du préjudice devant être pris en compte. La salariée a subi, en outre, un préjudice moral certain qu'il convient de réparer. Compte tenu que la salariée ne peut se plaindre que de la perte d'une chance de promotion, les éléments d'appréciation dont la cour dispose permettent de fixer à 26.000,00 € le montant des dommages-intérêts devant réparer le préjudice subi au titre de la période considérée ; (...) Sur l'article 700 du Code de procédure civile : en application de l'article 700 du Code de procédure civile, l'employeur doit payer à Mme X... la somme de 1.000 € (MILLE EUROS) au titre des frais exposés par celle-ci et non compris dans les dépens d'appel » ; ALORS QUE l'application d'un accord collectif sur le droit syndical visant à concilier le déroulement de carrière des représentants syndicaux et leurs mandats autorise l'employeur à prendre en considération l'activité syndicale du salarié dans le cadre de son évaluation professionnelle ; qu'en l'espèce, il est constant que le CICOA faisait application du protocole d'accord relatif au droit syndical prévoyant diverses mesures concernant l'articulation des mandats et de l'activité professionnelle, ainsi que son annexe relative au principe d'évolution salariale des salariés mandatés ; de sorte qu'en retenant, pour dire que Madame X... aurait été victime de discrimination syndicale, que la référence aux activités syndicales de Madame X... dans les comptesrendus d'entretien d'évaluation « établissent clairement un lien entre l'absence d'évaluation et les activités syndicales de la salariée » et que « le lien ainsi posé entre l'activité syndicale et l'impossibilité de procéder à un jugement sur son activité avait pour effet de priver la salariée de toute évaluation de son travail et constitue une discrimination en ce que l'activité syndicale était présentée comme faisant obstacle à cette évaluation », cependant qu'il ressortait de ses propres constatations que l'employeur avait fait une correcte application du protocole d'accord relatif au droit syndical destiné à favoriser les mandats syndicaux, la cour d'appel de RIOM a violé les articles L.1132-1, L.1134-1, L.2141-5 et L.2141-8 du Code du travail. Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi n° X 13-14.355. Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de sa demande en paiement d'un rappel de salaire pour les années 2009 à 2011 ; AUX MOTIFS QUE sur la demande de rappel de salaire, il ressort de l'arrêt de la cour d'appel de Limoges et des écritures de Mme X... déposées devant cette cour que la salariée avait formé une demande de rappel de salaire pour la période de 2005 à 2009 et que, pour l'année 2009, elle avait sollicité une provision ainsi que le sursis à statuer dans l'attente de la communication par l'employeur des documents conventionnels ; que plus précisément, Mme X... avait sollicité de la cour : -de condamner le CICOA à lui payer la somme de « 1,225,90 euros bruts de rappel de salaire pour la période comprise entre octobre 2007 et l'année 2008 incluse », -de « surseoir à statuer sur la demande de rappel de salaire pour l'année 2009 d'un montant de 1.701,74 euros bruts jusqu'à la production sollicitée des éléments chiffrés de la comparaison, et ce quelle que soit l'évolution salariale constatée au titre de l'année 2008 », -de condamner le CICOA à lui payer la somme de « 1.300,00 euros bruts à titre provisionnel sur la demande ci-dessus » ; que la cour d'appel de Limoges a débouté la salariée de ses demandes au titre du rappel de salaire et elle n'a pas fait droit à la demande de sursis à statuer ni à la demande de provision ; que la cour de cassation n'ayant cassé cet arrêt qu'en ce qui concerne ses dispositions relatives à la discrimination syndicale, la décision de la cour d'appel de Limoges a acquis l'autorité de la chose jugée en ce qui concerne la demande de rappel de salaire pour 2008 de sorte que la demande formée à ce titre devant la présente cour est irrecevable ; qu'en revanche, dans la mesure où la cour d'appel n'a pas statué sur une demande de rappel de salaire au titre de l'année 2009 et comme la salariée est en droit de former des demandes nouvelles dès lors qu'elles dérivent du même contrat de travail, sa demande de rappel de salaire concernant les années 2009, 2010 et 2011 doit être déclarée recevable ; que la somme de 12.000,00 ¿ est sollicitée, selon les explications de la salariée, en application du protocole d'accord du 1er février 2008 et correspond à 30 points par mois depuis l'entrée en vigueur de l'accord (7,20738 € le point x 30 points x 14 mois de salaire par an x 4 années de validité de l'accord) ; que le protocole d'accord du 1er février 2008 sur l'exercice du droit syndical, applicable au sein de l'entreprise, prévoit qu'en matière salariale, afin d'assurer l'effectivité du principe de non-discrimination, les salariés mandatés dont le temps d'activité professionnelle est inférieur au tiers d'un temps plein bénéficient d'une garantie d'évolution minimale de leur rémunération ; que ce protocole garantit ainsi au salarié mandaté que l'évolution de sa rémunération annuelle ne sera pas inférieure à la moyenne des évolutions de l'ensemble des autres membres du personnel de même emploi ou, à défaut de même niveau de qualification de l'organisme ; que ce protocole précise, en annexe, que pour apprécier l'évolution de la rémunération annuelle, il doit être tenu compte des éléments de salaire liés à la compétence (points de compétence et d'évolution salariale) et à la performance (prime de résultat, part variable, ..) ; que la mise en oeuvre de la garantie d'évolution salariale peut prendre la forme de l'attribution de points de compétence ou d'évolution salariale et/ou d'un montant de prime de résultat ou de part variable ; que la comparaison entre l'évolution de la rémunération annuelle du salarié mandaté et la moyenne des évolutions de l'ensemble du personnel s'effectue chaque année, une fois l'ensemble des opérations collectives d'attribution terminées ; que la direction de l'organisme doit remettre à l'intéressé « les éléments chiffrés de la comparaison, et ce quelle que soit l'évolution salariale constatée » ; que l'employeur justifie que, pour les années 2009, 2010 et 2011, il a remis à la salariée un document sur lequel figure le total des points de compétence attribués au 1er janvier de chacune des années concernées ainsi que la moyenne obtenue en tenant compte du nombre de salariés de même niveau de qualification ; que sur les 15 points attribués en 2009, Mme X... en a obtenu 3 (correspondant à la moyenne pour 5 salariés de même niveau) ; que sur les 30 points attribués en 2010 et en 2011, elle en a obtenu 6 au titre de chacune des deux années ; que la salariée prétend que les éléments fournis par l'employeur ne seraient pas suffisants pour permettre la comparaison requise mais elle n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause 1'exactitude des renseignements fournis alors que les éléments communiqués par l'employeur sont conformes aux prévisions du protocole d'accord ; qu'il ne ressort d'aucune des pièces produites que le nombre de points attribué à la salariée serait insuffisant alors qu'il a été calculé conformément au protocole et il n'est nullement justifié qu'elle pourrait prétendre à 30 points par mois pour chacune des années considérées ainsi qu'elle le sollicite ; que Mme X... sera, en conséquence, déboutée de sa demande de rappel de salaire ; ALORS QUE lorsque le calcul de la rémunération du salarié dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; que Madame X... sollicitait un rappel de salaire pour les années 2009 à 2011, correspondant à la garantie d'évolution minimale de rémunération prévue par le protocole d'accord sur l'exercice du droit syndical du 1er février 2008 et son annexe ; que l'annexe indiquait en ce sens qu' « il est garanti au salarié mandaté que l'évolution de sa rémunération annuelle ne sera pas inférieure à la moyenne des évolutions de l'ensemble des autres membres du personnel de même emploi, ou à défaut, de même niveau de qualification de l'organisme », et précisait les modalités de mise en oeuvre de cette garantie, notamment par l'attribution de points de compétence ; qu'au soutien de sa demande, Madame X..., qui s'était vue attribuer seulement 3 points de compétence en 2009 et 6 points en 2010 et 2011, faisait valoir que les documents fournis par le CICOA, mentionnant sans plus de précisions le total des points de compétence attribués annuellement, la moyenne de points obtenue et le nombre de personnes de même niveau de qualification, ne lui permettaient nullement de vérifier le calcul de sa rémunération, en l'absence d'éléments concernant ledit total et les salariés pris en compte ; que néanmoins, la Cour d'appel a débouté Madame X... de sa demande, retenant que les éléments produits par l'employeur étaient suffisants et que la salariée ne démontrait pas 1'inexactitude des renseignements fournis ; qu'en statuant de la sorte, alors que ces éléments, faute de permettre la vérification des bénéficiaires, ne permettaient pas de s'assurer que les critères fixés par l'accord collectif étaient remplis, a privé sa décision de base légale au regard de l'accord du 1er février 2008 susvisé QU'à tout le moins, en mettant à la charge de la salariée la preuve de l'inexactitude des renseignements fournis et de leur caractère incomplet, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; ALORS encore QU'en omettant de répondre au moyen précis des écritures de la salariée faisant valoir qu'il résultait des documents fournis par le CICOA qu'entre le 1er octobre 2010 et octobre 2011, deux salariés de sa catégorie (VA) avaient bénéficié d'une promotion, éléments qui n'avaient manifestement pas été pris en considération par l'employeur pour le calcul de l'évolution salariale de Madame X..., la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions et violé l'article 455 du code de procédure civile ;