Cour de cassation, 26 octobre 2010. 09-72.474

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel (Paris, 26 novembre 2009 n° 113), que, par ordonnance du 16 mai 2005, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Melun a autorisé des agents de l'administration des impôts, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, à procéder à des visites et saisies de documents, dans des locaux situés à Ozoir-la-Ferrière, en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale de la société Studecors Paris et de la société Reprogest Gabon ; que M. et Mme X... et la société Studecors Paris ont relevé appel de cette décision ; Sur le premier moyen : Attendu que M. et Mme X..., et la société Studecors Paris font grief à l'ordonnance d'avoir rejeté les moyens tendant à l'annulation de l'ordonnance, alors, selon le moyen : 1° / que la liberté individuelle, l'inviolabilité du domicile, les droits de la défense et le droit à un procès équitable, garantis par la constitution, impliquent que le contribuable qui fait l'objet d'une perquisition soit mis en mesure de recourir effectivement au juge qui a autorisé les opérations et les contrôle, puisse bénéficier de l'assistance d'un conseil et soit informé de la mesure dont il est l'objet dès le début de celle-ci ; que l'article L. 16 B, dans sa rédaction antérieure à la loi du 4 août 2008, qui n'offre aucune de ces garanties, contrevient aux dispositions des articles 66 de la Constitution et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; que la déclaration d'inconstitutionnalité de ce texte, par le Conseil constitutionnel, à venir en application de ces textes et de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, modifiée par la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009, privera de toute base légale l'arrêt attaqué fondé sur le texte susvisé ; 2° / que le droit à un procès équitable suppose que le contribuable qui fait l'objet d'une perquisition soit mis en mesure de recourir effectivement au juge qui l'a autorisée et à qui son contrôle est dévolu ; que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la cause, ne fait pas obligation aux agents de l'administration fiscale d'informer le contribuable de cette possibilité, de sorte que ce texte est intrinsèquement contraire aux dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales susvisée ainsi que la Cour européenne des droits de l'homme l'a jugé dans un arrêt Ravon et autres c / France le 21 janvier 2008 (requête n° 18497 / 03) ; que l'ordonnance attaquée, intervenue sur le fondement de ces dispositions était donc nulle ; qu'en refusant de constater cette nullité, la cour d'appel a violé l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 3° / que, de même, le droit à un procès équitable suppose que le contribuable qui fait l'objet d'une mesure de visite et de saisie puisse bénéficier de l'assistance d'un avocat ; que les dispositions susvisées, qui ne prévoient pas ce droit, sont donc contraires à l'article 6-1 susvisé, que la cour d'appel a violé ; 4° / que le droit à un procès équitable suppose que le contribuable soit informé de la mesure de perquisition organisée à son encontre dès le début de celle-ci ; que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la cause, prévoyait seulement la notification de l'ordonnance à l'occupant des lieux visités, lequel n'est pas nécessairement le contribuable ; que ces dispositions étaient donc contraires à l'article 6-1 de la Convention susvisée ; 5° / que le droit d'accès à un tribunal implique en matière de visites domiciliaires que les personnes concernées puissent obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision prescrivant la visite ; que la seule possibilité de se pourvoir en cassation contre les ordonnances d'autorisation de visites ne répond pas aux exigences de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dans la mesure un tel recours devant la Cour de cassation, juge du droit, ne permet pas un examen des éléments de fait fondant les autorisations litigieuses ; qu'à défaut de prévoir un recours de pleine juridiction contre les ordonnances autorisant les visites domiciliaires, la procédure prévue à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales est intrinsèquement contraire aux dispositions de la Convention européenne susvisée ; qu'il est de même de l'article 164 IV de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 qui a privé le contribuable d'un recours ; Mais attendu, en premier lieu, que, par arrêt du 15 juin 2010 (n° 12090), la Cour de cassation a dit n'y avoir lieu à renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée dans la présente instance ; que les dispositions de l'article L. 16 B, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, ont été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif des décisions n° 84 184 DC du 29 décembre 1984 et n° 89 268 DC du 29 décembre 1989 du Conseil constitutionnel, et que ce dernier a estimé dans sa décision n° 2010-19 / 27- QPC du 30 juillet 2010 (considérant n° 10) qu'en l'absence de changement des circonstances, il n'y avait pas lieu, pour lui, d'examiner les griefs formés contre les dispositions déjà déclarées conformes à la Constitution dans ses deux décisions antérieures ; Attendu, en second lieu, que M. et Mme X... et la société Studecors Paris, qui ont également formé un pourvoi contre la décision statuant sur le déroulement des opérations de saisie, ne sont pas recevables, dans le cadre du pourvoi formé contre l'ordonnance statuant sur l'appel de la décision ayant autorisé la visite, à critiquer le déroulement de celle-ci ; Et attendu, en troisième lieu, que les dispositions de l'article 164 de la loi du 4 août 2008, qui introduisent la possibilité d'un appel devant le premier président de la cour d'appel en matière de droit de visite des agents de l'administration des impôts, permettent d'obtenir un contrôle juridictionnel effectif de la décision prescrivant la visite ; qu'elles ne contreviennent pas à l'article 6 paragraphe 1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen : Attendu que M. et Mme X..., et la société Studecors Paris font grief à l'ordonnance d'avoir confirmé l'ordonnance ayant autorisé les visites et saisies, alors, selon le moyen, que l'appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d'appel pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit ; que la cour d'appel était donc tenue d'apprécier de manière concrète si la demande d'autorisation soumise au juge des libertés était bien fondée, et ne pouvait se borner à rechercher si le juge des libertés avait pu déduire à bon droit les présomptions retenues des éléments produits par l'administration ; que la cour d'appel a ainsi violé les articles 561 du code de procédure civile et L. 16 B du livre des procédures fiscale ; Mais attendu que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ne déroge pas aux dispositions de l'article 955 du code de procédure civile en vertu desquelles, lorsqu'elle confirme une décision, la juridiction d'appel est réputée en adopter les motifs non contraires aux siens ; que se référant, par motifs propres et adoptés, en les analysant, aux éléments fournis par l'administration qu'il retenait, le premier président, a, répondant aux moyens dont il était saisi, apprécié si la demande d'autorisation était fondée ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. et Mme X... et la société Studecors Paris aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer au directeur général des finances publiques la somme globale de 1 000 euros et rejette leur demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour M. et Mme X... et la société Studecors Paris. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'avoir rejeté les moyens présentés par les exposants et tendant à l'annulation de l'ordonnance accordant à l'administration fiscale l'autorisation sollicitée ; AUX MOTIFS QUE les appelants font valoir que la cour européenne des droits de l'Homme a, dans l'arrêt du Ravon c / France du 21 février 2008 (req n° 18. 497 / 03), censuré les dispositions nationales en ce qu'elles méconnaissaient le droit à un recours effectif devant un tribunal au motif, notamment, que les personnes faisant l'objet des visites ne sont pas informées de la possibilité de soumettre toute difficulté au juge afin que celui-ci puisse suspendre ou même arrêter la visite et que, de toute façon, les coordonnées du juge compétent ne leur sont pas fournies ; QU'ils soulignent que tel a été le cas de l'ordonnance attaquée et que le nouveau texte de l'article L. 16- B du LPF ne répond toujours pas à ces exigences ; Mais QUE d'une part, les appelants ne sauraient se faire un grief des dispositions, selon eux insuffisantes, de l'article L. 16 B du LPF telles qu'elles résultent d'une rédaction postérieure à l'ordonnance attaquée, qui ne lui sont pas applicables ; QUE, d'autre part, si l'arrêt invoqué a retenu une violation de l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, c'est en raison de l'absence de recours effectif contre la décision autorisant les visites domiciliaires, seul un pourvoi en cassation étant alors possible et la Cour européenne estimant que le contrôle des visites qu'était susceptible d'exercer le juge de l'autorisation ne pouvait y suppléer ; qu'il suit de là que les dispositions introduites par l'article 164, IV, 1 et 3, de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, selon lesquelles les personnes visées par l'ordonnance ou par les opérations de visite et de saisie peuvent désormais interjeter appel de l'ordonnance autorisant la visite et également former un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie, répondent aux exigences invoquées et qu'ainsi, les droits des appelants ont été suffisamment garantis en l'espèce ; que le moyen n'est donc pas fondé ; 1- ALORS QUE la liberté individuelle, l'inviolabilité du domicile, les droits de la défense et le droit à un procès équitable, garantis par la constitution, impliquent que le contribuable qui fait l'objet d'une perquisition soit mis en mesure de recourir effectivement au juge qui a autorisé les opérations et les contrôle, puisse bénéficier de l'assistance d'un conseil et soit informé de la mesure dont il est l'objet dès le début de celle-ci ; que l'article L. 16 B, dans sa rédaction antérieure à la loi du 4 août 2008, qui n'offre aucune de ces garanties, contrevient aux dispositions des articles 66 de la Constitution et 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen ; que la déclaration d'inconstitutionnalité de ce texte, par le Conseil Constitutionnel, à venir en application de ces textes et de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, modifiée par la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009, privera de toute base légale l'arrêt attaqué fondé sur le texte susvisé ; 2- ALORS QUE le droit à un procès équitable suppose que le contribuable qui fait l'objet d'une perquisition soit mis en mesure de recourir effectivement au juge qui l'a autorisée et à qui son contrôle est dévolu ; que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la cause, ne fait pas obligation aux agents de l'administration fiscale d'informer le contribuable de cette possibilité, de sorte que ce texte est intrinsèquement contraire aux dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales susvisée ainsi que la Cour européenne des droits de l'homme l'a jugé dans un arrêt Ravon et autres c / France le 21 janvier 2008 (requête n° 18497 / 03) ; que l'ordonnance attaquée, intervenue sur le fondement de ces dispositions était donc nulle ; qu'en refusant de constater cette nullité, la cour d'appel a violé l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 3- ALORS QUE de même, le droit à un procès équitable suppose que le contribuable qui fait l'objet d'une mesure de visite et de saisie puisse bénéficier de l'assistance d'un avocat ; que les dispositions susvisées, qui ne prévoient pas ce droit, sont donc contraires à l'article 6-1 susvisé, que la cour d'appel a violé ; 4- ALORS QUE encore, le droit à un procès équitable suppose que le contribuable soit informé de la mesure de perquisition organisée à son encontre dès le début de celle-ci ; que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la cause, prévoyait seulement la notification de l'ordonnance à l'occupant des lieux visités, lequel n'est pas nécessairement le contribuable ; que ces dispositions étaient donc contraires à l'article 6-1 de la Convention susvisée ; 5- ALORS QUE le droit d'accès à un tribunal implique en matière de visites domiciliaires que les personnes concernées puissent obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision prescrivant la visite ; que la seule possibilité de se pourvoir en cassation contre les ordonnances d'autorisation de visites ne répond pas aux exigences de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dans la mesure un tel recours devant la Cour de cassation, juge du droit, ne permet pas un examen des éléments de fait fondant les autorisations litigieuses ; qu'à défaut de prévoir un recours de pleine juridiction contre les ordonnances autorisant les visites domiciliaires, la procédure prévue à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales est intrinsèquement contraire aux dispositions de la Convention européenne susvisée ; qu'il est de même de l'article 164 IV de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 qui a privé le contribuable d'un recours effectif. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé celle qui avait accordé l'autorisation de procéder à des visites et à des saisies ; AUX MOTIFS QUE les appelants font valoir que le juge n'a pu procéder à une appréciation concrète des présomptions qui lui étaient soumises puisqu'il a repris purement et simplement tous les éléments et allégations des agents de l'administration, étant souligné que les trois ordonnances signées par les juges des libertés et de la détention de Melun, Paris et Créteil sont rédigées en termes identiques ; qu'ils ajoutent que, la pièce 11 étant indiquée dans la requête comme " non attribuée ", le juge n'a pu en apprécier la légalité, alors en outre que la société Studécors a porté plainte avec constitution de partie civile contre une employée licenciée pour avoir dérobé des pièces comptables de la société et pour les avoir transmis, directement et indirectement, à l'administration fiscale avant le début du contrôle fiscal et la requête soumise au juge ; qu'ils contestent encore la valeur des présomptions retenues par le juge et soutiennent qu'il n'a pas justifié la nécessité d'enquêter dans les locaux qu'il désigne ; QUE d'une part, le juge ne saurait être présumé avoir failli à sa mission de vérification du bien fondé de la demande d'autorisation du seul fait qu'il a apposé sa signature au pied d'un projet d'ordonnance élaboré par l'administration fiscale, qu'il lui était du reste loisible de modifier ; qu'en procédant ainsi, il a manifesté au contraire qu'il en approuvait la teneur et qu'il faisait sienne la motivation qu'il contenait, étant observé que toute critique quant à la pertinence de cette motivation relève du contrôle du premier président de la cour d'appel, pourvu qu'il soit saisi à cette fin ; QUE d'autre part, la mention selon laquelle la pièce n° Il n'est pas attribuée signifie seulement que la cotation Il n'a pas été attribuée et qu'il n'existe donc pas de pièce correspondante ; QUE les appelants ne sauraient être suivis dans leurs supputations selon lesquelles ce numéro pourrait correspondre à un document obtenu de façon illicite qui, par hypothèse, n'aurait pas été soumis au juge, ou bien à un document présumé à décharge ; QU'enfin s'agissant des présomptions retenues, les appelants font valoir : 1- que l'ordonnance ne pouvait tirer une présomption de minoration, par la société Studécors Paris, de son bénéfice imposable à l'impôt des sociétés du seul fait qu'elle aurait transféré une partie de ces bénéfices à la société Reprogest Gabon qui n'existait pas à l'époque où le marché initial a été conclu, alors que, tant en France qu'en Afrique, une société en formation peut reprendre les engagements antérieurs à sa date de constitution, sans que cela dénote une volonté de fraude fiscale, 2- que l'ordonnance ne pouvait présumer que la société Reprogest Gabon était dépourvue de moyens humains et matériels lui permettant d'effectuer une activité au Gabon alors que le bilan de cette société au 31 décembre 2003, pièce cotée 14-2, fait état de matériel et de dettes sociales, et ce, d'autant que l'administration fiscale s'était contentée de recherches superficielles, s'abstenant de toute demande auprès de son homologue gabonaise alors qu'elle disposait du numéro de contribuable attribué à cette société et que la convention franco-gabonaise du 21 avril 1966 prévoit une assistance réciproque (article 37), 3- qu'il ne pouvait être tiré aucun indice du fait que la société Reprogest Gabon occupe des bureaux dans les locaux de la société Studécors Paris, puisque, la première étant filiale de la seconde, il est normal qu'elle indique l'adresse de sa société mère en France en sus de son adresse postale locale, 4- qu'un virement sur un compte bancaire français en 2002 ne peut établir une présomption de gestion financière de la société gabonaise en France, alors en outre qu'il résulte de deux pièces à l'appui de cet indice que la société Reprogest Gabon n'était pas répertoriée comme titulaire de ce compte bancaire à la date de la requête c'est-à-dire le 11 mai 2005, 5- qu'en l'absence d'indice positif de l'existence d'un établissement stable en France de la société Reprogest Gabon, cet indice ne saurait résulter ni de sa filiation avec une société française ni de sa qualité de sous-traitant ni même de l'absence supposée d'installation fixe d'affaires au Gabon ; 6- l'absence de déclaration fiscale de l'établissement stable présumé ne saurait constituer un indice alors qu'un établissement stable n'est pas tenu d'établir des comptes distincts de la comptabilité du siège à l'étranger ; Mais QUE l'article L. 16 B du LPF exige seulement que le juge apprécie l'existence de présomptions d'agissements justifiant la mesure demandée et non qu'il procède à une démonstration irréfutable des agissements en cause ; QU'ainsi, sur le premier point, la décision constate que la société Studécors Paris a effectué en décembre 2003 un virement de 450 867, 95 € au profit de la société Reprogest Gabon et que cette somme correspondrait à une indemnité versée par l'Etat gabonais en vertu d'une convention du 20 janvier 2003 ayant pour objet de régler les sommes dues par ce dernier au titre du dédit d'un marché concédé par la mairie de Port Gentil suivant délibération du 18 novembre 1983 ; QU'ayant relevé que la société Reprogest Gabon n'a été immatriculée que le 10 septembre 1986, soit près de trois ans après cette délibération, laquelle en outre n'y faisait nulle allusion, ce qui aurait pu être le cas même pour une société en formation, le juge a pu en déduire l'existence d'une présomption de minoration par la société Studécors Paris de son bénéfice imposable par transfert injustifié d'une partie de ses bénéfices au profit de la société Reprogest Gabon ; QUE, sur le second point, si la société Studécors Paris avait produit à l'administration fiscale une copie des valeurs actives et passives du bilan clos le 31 décembre 2003 au nom de la société Reprogest Gabon, les enquêteurs avaient également recueilli un certain nombre d'éléments en sens contraire, en particulier selon lesquels cette société, filiale à 78 % de la société Studécors Paris et prétendument implantée à Libreville où elle exercerait une activité de sous-traitant pour la construction de matériel d'exposition, de structures pour foires et salons et de prestations de travaux publics, n'y disposait en fait que d'une boîte postale, puisque son adresse, son numéro de téléphone et de télécopieur correspondaient à l'Hôtel du Stade, à Libreville, où était également domiciliée la société Reprojest Gabon, dont M. Claude X... était le gérant et qui exerçait une activité d'hôtel, et qu'elle ne pouvait être trouvée sur les différents annuaires et bases de données de sociétés étrangères consultés ; QUE, sur les trois points suivants, l'administration établissait que deux documents (une facture du 12 août 2002 et une attestation d'expert du 16 février 2005) mentionnaient pour la société Reprogest Gabon une adresse à Ozoir-la-Ferrière qui se trouvait être celle de la société Studécors Paris, ce qui n'est pas systématique s'agissant d'une personne morale distincte, qu'un virement de 450 867, 97 € avait été opéré au profit de Reprogest Gabon sur un compte bancaire tenu par l'agence de Paris Bosquet de la Banque Populaire, où Studécors était également titulaire de comptes, QUE M. Claude X..., président directeur général de Studécors Paris, avait signé avec les autorités gabonaises un devis pour la création d'un parc des expositions et de loisirs à Libreville où il prévoyait la fourniture de matériels en provenance exclusivement de France, les prix étant fixés au départ usine de France, et la surveillance des travaux par Studécors France elle-même, Reprogest Gabon n'apparaissant que comme simple exécutant travaillant sous sa responsabilité ; QUE, de ces éléments et de celui évoqué au point 2, le juge a déduit à bon droit l'existence de présomptions selon lesquelles la société Reprogest Gabon ne disposait pas au Gabon d'installations fixes lui permettant d'exercer son activité et qu'ainsi, c'est en France qu'elle disposait d'un établissement stable à partir duquel elle pouvait développer son activité de matériel d'exposition, de structures pour foires et salons et de prestations de travaux publics, alors qu'elle n'effectue aucune déclaration à ce titre en France ; QU'en outre ayant précisé que la SARL Studécors, ayant notamment pour gérante Mlle Nathalie X..., également associée de la SA Studécors Paris, et que la société SO-DE-NAT, dont Mlle Catherine X... est la gérante, également administrateur de la SA Studécors Paris, ont leur siège social à la même adresse à Ozoir-la-Ferrière que la SA Studécors Paris et la société Reprogest Gabon, l'ordonnance a justifié que la mesure sollicitée soit étendue aux locaux éventuellement occupés par ces quatre sociétés ; QU'il résulte de ce qui précède que les moyens ne sont pas fondés et que l'ordonnance doit être confirmée ; ALORS QUE l'appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d'appel pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit ; que la cour d'appel était donc tenue d'apprécier de manière concrète si la demande d'autorisation soumise au juge des libertés était bien fondée, et ne pouvait se borner à rechercher si le juge des libertés avait pu déduire à bon droit les présomptions retenues des éléments produits par l'administration ; que la cour d'appel a ainsi violé les articles 561 du code de procédure civile et L. 16 B du livre des procédures fiscale.