Cour d'appel, 08 juin 2023. 21/00735

OM/CH [N] [W] C/ S.A.S. BDMS DISTRIBUTION Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE DIJON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 08 JUIN 2023 MINUTE N° N° RG 21/00735 - N° Portalis DBVF-V-B7F-FZ5H Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIJON, section Encadrement, décision attaquée en date du 04 Octobre 2021, enregistrée sous le n° F20/00157 APPELANT : [N] [W] [Adresse 2] [Localité 1] représenté par Me Cédric MENDEL de la SCP MENDEL - VOGUE ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON INTIMÉE : S.A.S. BDMS DISTRIBUTION [Adresse 8] [Localité 3] représentée par Me Brigitte DEMONT-HOPGOOD de la SELARL HOPGOOD ET ASSOCIES, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE substituée par Me Pierre NDONG NDONG, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 09 Mai 2023 en audience publique devant la Cour composée de : Olivier MANSION, Président de chambre, Président, Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller, Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller, qui en ont délibéré, GREFFIER LORS DES DÉBATS : Kheira BOURAGBA, ARRÊT rendu contradictoirement, PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Kheira BOURAGBA, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE : M. [W] (le salarié) a été engagé le 14 février 2012 par contrat à durée indéterminée en qualité de moniteur boucherie par la société BDMS distribution (l'employeur). Il a été licencié le 10 janvier 2020 pour faute grave. Estimant ce licenciement infondé, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes qui, par jugement du 4 octobre 2021, a dit que ce licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et non une faute grave, a condamné l'employeur au paiement de diverses sommes en conséquence et a rejeté les autres demandes. Le salarié a interjeté appel le 3 novembre 2021. Il demande l'infirmation partielle du jugement, l'annulation de la convention de forfait jour et le paiement des sommes de : - 42 587,65 euros de rappel d'heures supplémentaires, - 4 258,77 euros de congés payés afférents, - 21 480,42 euros au titre des repos compensateurs non pris, - 2 148,04 euros de congés payés afférents, - 21 570 euros d'indemnité pour travail dissimulé, - 28 760 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 8 000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et réclame la délivrance d'un bulletin de paie, de l'attestation destinée à Pôle emploi et du solde de tout compte. L'employeur conclut à l'infirmation partielle du jugement en ce qu'il retient un licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, à la confirmation du rejet des autres demandes et sollicite le paiement de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Il sera renvoyé pour un plus ample exposé du litige aux conclusions des parties échangées par RPVA les 26 avril 2022 et 5 avril 2023. MOTIFS : Sur le rappel d'heures supplémentaires : 1°) Le forfait annuel en jours doit être prévu par un accord collectif de branche ou d'entreprise lequel doit définir les catégories de cadres concernés, fixer le nombre de jours travaillés, préciser les modalités de décompte de ces jours, les conditions de contrôle de son application et prévoir les modalités de suivi de l'organisation du travail, de l'amplitude des journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte. Il en résulte qu'un dispositif de suivi régulier et de contrôle doit être mis en oeuvre. A défaut pour l'employeur de respecter ces clauses, la convention individuelle de forfait annuel en jours est privée d'effet. En l'espèce, le salarié indique que le contrat de travail ne prévoit pas ce qu'il est exigé en la matière, que par arrêt du 4 février 2015 (pourvoi n° 13-20.891) la Cour de cassation a invalidé le mécanisme du suivi prévu dans la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, que le forfait jours mis en place en 2012 était fondé sur un accord collectif invalidé et qu'il n'a pas bénéficié d'entretiens annuels dédiés à la charge de travail. L'employeur répond que la convention de forfait a été prévue selon contrat régularisé le 1er juillet 2018, après changement d'employeur, que le salarié ne peut former de demandes antérieures au 1er juillet 2018 et que la nullité de cette convention ne peut être obtenue au regard d'une clause de forfait conclue en 2012 et d'un accord collectif annulé en 2015. Il ajoute que la clause de 2018 est parfaitement rédigée et que les entretiens annuels ont été réalisés les 1er avril 2015, 14 juin 2016, 3 mai 2018, 21 juin et 11 juillet 2019. Il sera relevé, d'abord, que le contrat du 1er juillet 2018 (pièce n° 4) ne vaut pas transfert du contrat de 2012 dès lors qu'il ne prévoit pas de reprise d'ancienneté ni de portage. Ensuite, le mail de M. [X] (pièce n° 5) fait état de trois autres entretiens, dont un entretien du 27 novembre, pour permettre un changement de fonction comme moniteur boucher à compter du 1er janvier 2020 à [Localité 4], mais sans envisager de transfert de contrat de travail. La lettre du 23 décembre 2019 va dans le même sens (pièce n° 6). Par ailleurs, l'arrêt précité du 4 février 2015 indique que : "ni les dispositions de l'article 5.7.2. de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, qui dans le cas de forfait en jours, se limitent à prévoir, s'agissant du suivi de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique, ni celles de l'accord d'entreprise du 26 janvier 2000 qui, s'agissant de l'amplitude des journées de travail et la charge de travail qui en résulte, prévoient seulement l'organisation sur cinq jours de l'activité des salariés concernés, aux fins qu'ils puissent exercer utilement leur droit au repos hebdomadaire et l'établissement d'un document récapitulant leur présence sur l'année, ne sont de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié ; qu'il en résulte que la convention de forfait en jours était nulle". Il n'en résulte pas d'invalidation de la convention collective précitée. En l'espèce, aucun accord d'entreprise n'est allégué, de sorte que seule la convention collective s'applique. L'employeur ne démontre pas la tenue de l'entretien individuel annuel portant sur les heures de travail entre 2012 et 2015, en 2017 et 2019, et les entretiens effectués à partir en 2015, 2016, 2018 correspondent aux entretiens annuels d'évaluation au cours desquels est abordée, de façon incidente, la charge de travail et non des entretiens spécifiques dédiés à cette question. Il en résulte que cette convention de forfait n'est pas nulle mais inopposable au salarié, dès constat de l'irrégularité, lequel est donc recevable à demander un rappel d'heures supplémentaires, à compter du 1er juillet 2018. 2°) Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, le salarié produit un décompte précis sur les heures réalisées entre 2017 et 2019 et un récapitulatif de ces heures au regard des bulletins de paie (pièces n° 6 et 7). L'employeur refuse tout paiement en indiquant que les demandes antérieures au 1er juillet 2018 sont irrecevables puisqu'il n'était pas l'employeur du salarié avant cette date, en relevant que le salarié pouvait organiser son travail en totale autonomie ce qui ne peut pas correspondre aux heures piles retenues sur le décompte produits. Il ajoute que la carte trajet utilisée avec le véhicule de l'entreprise permet de retracer les passages aux péages de l'autoroute et donc de relever des incohérences entre ceux-ci et le décompte sur la période du 2 mars au 5 juin 2018, que le temps de trajet n'est pas un temps de travail effectif et conclut que le salarié n'effectuait que 6 heures et demi de travail en moyen journalière. Le salarié ne forme de demande que sur la période de 2017 à 2019, ayant saisi le conseil de prud'hommes le 30 avril 2020. Enfin, l'employeur qui a la charge de contrôler le temps de travail du salarié, n'apporte pas d'éléments probants remettant en cause le décompte établi par le salarié lequel n'a pas à reprendre à la minute près les temps de travail. L'employeur démontre des incohérences entre les heures de fin de journée et le passage au péage, qui n'est pas à proximité immédiate du logement du salarié, celles-ci portent sur des variations entre 5 et 80 minutes selon le cas. Au regard de l'ensemble des éléments produits, la cour accorde au salarié un rappel de salaire, à ce titre et sur la période considérée entre le 1er juillet 2018 et 2019, fixé à la somme de 21 100 euros et 2 110 euros de congés payés afférents, le jugement étant infirmé à ce titre. 3°) L'article L.3121-30 du code du travail prévoit une contrepartie obligatoire en repos uniquement pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel. Elle s'ajoute à la rémunération des heures au taux majoré ou au repos compensateur de remplacement. L'article D. 3121-23 du même code prévoit que le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi. Celle-ci comporte le montant d'une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, auquel s'ajoute le montant de l'indemnité de congés payés afférents et les juges du fond, formant leur conviction au vu des pièces produites et tenant compte des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent, apprécient souverainement le préjudice subi par le salarié. Ici, l'article 5.8 de la convention collective précitée prévoit un contingent annuel de 180 heures. Au regard de l'indemnité retenue, il en résulte un dépassement de ce contingent, de sorte que le salarié est bien fondé à obtenir une indemnisation qui sera évaluée à 10 600 euros et 1 060 euros de congés payés afférents, ce qui entraîne l'infirmation du jugement sur ce point. 4°) En application de l'article L. 8221-5 du code du travail, il incombe au salarié qui demande l'application des dispositions de l'article L. 8223-1 du même code, de démontrer que l'employeur s'est intentionnellement soustrait aux obligations rappelées à l'article L. 8221-5. Ici, le salarié ne démontre pas cette intention, d'autant plus que l'employeur se référait de bonne foi au forfait jours prévu. La demande d'indemnité sera rejetée et le jugement confirmé. Sur l'exécution du contrat de travail : Le salarié demande des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail au regard des heures supplémentaires accomplies dès lors qu'elles ont entraîné un dépassement de la durée maximale du temps de travail tant par jour que par semaine. Il relève une durée de plus de dix heures les 11, 12 janvier, 19 avril, 31 août, 7 septembre, 8 octobre et 18 novembre 2017 et une durée excédant les 42 heures par semaine, selon les stipulations de l'article 5.6.1 de la convention collective précitée, la semaine 51 en 2017 et les semaines 15, 23, 26, 41 et 48 en 2018. Il est jugé qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire fixée à l'article 6, sous b), de la directive 2003/88 constitue, en tant que tel, une violation de cette disposition, sans qu'il soit besoin de démontrer en outre l'existence d'un préjudice spécifique (CJUE, 14 octobre 2010, C-243/09, Fuß c. Stadt Halle, point 53), que cette directive poursuivant l'objectif de garantir la sécurité et la santé des travailleurs par la prise d'un repos suffisant, le législateur de l'Union a considéré que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire, en ce qu'il prive le travailleur d'un tel repos, lui cause, de ce seul fait, un préjudice dès lors qu'il est ainsi porté atteinte à sa sécurité et à sa santé (CJUE,14 octobre 2010, C-243/09, Fuß c. Stadt Halle, point 54). La Cour de justice de l'Union européenne a précisé que c'est au droit national des États membres qu'il appartient, dans le respect des principes d'équivalence et d'effectivité, d'une part, de déterminer si la réparation du dommage causé à un particulier par la violation des dispositions de la directive 2003/88 doit être effectuée par l'octroi de temps libre supplémentaire ou d'une indemnité financière et, d'autre part, de définir les règles portant sur le mode de calcul de cette réparation (CJUE, 25 novembre 2010, Fuß c. Stadt Halle, C-429/09, point 94). Dès lors, le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail permet réparation. Ici, au regard des exemples donnés par le salarié, l'employeur qui a la charge de veiller au respect de ses limites de temps de travail, n'apporte aucun élément permettant de vérifier l'exécution de son obligation. La demande d'indemnisation du salarié, à ce titre, sera accueillie à hauteur de 3 000 euros et le jugement sera infirmé en ce qu'il l'a rejetée. Sur le licenciement : 1°) Il appartient à l'employeur qui s'en prévaut à l'appui du licenciement de démontrer la faute grave alléguée. En l'espèce, la lettre de licenciement reproche une faute grave consistant en un refus d'aménagement du contrat de travail en dépit d'une clause de mobilité insérée au contrat de travail, un refus de restituer le véhicule de service de la société et une attitude arrogante. Sur le premier point, l'employeur rappelle que la mobilité est qualifiée de caractéristique inhérente aux métiers de la distribution comme le prévoit l'article 5.4 de l'annexe IV de la convention collective précitée. Il ajoute que le contrat de travail du 28 juin 2018 comporte une clause qui stipule : "Conformément à l'article 5 de l'annexe IV de la convention collective applicable, votre lieu de travail peut être modifié par l'employeur en vertu de son pouvoir de direction. M. [W] accepte par avance tout changement d'affectation géographique en cas de mutation dans les régions suivantes : Auvergne-Rhône Alpes, Bourgogne Franche-Comté, Centre-Val de Loire, Grand Est, Ile de France." L'employeur précise, qu'afin d'optimiser le travail du salarié, il a décidé de le sédentariser sur le site le plus proche de son domicile, soit le magasin de [Localité 4] qui constitue un établissement de l'entreprise et que des entretiens ont eu lieu sur ce point les 27 novembre, 4 et 17 décembre 2019, pour un changement effectif au 1er janvier 2020. La lettre du 23 décembre 2019 indique que ce changement relève du pouvoir de direction de l'employeur qui ne saurait être assimilé à une modification du contrat de travail. Face aux refus du salarié, l'employeur l'a convoqué le 26 décembre à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 7 janvier 2020. Le 2 janvier le salarié s'est présenté sur le site de [Localité 4] le matin, puis le 3 janvier a répondu qu'il n'accepterait cette modification que sous conditions comme le refus du retrait de véhicule mis à sa disposition, le remboursement de ses frais de route et de repas le midi et le maintien de ses jours de travail du lundi au vendredi. Le salarié conteste cette démarche qu'il qualifie de modification du contrat de travail, que la clause est rédigée de façon succincte, que l'article 5 précité implique que la mise en oeuvre de la mobilité doit faire l'objet d'un règlement spécifique à l'entreprise et que le document produit par l'employeur ne correspond pas à cette exigence puisqu'il s'applique à la mobilité d'un directeur. Il ajoute que l'employeur n'a pas respecté un délai de prévoyance suffisant, que l'entretien du 27 novembre 2019 ne portait pas sur une mobilité à [Localité 4], seul l'entretien du 4 décembre suivant ayant abordé cette question, que cette proposition a entraîné une atteinte à sa vie privée et familiale dès lors que cette mutation est située à plus de 130 km de son domicile, soit 1 heure 50 de trajet en voiture, qu'il devait garder ses trois enfants, trois soirs par semaine, son épouse travaillant dans la restauration et qu'il existe des magasins Auchan plus proches de son domicile, notamment à [Localité 7], [Localité 6], [Localité 3] ou [Localité 5]. Il conclut que cette clause a été mise en oeuvre de mauvaise foi, que son usage est disproportionné et qu'elle a été détournée afin de rompre le contrat de travail. Le consentement du salarié doit être recherché lorsque l'employeur décide de modifier un élément contractuel alors qu'il peut imposer un simple changement des conditions de travail en vertu de son pouvoir de direction. Par ailleurs, une clause de mobilité est valable à condition de définir de façon précise sa zone géographique d'application et ne doit pas conférer à l'employeur le pouvoir d'en étendre unilatéralement la portée. La mise en oeuvre de cette clause doit être effectuée de façon loyale, ce qui implique qu'elle ne doit pas porter une atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale ou si une telle atteinte peut être justifiée par la tâche à accomplir et est proportionnée au but recherché. En l'espèce, la clause insérée au contrat indique de façon précise la zone géographique concernée et ne permet pas à l'employeur de l'étendre unilatéralement. Par ailleurs, l'employeur produit un document (pièce n° 17) qui prévoit une procédure applicable en cas de mobilité. Si ce document vise la fonction de directeur, le salarié avait toutefois un statut de cadre et était amené à superviser, en sa qualité de moniteur, le travail dans les différents magasins de la zone géographique concernée, d'où une autonomie dans la gestion de ses horaires comme il l'admet. Il en résulte que ce document est applicable au salarié, comme en atteste Mme [M]. Il indique que le salarié est reçu en entretien avec le service gestion des carrières et qu'il est laissé un délai minimal d'un mois pour que le salarié prenne ses fonctions. Ici, l'employeur soutient que l'entretien du 27 novembre portait sur une telle mutation mais ne le prouve pas alors que le salarié le conteste pour celui du 27 novembre mais pas celui du 4 décembre. Il en résulte que l'employeur ne démontre pas avoir laissé, contrairement à la mise en oeuvre de la mobilité dont il se prévaut, un délai minimum d'un mois entre le 4 décembre 2019 et la prise de fonction effective le 2 janvier 2020. Il en résulte, sans qu'il soit besoin d'examiner le moyen relatif au respect de la vie privée et familiale du salarié, que l'employeur ne peut se prévaloir d'un refus du salarié dans la mise en oeuvre de cette clause comme faute justifiant un licenciement pour faute grave, dès lors qu'il n'a pas lui-même respecté les stipulations qu'il a établies. Sur le deuxième grief, il est reproché au salarié un refus de restituer le véhicule remis dans le cadre de sa précédente fonction alors que l'employeur le lui a demandé à plusieurs reprises et notamment lors de l'entretien préalable du 7 janvier 2020. Le salarié connaissait la demande de l'employeur et ne pouvait à compter du 5 janvier 2020, expiration du délai d'un mois pour prendre son nouveau poste lequel ne faisait pas l'objet d'un refus ab initio mais seulement d'une prise de poste effective sous conditions de lui accorder divers avantages, refuser de restituer ce véhicule accordé dans le cadre de l'exécution de ses anciennes fonctions. Le grief est donc démontré. Enfin, le troisième grief portant sur une attitude arrogante n'est nullement démontré faute d'offre de preuve en ce sens. Il résulte du seul grief retenu, lequel ne caractérise pas une faute grave, que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, dès lors que le refus de restitution est abusif, ce que le salarié ne pouvait ignorer de bonne foi. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a alloué au salarié une indemnité de licenciement et compensatrice de préavis avec les congés payés afférents et en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les autres demandes : 1°) L'employeur remettra au salarié les documents demandés. Le jugement confirmé sur ce point et le solde de tout compte sera rajouté aux documents remis. 2°) Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'employeur et le condamne à payer au salarié la somme de 1 500 euros. L'employeur supportera les dépens d'appel. PAR CES MOTIFS : La cour statuant publiquement, par décision contradictoire : - Infirme le jugement du 4 octobre 2021 uniquement en ce qu'il rejette les demandes de M. [W] en paiement de rappels d'heures supplémentaires, de contrepartie financière au repos compensateur, de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et en ce qu'il ordonne la remise de deux documents par la société BDMS distribution à M. [W] ; - Le confirme pour le surplus ; Statuant à nouveau sur les chefs infirmés : - Condamne la société BDMS distribution à payer à M. [W] les sommes de : * 21 100 euros de rappel d'heures supplémentaires de 2017 à 2019, * 2 110 euros de congés payés afférents, * 10 600 euros au titre des repos compensateurs non pris, * 1 060 euros de congés payés afférents, * 3 000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail liée au non-respect des durées maximales de temps de travail ; Y ajoutant : - Dit que la société BDMS distribution remettra à M. [W] un solde de tout compte correspondant aux sommes qu'elle lui doit ; - Rejette les autres demandes ; - Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société BDMS distribution et la condamne à payer à M. [W] la somme de 1 500 euros ; - Condamne la société BDMS distribution aux dépens d'appel. Le greffier Le président Kheira BOURAGBA Olivier MANSION