Cour de cassation, 04 février 2016. 14-28.153

CIV. 2 LM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 4 février 2016 Irrecevabilité et Rejet Mme FLISE, président Arrêt n° 176 F-D Pourvoi n° R 14-28.153 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société Charente fourrages, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 4], contre l'arrêt rendu le 18 septembre 2014 par la cour d'appel de Bordeaux (1re chambre civile, section B), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Axa France IARD, société anonyme, dont le siège est [Adresse 3], 2°/ à M. [R] [F], domicilié [Adresse 2], pris en qualité de liquidateur de la société par actions simplifiée Montage industrie système et services, 3°/ à la société Covea Risks, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 6 janvier 2016, où étaient présents : Mme Flise, président, Mme Touati, conseiller référendaire rapporteur, M. Savatier, conseiller doyen, Mme Parchemal, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Touati, conseiller référendaire, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Charente fourrages, de la SCP Odent et Poulet, avocat de la société Axa France IARD, l'avis de M. Grignon-Dumoulin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Donne acte à la société Charente fourrages du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Covea Risks ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 18 septembre 2014) et les productions, que la société Oddeis, titulaire d'un brevet portant sur un procédé de séchage du foin par déshumidification à basse température, après avoir confié à la société Montage industrie système et services (la société MI2S) l'étude, la réalisation et le montage d'une chaîne industrielle de traitement du fourrage selon ce procédé, a vendu à la société Charente fourrages la licence d'exploitation de ce système ainsi que la chaîne industrielle fabriquée par la société MI2S ; qu'ayant constaté des dysfonctionnements de ce matériel, la société Charente fourrages, après avoir obtenu en référé la désignation d'un expert, a fait assigner la société Oddeis, la société Covea Risks, la société MI2S et l'assureur de cette dernière, la société Axa France IARD (la société Axa), en indemnisation de ses préjudices ; que M. [F], pris en qualité de liquidateur de la société MI2S, a été attrait dans la cause ; Sur la recevabilité du pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. [F], ès qualités, examinée d'office, après avis donné aux parties en application des dispositions de l'article 1015 du code de procédure civile : Vu l'article 1844-7 du code civil, dans sa rédaction alors applicable, ensemble l'article 125 du code de procédure civile ; Attendu qu'à compter de la clôture de la liquidation, le liquidateur n'a plus qualité pour représenter la société en défense ou en demande ; que le juge peut relever d'office la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité ; Attendu qu'il ressort des pièces de la procédure que la société MI2S a été radiée du registre du commerce et des sociétés le 11 septembre 2014 en raison de la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actifs prononcée par jugement du même jour ; que le pourvoi formé le 3 décembre 2014, contre M. [F], pris en sa qualité de liquidateur de la société MI2S alors que ses fonctions avaient pris fin et que la société ne pouvait plus être représentée que par un mandataire ad hoc désigné en justice, est irrecevable ; Sur le pourvoi, en ce qu'il est dirigé contre la société Axa : Sur le premier moyen, tel que reproduit en annexe : Attendu que la société Charente fourrages fait grief à l'arrêt de la déclarer irrecevable en sa demande de fixation de la créance à la liquidation judiciaire de la société MI2S à un montant supérieur à celui retenu par le tribunal ; Mais attendu que le chef de dispositif critiqué concernant exclusivement la société MI2S à l'égard de laquelle le pourvoi a été déclaré irrecevable, le moyen est sans portée ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la société Charente fourrages fait grief à l'arrêt de dire que la garantie de la société Axa, assureur de la société MI2S, n'est acquise à son assuré qu'à hauteur du plafond contractuellement établi de 291 153 euros, s'agissant de dommages immatériels consécutifs, et de la débouter de sa demande tendant à voir juger que la garantie de la société Axa est acquise à hauteur de la somme de 4 659 180 euros avant revalorisation et de sa demande en paiement contre cet assureur de la somme de 4 159 180 euros, après déduction de la provision, alors, selon le moyen : 1°/ que la société Axa n'opposait pas à la société Charente fourrages, pour lui dénier le droit de se prévaloir de la garantie des frais de pose et de repose des produits défectueux comprise dans la « garantie de base », la circonstance que les tapis convoyeurs défectueux n'avaient pas été posés par une autre personne que la société MI2S ou ses éventuels sous-traitants ; qu'en soulevant d'office un tel moyen de défense qui n'était pas invoqué par l'assureur, sans inviter les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°/ que la société Axa n'opposait pas à la société Charente fourrages, pour lui dénier le droit de se prévaloir de la garantie des frais de pose et de repose des produits défectueux comprise dans la « garantie de base », la circonstance que les tapis convoyeurs défectueux n'avaient pas été posés par une autre personne que la société MI2S ou ses éventuels sous-traitants ; qu'en retenant un tel moyen de défense qui n'était pas invoqué par l'assureur, la cour d'appel a modifié les termes du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 3°/ qu'en retenant que les sinistres litigieux n'avaient pas entraîné pour la société Charente fourrages des dommages matériels, tout en relevant que les tapis étaient défectueux, ce qui caractérisait en soi un dommage matériel, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel n'a ni modifié l'objet du litige ni soulevé un moyen d'office en vérifiant si les conditions d'application de la clause relative à la garantie des "frais de dépose et repose" invoquée par la société Charente fourrages étaient réunies, ce que contestait la société Axa dans ses conclusions d'appel ; Et attendu qu'ayant constaté par motifs propres et adoptés qu'étaient exclus de la garantie la réparation, la réfection et le remplacement des produits défectueux, que la société MI2S avait conçu et livré un produit défectueux à la société Charente fourrages, que la garantie de base "des frais de dépose et repose" était soumise à la double condition que les produits livrés aient été incorporés dans un bien appartenant à un tiers par une personne autre que l'assuré ou ses sous-traitants et qu'ils soient affectés d'un défaut ayant causé des dommages corporels ou matériels garantis et qu'en l'espèce il n'était pas prétendu que les tapis convoyeurs défectueux avaient été posés par une autre personne que la société MI2S, la cour d'appel, faisant une exacte application des stipulations contractuelles, a retenu à bon droit que seule était mobilisable la garantie des dommages immatériels non consécutifs soumise à un plafond de garantie de 291 153 euros ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société Charente fourrages fait grief à l'arrêt de dire que la garantie de la société Axa, assureur de la société MI2S, n'est acquise à son assuré qu'à hauteur du plafond contractuellement établi de 291 153 euros, s'agissant de dommages immatériels consécutifs, et de la débouter de sa demande contre l'assureur en paiement d'une somme correspondant au doublement du plafond de garantie, alors, selon le moyen, qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si le montant du plafond d'indemnisation ne devait pas être alloué deux fois, s'agissant de deux sinistres distincts portant sur deux années d'exploitation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que la société Charente fourrages s'étant bornée à soutenir dans ses conclusions que le plafond de garantie d'un montant de 2 239 590 euros par sinistre applicable aux dommages immatériels consécutifs à un dommage matériel ou corporel garanti devait être doublé en présence de deux sinistres distincts survenus en 2005 et 2006, la cour d'appel qui a constaté que les pertes financières de la société Charente fourrages s'analysaient en un dommage immatériel non consécutif devant être pris en charge dans la limite du plafond de garantie de 291 153 euros et qui n'avait pas à procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée concernant le doublement de ce dernier plafond, a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : DÉCLARE IRRECEVABLE le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. [F] pris en qualité de liquidateur de la société MI2S ; REJETTE le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Axa France IARD ; Condamne la société Charente fourrages aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Charente fourrages, la condamne à payer à la société Axa France IARD la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre février deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Charente fourrages PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré la société Charente Fourrages irrecevable en sa demande de fixation de créance à la liquidation judiciaire de la société MI2S à un montant supérieur à celui retenu par le tribunal ; AUX MOTIFS QUE selon l'article 122 du code de procédure civile, « constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire en sa demande, sans examen au fond, pour défaut du droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée » ; que l'article 125 alinéa 2 ajoute que « le juge peut relever d'office la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt, du défaut de qualité ou de la chose jugée » ; qu'en l'espèce, par jugement du 6 mai 2010, le tribunal de commerce d'Angoulême a ouvert une procédure de liquidation judiciaire au profit de la société MI2S, en désignant Me [R] [F] en qualité de liquidateur ; que le 7 juillet 2011, la société Charente Fourrages a assigné Me [R] [F] en reprise d'instance ; que Me [R] [F] a constitué avocat ; que par conclusions notifiées par voie électronique le 7 octobre 2011, la société d'exercice libéral à responsabilité limitée [F] [R] et [C] est intervenue volontairement à l'instance en qualité de liquidateur de la société MI2S ; que dans leurs dernières écritures communes, notifiées le 19 décembre 2011, Me [R] [F] et la société [F] [R] et [C] ont indiqué que par ordonnance du 31 mars 2011, le président du tribunal de commerce d'Angoulême avait transféré à la société [F] [R] et [C], qui avait succédé à Me [R] [F], l'ensemble des dossiers confiés à celui-ci, lequel a sollicité sa mise hors de cause ; que dans le dispositif de son jugement, le tribunal a fait droit à cette demande et a donné acte à la société [F] [R] et [C] de son intervention volontaire en qualité de liquidateur de la société MI2S ; que la société Charente Fourrages, qui relève appel de la disposition du jugement ayant fixé sa créance au passif de la société MI2S à la somme de 1.314.213 euros et qui prie la cour de la fixer à celle de 5.361.122 euros, n'a intimé que Me [R] [F], qui n'avait plus qualité pour représenter la société débitrice ; que certes, le 8 février 2013, elle a fait signifier ses conclusions à la société [F], prise en sa qualité de mandataire liquidateur de la société MI2S ; que pour autant, elle ne l'a ni intimée ni assignée de sorte que cette société n'est pas partie à la présente instance ; qu'il s'ensuit que la demande de l'appelante, tendant à faire fixer sa créance sur la société MI2S à un montant supérieur à celui retenu par le tribunal, est irrecevable comme étant dirigée contre une personne dépourvue de qualité pour représenter le débiteur ; qu'il y a donc lieu de constater cette irrecevabilité et de confirmer le jugement en sa disposition relative à la fixation de la créance de la société Charente Fourrages ; ALORS QUE le juge, qui doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut relever d'office une fin de non-recevoir, fût-elle d'ordre public, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que pour déclarer irrecevable la société Charente Fourrages en sa demande en fixation de créance à la liquidation judiciaire de la société MI2S à un montant supérieur à celui rendu par le tribunal, la cour d'appel a retenu que la société [F] [R] et [C], ayant succédé à Me [F] en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société MI2S, n'avait pas été intimée ni assignée en sorte que cette société n'était pas partie à la présente instance ; qu'en relevant d'office une telle fin de non-recevoir sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la garantie de la société Axa France Iard, assureur de la société MI2S, n'est acquise à son assuré qu'à hauteur du plafond contractuellement établi de 291.153 euros, s'agissant de dommages immatériels consécutifs, et d'avoir débouté la société Charente Fourrages de sa demande tendant à voir juger que la garantie de la société Axa France Iard est acquise à hauteur de la somme 4.659.180 euros avant revalorisation et de sa demande en paiement contre cet assureur de la somme de 4.159.180 euros après déduction de la provision de 510.000 euros ; AUX MOTIFS PROPRES QUE c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que le tribunal, après avoir constaté que le contrat d'assurance de responsabilité civile souscrit par la société MI2S auprès de la société Axa France Iard excluait de la garantie la réparation, la réfection et le remplacement des produits défectueux, et que cette société avait conçu et livré un produit défectueux à la société Charente Fourrages, en a conclu que les pertes financières subies par celle-ci à la suite de cette livraison s'analysaient en un dommage immatériel qui devait être pris en charge dans la limite du plafond de garantie contractuellement applicable aux dommages immatériels non consécutifs, c'est-à-dire à ceux consécutifs à un dommage corporel ou matériel non garanti, et qu'il a jugé que la garantie de l'assureur n'était acquise qu'à hauteur de la somme de 291.153 euros, montant de ce plafond (page 9 et page 10, paragraphe 1, du jugement) ; que pour contester ce raisonnement, la société Charente Fourrages fait valoir que les tapis convoyeurs de sortie des fourrages, dont la défectuosité a été constatée, ont été déposés puis reposés ; qu'elle soutient que cette intervention relève d'un dommage matériel garanti, dans la mesure où la convention spéciale relative à la responsabilité civile de l'assuré prévoit que sont compris dans la garantie de base les frais de dépose et de repose des produits livrés autres que ceux destinés à être incorporés dans un ouvrage de bâtiment ou de génie civil, ce qui est le cas en l'espèce des tapis litigieux ; qu'elle prie en conséquence la cour de réformer le jugement, de dire que les dommages immatériels subis par elle doivent être considérés comme consécutifs à un dommage matériel garanti et que la garantie de l'assureur est acquise à hauteur du plafond contractuellement établi de 2.329.590 euros par sinistre, et de condamner la société Axa France Iard à lui payer une somme de 4.659.180 euros, avant revalorisation, s'agissant de deux sinistres distincts portant sur deux années d'exploitation ; que cependant, il résulte du titre IV de la convention spéciale du contrat d'assurance « Multirisque de l'entreprise » souscrit par la société MI2S auprès de la société Axa France iard que la garantie « Frais de retrait, frais de dépose et repose des produits défectueux » est une garantie facultative qui « n'est acquise à l'assuré que si elle est mentionnée aux conditions particulières » (page 15 de la convention spéciale) ; qu'en l'espèce, il ressort de ces conditions que la société MI2S n'a pas souscrit cette garantie (page 6 desdites conditions) ; que par ailleurs, s'il est exact que la garantie de base du contrat comprend « les frais de dépose et de repose des produits livrés autres que ceux destinés à être incorporés dans un ouvrage de bâtiment ou de génie civil », c'est à la double condition qu'il s'agisse de produits « incorporés dans un bien appartenant à un tiers, par toute autre personne que l'assuré ou ses sous-traitants » et « affectés d'un défaut ayant causé : - des dommages corporels ou matériels garantis - ou la destruction de ces produits » (page 8 de la convention spéciale) ; qu'en l'espèce, il n'est pas prétendu que les tapis convoyeurs défectueux aient été posés par une autre personne que la société MI2S ou ses éventuels sous-traitants ; que d'autre part, la défectuosité de ces tapis n'a pas entraîné pour la société Charente Fourrages des dommages corporels ou matériels, mais seulement une perte de chiffre d'affaires et l'engagement de frais supplémentaires, c'est-à-dire des dommages immatériels, ainsi que l'a justement relevé le tribunal ; que le moyen invoqué par l'appelante n'est donc pas fondé ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement en toutes ses dispositions relatives à la société Axa France iard ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE selon l'assureur Axa, le dommage matériel se définit comme toute détérioration ou destruction d'une chose ou d'une substance, le dommage immatériel est défini comme étant tout dommage autre que corporel ou matériel et notamment tout préjudice pécuniaire résultant de la privation de jouissance d'un droit, de l'interruption d'un service rendu par une personne ou un bien, le dommage immatériel non consécutif correspond à un dommage immatériel qui n'est pas la conséquence d'un dommage corporel ou matériel ou qui est la conséquence d'un dommage corporel ou matériel non garanti ; que la compagnie Axa fait valoir que ne garantissant pas le coût des réparations ou du remplacement des produits défectueux fabriqués par l'assuré (article 18 du chapitre des exclusions de garantie, page 19 des conventions spéciales), la réclamation de Charente Fourrages ne peut porter que sur les dommages immatériels non consécutifs, c'est-à-dire les dommages immatériels qui sont la conséquence de dommages matériels non garantis par l'assureur ; qu'elle soutient que ces dommages immatériels non consécutifs sont contractuellement plafonnés à la somme de 291.153 euros avec une franchise de 349 euros ; que Charente Fourrages soutient pour sa part que le dommage subi entre dans la catégorie des dommages garantis au sens de la police, s'agissant d'un dommage consécutif aux défauts du produit livré, car dans la garantie de base sont compris les frais de dépose et de repose des produits livrés autres que ceux destinés à être incorporés dans un ouvrage de bâtiment ou de génie civil, et tel est bien le cas des convoyeurs de sortie et des tables de soufflages ; qu'elle fait valoir que s'agissant d'un dommage immatériel consécutif, le plafond de garantie applicable est de 2.329.590 euros avec revalorisation ; que le dysfonctionnement des convoyeurs et le défaut d'étanchéité des chaînes mobiles [sont] du[s] à une erreur de conception, laquelle a entraîné, pour la société Charente Fourrages une perte de chiffre d'affaires ainsi que l'engagement de frais supplémentaires ; qu'il ne s'agit pas d'un problème de dépose ou de repose d'un produit livré mais de la livraison d'un produit défectueux ; que ces pertes financières qui en résultent pour Charente Fourrages s'analysent donc en un dommage immatériel causé à un tiers imputables à un défaut du produit livré tel que défini par la police d'assurance, mais l'assureur ayant exclu de sa garantie la réparation, la réfection, le remplacement des produits défectueux fabriqués ou vendus par l'assuré, il ne garantit donc que les conséquences pécuniaires de la responsabilité encourue par son assuré et non le dommage matériel lui-même ; que, dès lors, on est bien en présence d'un dommage causé à un bien non garanti dont les conséquences préjudiciables au niveau de son indisponibilité doivent être prises en charge au titre de la garantie des dommages immatériels consécutifs à un dommage non garanti, appelé également dommages immatériels non consécutifs ; que c'est donc à bon droit que Axa soutient que le plafond de garantie s'applique donc à hauteur de 291.153 euros, avec une franchise de 349 euros, et l'assureur ne peut donc être tenu que dans la limite de sa garantie contractuelle, ce que d'ailleurs la société MI2S n'a pas contesté, puisqu'elle avait donné son accord à cette analyse le 20 août 2008 dans un courrier en réponse à son assureur ; 1) ALORS QUE la société Axa France Iard n'opposait pas à la société Charente Fourrages, pour lui dénier le droit de se prévaloir de la garantie des frais de pose et de repose des produits défectueux comprise dans la «garantie de base », la circonstance que les tapis convoyeurs défectueux n'avaient pas été posés par une autre personne que la société MI2S ou ses éventuels sous-traitants ; qu'en soulevant d'office un tel moyen de défense qui n'était pas invoqué par l'assureur, sans inviter les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE la société Axa France Iard n'opposait pas à la société Charente Fourrages, pour lui dénier le droit de se prévaloir de la garantie des frais de pose et de repose des produits défectueux comprise dans la « garantie de base », la circonstance que les tapis convoyeurs défectueux n'avaient pas été posés par une autre personne que la société MI2S ou ses éventuels sous-traitants ; qu'en retenant un tel moyen de défense qui n'était pas invoqué par l'assureur, la cour d'appel a modifié les termes du litige, et a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 3) ALORS QU'en retenant que les sinistres litigieux n'avaient pas entraîné pour la société Charente Fourrages des dommages matériels, tout en relevant que les tapis étaient défectueux, ce qui caractérisait en soi un dommage matériel, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé l'article 1134 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la garantie de la société Axa France Iard, assureur de la société MI2S, n'est acquise à son assuré qu'à hauteur du plafond contractuellement établi de 291.153 euros, s'agissant de dommages immatériels consécutifs, et d'avoir débouté la société Charente Fourrages de sa demande contre l'assureur en paiement d'une somme correspondant au doublement du plafond de garantie ; AUX MOTIFS PROPRES QUE c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que le tribunal, après avoir constaté que le contrat d'assurance de responsabilité civile souscrit par la société MI2S auprès de la société Axa France Iard excluait de la garantie la réparation, la réfection et le remplacement des produits défectueux, et que cette société avait conçu et livré un produit défectueux à la société Charente Fourrages, en a conclu que les pertes financières subies par celle-ci à la suite de cette livraison s'analysaient en un dommage immatériel qui devait être pris en charge dans la limite du plafond de garantie contractuellement applicable aux dommages immatériels non consécutifs, c'est-à-dire à ceux consécutifs à un dommage corporel ou matériel non garanti, et qu'il a jugé que la garantie de l'assureur n'était acquise qu'à hauteur de la somme de 291.153 euros, montant de ce plafond (page 9 et page 10, paragraphe 1, du jugement) ; que pour contester ce raisonnement, la société Charente Fourrages fait valoir que les tapis convoyeurs de sortie des fourrages, dont la défectuosité a été constatée, ont été déposés puis reposés ; qu'elle soutient que cette intervention relève d'un dommage matériel garanti, dans la mesure où la convention spéciale relative à la responsabilité civile de l'assuré prévoit que sont compris dans la garantie de base les frais de dépose et de repose des produits livrés autres que ceux destinés à être incorporés dans un ouvrage de bâtiment ou de génie civil, ce qui est le cas en l'espèce des tapis litigieux ; qu'elle prie en conséquence la cour de réformer le jugement, de dire que les dommages immatériels subis par elle doivent être considérés comme consécutifs à un dommage matériel garanti et que la garantie de l'assureur est acquise à hauteur du plafond contractuellement établi de 2.329.590 euros par sinistre, et de condamner la société Axa France Iard à lui payer une somme de 4.659.180 euros, avant revalorisation, s'agissant de deux sinistres distincts portant sur deux années d'exploitation ; que cependant, il résulte du titre IV de la convention spéciale du contrat d'assurance « Multirisque de l'entreprise » souscrit par la société MI2S auprès de la société Axa France iard que la garantie « Frais de retrait, frais de dépose et repose des produits défectueux » est une garantie facultative qui « n'est acquise à l'assuré que si elle est mentionnée aux conditions particulières » (page 15 de la convention spéciale) ; qu'en l'espèce, il ressort de ces conditions que la société MI2S n'a pas souscrit cette garantie (page 6 desdites conditions) ; que par ailleurs, s'il est exact que la garantie de base du contrat comprend « les frais de dépose et de repose des produits livrés autres que ceux destinés à être incorporés dans un ouvrage de bâtiment ou de génie civil », c'est à la double condition qu'il s'agisse de produits « incorporés dans un bien appartenant à un tiers, par toute autre personne que l'assuré ou ses sous-traitants » et « affectés d'un défaut ayant causé : - des dommages corporels ou matériels garantis - ou la destruction de ces produits » (page 8 de la convention spéciale) ; qu'en l'espèce, il n'est pas prétendu que les tapis convoyeurs défectueux aient été posés par une autre personne que la société MI2S ou ses éventuels sous-traitants ; que d'autre part, la défectuosité de ces tapis n'a pas entraîné pour la société Charente Fourrages des dommages corporels ou matériels, mais seulement une perte de chiffre d'affaires et l'engagement de frais supplémentaires, c'est-à-dire des dommages immatériels, ainsi que l'a justement relevé le tribunal ; que le moyen invoqué par l'appelante n'est donc pas fondé ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement en toutes ses dispositions relatives à la société Axa France iard ; ET AUX MOTIFS ADOPTES, QUE selon l'assureur Axa, le dommage matériel se définit comme toute détérioration ou destruction d'une chose ou d'une substance, le dommage immatériel est défini comme étant tout dommage autre que corporel ou matériel et notamment tout préjudice pécuniaire résultant de la privation de jouissance d'un droit, de l'interruption d'un service rendu par une personne ou un bien, le dommage immatériel non consécutif correspond à un dommage immatériel qui n'est pas la conséquence d'un dommage corporel ou matériel ou qui est la conséquence d'un dommage corporel ou matériel non garanti ; que la compagnie Axa fait valoir que ne garantissant pas le coût des réparations ou du remplacement des produits défectueux fabriqués par l'assuré (article 18 du chapitre des exclusions de garantie, page 19 des conventions spéciales), la réclamation de Charente Fourrages ne peut porter que sur les dommages immatériels non consécutifs, c'est-à-dire les dommages immatériels qui sont la conséquence de dommages matériels non garantis par l'assureur ; qu'elle soutient que ces dommages immatériels non consécutifs sont contractuellement plafonnés à la somme de 291.153 euros avec une franchise de 349 euros ; que Charente Fourrages soutient pour sa part que le dommage subi entre dans la catégorie des dommages garantis au sens de la police, s'agissant d'un dommage consécutif aux défauts du produit livré, car dans la garantie de base sont compris les frais de dépose et de repose des produits livrés autres que ceux destinés à être incorporés dans un ouvrage de bâtiment ou de génie civil, et tel est bien le cas des convoyeurs de sortie et des tables de soufflages ; qu'elle fait valoir que s'agissant d'un dommage immatériel consécutif, le plafond de garantie applicable est de 2.329.590 euros avec revalorisation ; que le dysfonctionnement des convoyeurs et le défaut d'étanchéité des chaînes mobiles [sont] du[s] à une erreur de conception, laquelle a entraîné, pour la société Charente Fourrages une perte de chiffre d'affaires ainsi que l'engagement de frais supplémentaires ; qu'il ne s'agit pas d'un problème de dépose ou de repose d'un produit livré mais de la livraison d'un produit défectueux ; que ces pertes financières qui en résultent pour Charente Fourrages s'analysent donc en un dommage immatériel causé à un tiers imputables à un défaut du produit livré tel que défini par la police d'assurance, mais l'assureur ayant exclu de sa garantie la réparation, la réfection, le remplacement des produits défectueux fabriqués ou vendus par l'assuré, il ne garantit donc que les conséquences pécuniaires de la responsabilité encourue par son assuré et non le dommage matériel lui-même ; que, dès lors, on est bien en présence d'un dommage causé à un bien non garanti dont les conséquences préjudiciables au niveau de son indisponibilité doivent être prises en charge au titre de la garantie des dommages immatériels consécutifs à un dommage non garanti, appelé également dommages immatériels non consécutifs ; que c'est donc à bon droit que Axa soutient que le plafond de garantie s'applique donc à hauteur de 291.153 euros, avec une franchise de 349 euros, et l'assureur ne peut donc être tenu que dans la limite de sa garantie contractuelle, ce que d'ailleurs la société MI2S n'a pas contesté, puisqu'elle avait donné son accord à cette analyse le 20 août 2008 dans un courrier en réponse à son assureur ; ALORS QU'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si le montant du plafond d'indemnisation ne devait pas être alloué deux fois, s'agissant de deux sinistres distincts portant sur deux années d'exploitation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.