Cour d'appel, 22 décembre 2023. 22/01653

ARRET DU 22 Décembre 2023 N° RG 22/01653 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UTPI N° 1859/23 MLB/AL GROSSE le 22 Décembre 2023 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Renvoi après Cassation - Prud'hommes - CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE CREIL en date du 23 Octobre 2017 COUR D'APPEL AMIENS en date du 27 Janvier 2021 COUR DE CASSATION DU 26 Octobre 2022 APPELANT : M. [V] [U] [N] [Z] [Adresse 1] [Localité 4] PORTUGAL représenté par Me Jean-marie GILLES, avocat au barreau de PARIS INTIMEE : S.A.R.L. GARAGE DU POTEAU DE [Localité 3] DEPANNAGE [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me Bruno DRYE, avocat au barreau de SENLIS COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE Muriel LE BELLEC : conseiller faisant fonction de PRESIDENT DE CHAMBRE Gilles GUTIERREZ : CONSEILLER Nathalie RICHEZ-SAULE : CONSEILLER GREFFIER lors des débats : Nadine BERLY DEBATS : à l'audience publique du 18 Octobre 2023 ARRET : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 22 Décembre 2023, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Muriel LE BELLEC, conseiller faisant fonction de Président et par Cindy LEPERRE greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DES FAITS M. [N] [Z], né le 7 août 1964, a été embauché à compter du 12 décembre 1988 en qualité de dépanneur-remorqueur VL/PL par la société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage, qui exerce une activité de dépannage de véhicules à la demande des particuliers, des professionnels ainsi que des compagnies d'assurance et d'assistance et assure une permanence pour intervenir sur une portion délimitée d'autoroute. La relation de travail était régie par la convention collective du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile. Le salarié a fait l'objet d'un arrêt de travail à compter du 27 novembre 2015. Par requête reçue le 11 décembre 2015, il a saisi le conseil de prud'hommes de Creil pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail. Déclaré inapte au terme de la visite médicale du 6 janvier 2017, M. [N] [Z] a été licencié le 27 juin 2017. Par jugement en date du 23 octobre 2017, le conseil de prud'hommes l'a débouté de l'intégralité de ses demandes, a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile et rejeté la demande de la société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage de ce chef et a condamné M. [N] [Z] aux dépens. Sur appel de M. [N] [Z], la cour d'appel d'Amiens a, par arrêt en date du 27 janvier 2021, écarté des débats la pièce n° 79 communiquée par M. [N] [Z], débouté M. [N] [Z] de l'intégralité de ses demandes, condamné M. [N] [Z] à payer à la société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, débouté M. [N] [Z] de sa demande d'indemnité de procédure et condamné M. [N] [Z] aux dépens de première instance et d'appel. Par arrêt du 26 octobre 2022, la Cour de cassation, statuant sur le pourvoi formé par M. [N] [Z], a cassé et annulé, sauf en ce qu'il déboute M. [N] [Z] de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour harcèlement moral, en nullité de son licenciement et en paiement des indemnités afférentes, de dommages et intérêts pour voie de fait et d'une indemnité pour défaut de formation, l'arrêt rendu, remis, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Douai. Le 22 novembre 2022, M. [N] [Z] a régulièrement saisi la cour de renvoi dans le délai imparti par l'article 1034 du code de procédure civile. Par ses conclusions récapitulatives n° 2 reçues le 26 septembre 2023, M. [N] [Z] demande à la cour de réformer le jugement en ce qu'il l'a débouté de l'intégralité de ses demandes (à l'exception des demandes en paiement de dommages et intérêts pour harcèlement moral, en nullité de son licenciement et en paiement des indemnités afférentes, de dommages et intérêts pour voie de fait et d'une indemnité pour défaut de formation), a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamné aux dépens et, statuant à nouveau, de : - fixer la moyenne du salaire à 4 400 euros, - déclarer ses demandes recevables et bien fondées, - déclarer irrecevables ' comme notamment prescrites ' les demandes reconventionnelles formulées par la société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage au titre du remboursement des commissions qu'il a perçues, - juger que la société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage a gravement méconnu ses obligations en le faisant travailler de manière abusive très au-delà de la durée légale, - juger que la société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage a ainsi contribué, à des titres divers, à la grave détérioration de son état de santé, - juger que son inaptitude a une origine professionnelle et qu'elle est en tout cas imputable à l'intimée, - juger que les manquements et fautes de la société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage, ayant provoqué l'inaptitude, justifient la requalification du licenciement pour inaptitude en licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec toutes conséquences de droit, - juger que la législation spécifique de l'astreinte, revendiquée par l'employeur, lui est inopposable et qu'il est fondé à revendiquer en lieu et place avoir été de permanence, - condamner en conséquence la société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage à lui verser les sommes suivantes : 100 000 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse 35 000 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement 35 000 euros au titre du doublement de l'indemnité conventionnelle 8 800 euros au titre du préavis 880 euros au titre des congés payés sur préavis 5 000 euros au titre de la rupture brutale 50 000 euros au titre de non-respect de la durée légale 15 000 euros au titre du non-respect de l'obligation de sécurité 454 948,62 euros au titre des heures supplémentaires 45 498 euros au titre des congés payés afférents 283 005 euros au titre du repos compensateur 28 300 euros au titre des congés payés afférents 26 400 euros sur le fondement du travail dissimulé 15 000 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel. Il demande également que les condamnations prononcées portent intérêt légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes de Creil et que la société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage soit déboutée de toutes ses demandes. Par ses conclusions récapitulatives reçues le 26 septembre 2023, la société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage demande à la cour de déclarer M. [N] [Z] irrecevable et en tout cas mal fondé en son appel et en ses demandes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en rappel d'indemnité de licenciement et de préavis, de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, de déclarer M. [N] [Z] mal fondé en l'ensemble de ses demandes et de l'en débouter, - à titre subsidiaire, au cas où par impossible elle serait condamnée à payer à M. [N] [Z] un rappel d'heures supplémentaires, de dire qu'elle ne lui devrait que les majorations sur heures supplémentaires, soit la somme de 10 583,37 euros, - à titre encore plus subsidiaire, de dire que les seules heures supplémentaires suivantes seraient dues pour les années suivantes : 2013 : 11 062,79 euros 2014 : 13 262,04 euros 2015 : 11 467,38 euros que seuls les repos compensateurs suivants seraient dus pour les années suivantes : 2013 : 2 791,75 euros 2014 : 3 524,61 euros 2015 : 2 926,57 euros et condamner M. [N] [Z] à lui payer la somme de 113 210 euros en remboursement des commissions perçues sur le fondement des articles 1302 et suivants du code civil et subsidiairement sur le fondement de l'enrichissement sans cause, - à titre infiniment plus subsidiaire, au cas où par impossible les périodes d'astreintes seraient requalifiées en temps de travail, de dire que les seuls rappels de salaire qui seraient dus s'élèveraient à la somme totale de 20 932 euros au titre des heures supplémentaires au taux de 25 % et 103 686 euros au titre des heures supplémentaires au taux de 50 % et que l'indemnisation des repos compensateurs ne serait due qu'à hauteur de 39 362 euros et condamner M. [N] [Z] à lui payer la somme de 113 210 euros sur le fondement des articles 1302 et suivants du code civil, - en toute hypothèse, de condamner M. [N] [Z] à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La clôture de la procédure a été ordonnée le 27 septembre 2023. MOTIFS DE L'ARRET Sur la demande au titre des heures supplémentaires Il résulte du dossier que M. [N] [Z] était employé à hauteur de 37,50 heures par semaine (162,50 heures par mois) selon un horaire fixe, de 8h00 à 12h00 et de 14h00 à 17h30. Il était rémunéré pour ces heures à hauteur de 1 782,63 euros brut par mois (dont 10,83 heures au taux majoré de 25 %). Par ailleurs, la société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage, tenue d'assurer des permanences de dépannage sur une portion d'autoroute et pour des compagnies d'assurance, justifie par des calendriers et plusieurs attestations qu'elle établissait à cette fin un tableau de roulement par quinzaine de ses deux équipes de dépanneurs (roulement par mois en juillet/août), un salarié étant chargé de répartir les appels de secours entre les dépanneurs du tour de permanence. Si, contrairement aux prévisions de la convention collective, les modalités pratiques de cette permanence n'ont pas été définies par écrit dans un contrat de travail, M. [N] [Z] n'ignorait pas devoir effectuer des dépannages en dehors des heures d'ouverture du garage, comme il résulte d'une part du document qu'il a signé le 1er mars 2000 sur la rémunération se rapportant à ces dépannages et d'autre part des attestations produites, notamment celle de M. [C], dépanneur, et de M. [L], dispatcheur, dont il résulte que le rythme de roulement des deux équipes de dépanneurs était arrêté chaque année en décembre pour l'année à venir. En sus de ses horaires de travail habituels, M. [N] [Z] pouvait donc être amené à effectuer des dépannages, notamment dans le cadre du tableau de permanence, une quinzaine sur deux et un mois l'été, de 12h00 à 14h00 et de 17h30 à 8h00 en semaine et de 0h00 à 24h00 le week-end. Il était muni d'un téléphone mobile et avait avec lui son véhicule de dépannage. Le salarié a donné son accord le 1er mars 2000 pour que « les dépannages effectués en dehors des heures d'ouverture du garage, c'est à dire en heures supplémentaires », soient payés « sous forme d'une commission sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé de nuit ». Ses bulletins de salaire montrent qu'il percevait des commissions de 10 % du chiffre d'affaires du dépannage poids-lourds et 20 % du chiffre d'affaires du dépannage véhicules légers, ainsi que le paiement d'indemnités d'astreintes de 3% du chiffre d'affaires cumulé dépannage poids-lourds et véhicules légers. M. [N] [Z] conteste la qualification d'astreinte et soutient qu'il s'agissait en réalité de permanences, soit du temps de travail effectif de la première à la dernière heure, devant être rémunéré en heures supplémentaires. Il fait valoir que l'employeur ne peut se prévaloir des dispositions propres aux astreintes alors qu'il ne s'est pas plié aux règles impératives de la convention collective. Il souligne qu'il travaillait « tout le temps », qu'il ne quittait pas le téléphone de la société et devait intervenir, sur appel, dans les trente minutes maximum, qu'il devait ainsi se tenir constamment à la disposition de son employeur, sans pouvoir à aucun moment vaquer librement à ses occupations personnelles, qu'en sus de ces permanences, il réalisait, jour et nuit, semaine et week-end, d'innombrables dépannages qui pouvaient durer plusieurs heures, que le pseudo accord qu'il a signé a été imposé à tous les salariés, qu'il ne concerne que les dépannages de nuit, qu'il est contraire aux règles d'ordre public sur la durée du travail et la rémunération des heures supplémentaires, qu'il ne fait pas référence au repos compensateur généré par les heures supplémentaires. La société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage répond que les agendas sont incomplets, que le dépanneur d'astreinte n'est pas tenu d'être à l'entreprise et peut vaquer à ses occupations personnelles, que ce soit à son domicile ou ailleurs, pourvu qu'il soit joignable par téléphone et puisse se trouver sur le lieu du dépannage dans l'heure de l'appel, que le paiement des interventions a valablement été fait sous forme de commission sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé de nuit, que la rémunération perçue par M. [N] [Z] est supérieure à son salaire de base majoré à raison des heures supplémentaires, qu'il a été rempli de ses droits, qu'il n'y a pas eu de manquement aux dispositions de la convention collective, que le nombre moyen de dépannages par jour d'astreinte et le temps moyen d'intervention étaient modérés, qu'à compter de 2015 les équipes de permanence ont été portées de trois à quatre dépanneurs par quinzaine, que M. [N] [Z] ne prouve pas que les sujétions qui lui étaient imposées l'empêchaient de vaquer à ses obligations personnelles. Aux termes de l'article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Selon l'article L.3121-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif. La Cour de justice de l'Union européenne juge que relève de la notion de « temps de travail effectif », au sens de la directive 2003/88, l'intégralité des périodes de garde, y compris celles sous régime d'astreinte, au cours desquelles les contraintes imposées au travailleur sont d'une nature telle qu'elles affectent objectivement et très significativement la faculté, pour ce dernier, de gérer librement, au cours de ces périodes, le temps pendant lequel ses services professionnels ne sont pas sollicités et de consacrer ce temps à ses propres intérêts. Inversement, lorsque les contraintes imposées au travailleur au cours d'une période de garde déterminée n'atteignent pas un tel degré d'intensité et lui permettent de gérer son temps et de se consacrer à ses propres intérêts sans contraintes majeures, seul le temps lié à la prestation de travail qui est, le cas échéant, effectivement réalisée au cours d'une telle période constitue du « temps de travail », aux fins de l'application de la directive 2003/88 (CJUE 9 mars 2021, C-344/19, D.J. C/Radiotelevizija Slovenija, points 37 et 38). Le salarié produit pour la période de décembre 2012 à novembre 2015, concernée par sa demande, ses agendas, qui mentionnent ses interventions, ainsi qu'un décompte récapitulant, pour chaque jour, ses heures de travail « normales » (de 8h00 à 12h00 et de 14h00 à 17h30), des heures « intervention client », correspondant aux dépannages effectués en dehors de ces horaires, et des « heures avec téléphone » correspondant aux heures sans intervention de son tour de garde. Ainsi qu'en convient l'employeur, les heures « intervention client » effectuées en dehors de l'horaire normal de travail constituaient des heures de travail effectif supplémentaires, que ces interventions aient eu lieu au cours ou en dehors des quinzaines de permanence du salarié organisées par l'entreprise. L'employeur produit un relevé des interventions de dépannage effectuées par M. [N] [Z] et une synthèse de son expert-comptable dont il ressort que le nombre d'heures supplémentaires résultant des dépannages effectués par M. [N] [Z] en « dépassement » de ses heures normales s'est élevé à 737,47 heures en 2013, 873,31 heures en 2014 et 762,46 heures en 2015. La synthèse de l'expert-comptable ne porte pas sur le mois de décembre 2012 mais il résulte du relevé des interventions de dépannage produit par l'employeur que, pour décembre 2012, le nombre d'heures supplémentaires résultant des dépannages en « dépassement » s'élève à 14h03. M. [N] [Z] soutient inexactement que l'expert-comptable n'a retenu que les heures de semaine. Ses calculs montrent au contraire qu'il a tenu compte des interventions de dépannage effectuées le week-end. De même, M. [N] [Z] affirme inexactement que les éléments produits par l'employeur ne précisent pas si les temps de trajet pour aller et revenir d'un dépannage ont été considérés comme du temps de travail effectif. La comparaison du relevé des interventions produit par l'employeur et du décompte produit par le salarié permet de vérifier que tel est bien le cas. A titre d'exemple, M. [N] [Z] a compté le 1er janvier 2013 une intervention ayant duré trois heures, de 3h00 à 6h00, durée exactement reprise dans le relevé de l'employeur. La qualification des heures « avec téléphone » dépend de l'intensité des contraintes imposées à M. [N] [Z] et de la possibilité qu'il conservait de gérer son temps et de se consacrer à ses propres intérêts. S'agissant du délai laissé au salarié pour se rendre auprès du véhicule à dépanner, M. [N] [Z] produit un cahier des charges concernant le dépannage sur le réseau routier de l'Hérault, ainsi qu'une offre d'emploi de dépanneur émanant d'une société Kable. L'offre d'emploi souligne que « les horaires sont parfois élastiques et nocturnes (astreintes nuits, JF, weekend) ». Le cahier des charges mentionne que le dépanneur doit, dès réception de la demande d'intervention, prendre toute disposition pour partir sans délai et qu'il doit se trouver sur les lieux trente minutes au plus après la réception de l'appel par l'opérateur (délai augmenté de 15 minutes pour les sollicitations entre 18h et 8h et le week-end). Si ces pièces ne concernent pas directement la société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage, la société ne démontre pas que les dispositions contractuelles s'imposant à elle dans le cadre des permanences de dépannage auxquelles elle était tenue dispensaient ses dépanneurs de prendre toutes dispositions pour partir sans délai rejoindre le lieu du dépannage, où il devait en tout état de cause se trouver dans les trente minutes selon M. [N] [Z], dans l'heure selon l'employeur. Mme [B], gérante de la société, entendue par les gendarmes le 20 avril 2017, a d'ailleurs déclaré à ce sujet que les employés d'astreinte « ont la dépanneuse avec eux et partent dès qu'une mission est donnée ». La société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage ne peut en conséquence utilement soutenir que le dépanneur disposait de ¿ d'heure libres depuis l'appel du dispatcheur avant de se rendre sur les lieux. La société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage produit les attestations de M. [L], dispatcheur d'avril 2000 à mars 2015, qui indique que l'entreprise comptait six dépanneurs scindés en deux équipes de trois, que les dépanneurs étaient sollicités à tour de rôle et que chaque dépanneur avait la possibilité et le droit de refuser une intervention pour quelque raison que ce soit, l'intervention étant alors confiée au dépanneur suivant. M. [A], qui a également dispatché les dépannages de décembre 2013 à septembre 2022, et qui est l'époux de la gérante de la société, atteste dans le même sens que les dépanneurs pouvaient refuser la mission. Cependant, ainsi que le souligne M. [N] [Z], les modalités du service auquel il était tenu dans le cadre de la permanence de la société n'ont donné lieu à la rédaction d'aucun écrit, si ce n'est le 1er mars 2000 concernant les conditions de rémunération, et les témoignages de M.M. [L] et [A] ne sont accompagnés d'aucune note de service prévoyant la possibilité pour les dépanneurs de refuser une mission et d'aucune attestation de dépanneur confirmant la réalité de cette faculté. Au contraire, M. [R], adjoint et technicien dépannage, atteste que suite au refus de M. [N] [Z] d'effectuer plusieurs dépannages qui ne concernaient pas des poids-lourds, M. [A] a tenu à lui rappeler le 27 novembre 2015 qu'il devait, quand il était de permanence, prendre toutes les missions et pas seulement celles qui l'intéressent et, dans sa déposition auprès des gendarmes, la gérante de la société a déclaré qu'en période d'astreinte « la seule obligation est de répondre au téléphone et de partir en mission ». Il en résulte que dès lors qu'il était sollicité, M. [N] [Z] était contraint de partir sans délai sur le lieu du dépannage. Concernant le rythme des interventions, l'employeur produit les calendriers des tours de permanence des équipes de dépanneurs pour les années 2013 à 2015 et un tableau faisant ressortir le nombre de « jours astreinte » de M. [N] [Z] chaque année, le nombre de dépannages effectués par ce dernier les jours en question et le nombre moyen de dépannage par « jour d'astreinte », soit 2,91 en 2013, 2,57 en 2014 et 2,64 en 2015. Il est indiqué sur ce document que le temps moyen d'intervention (déplacement compris) était d'une heure. La cour observe que pendant son tour de service de la permanence M. [N] [Z] était non seulement sollicité tous les jours mais également à toute heure du jour, de la soirée et de la nuit, voire plusieurs fois la nuit. A titre d'exemple, selon le relevé fourni par la société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage, il a procédé le 13 novembre 2014 à des dépannages de 1h07 à 2h20, de 5h19 à 8h00, de 19h04 à 20h00 et de 20h05 à 21h15, les 1er et 2 décembre 2014 de 3h20 à 5h10, de 12h30 à 14h00, de 18h01 à 20h00, de 20h45 à 21h55, de 3h00 à 8h00, de 12h00 à 13h30, de 18h00 à 19h00 et de 20h25 à 11h00 le lendemain (en sus des dépannages effectués pendant ses horaires hors permanence). Le bref délai dont M. [N] [Z] disposait pour intervenir, la fréquence de ses interventions et leur étalement dans le temps constituaient autant de contraintes qui affectaient objectivement et très significativement sa faculté de gérer librement le temps de son tour de permanence pendant lequel ses services professionnels n'étaient pas sollicités et de consacrer ce temps à ses propres intérêts, même s'il n'était pas tenu de se tenir dans les locaux de l'entreprise. Il doit donc être considéré, en application des principes ci-dessus, que l'intégralité du temps du service de la permanence constituait pour M. [N] [Z] du temps de travail effectif. En conséquence, il est retenu que M. [N] [Z] a effectué : en décembre 2012 : 89,50 heures supplémentaires en 2013 : 3 725,77 heures supplémentaires en 2014 : 3 569,38 heures supplémentaires en 2015 : 3 122,30 heures supplémentaires Il ne peut être soutenu que les heures supplémentaires ci-dessus ont été payées en application de l'accord conclu le 1er mars 2000 puisque ce document n'envisage pas le temps de travail effectif résultant de l'impossibilité dans laquelle se trouvait M. [N] [Z] de gérer librement son temps et de consacrer ce temps à ses propres intérêts pendant son tour de permanence lorsque ses services professionnels n'étaient pas sollicités. Tout en invoquant la conformité de l'accord du 1er mars 2000 à l'article 1.09 bis de la convention collective qui autorise l'inclusion des heures supplémentaires dans la rémunération mensuelle sous la forme d'un forfait lorsque les dépassements de l'horaire collectif sont fréquents ou répétitifs, la société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage soutient que son intention n'a pas été de payer les dépannages sous forme d'heures supplémentaires forfaitisées mais de payer les interventions sous forme de commissions sur chiffre d'affaires. En réalité, le document signé par M. [N] [Z], comme par ses collègues, mentionne que l'employeur a proposé le paiement des dépannages effectués en dehors des heures d'ouverture du garage ' c'est à dire en heures supplémentaires ' soit en heures supplémentaires avec la majoration correspondante soit sous forme d'une commission sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé de nuit. Cette deuxième option a été retenue. La fixation de ce mode de rémunération, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait. Les heures supple'mentaires doivent e'tre paye'es en tant que telles et le paiement de commissions sur le chiffre d'affaires ne pouvait, même avec l'accord du salarié, tenir lieu de paiement des heures supplémentaires, qui ne donnent pas lieu uniquement à un salaire majoré mais, d'une part, doivent s'exécuter dans le cadre d'un contingent annuel et, d'autre part, ouvrent droit à un repos compensateur. Les sommes dues à M. [N] [Z] au titre des heures supplémentaires effectuées en sus des 10,83 heures supplémentaires déjà rémunérées chaque mois s'élèvent en conséquence, compte tenu du taux horaire de 10,79 euros (et non pas 29,33 euros) et des majorations applicables, à 167 320 euros. S'y ajoutent les congés payés afférents pour 16 732 euros. Sur la demande au titre du repos compensateur M. [N] [Z] a accompli 9 757,45 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel de 220 heures supplémentaires susceptibles de lui donner droit à une contrepartie obligatoire en repos, en application de l'article L.3121-11 du code du travail. La contrepartie obligatoire en repos est fixée à 50 % compte tenu de l'effectif de moins de 20 salariés de l'entreprise. Au vu des heures supplémentaires effectuées par M. [N] [Z] au-delà du contingent en 2013, 2014 et 2015 sans qu'il ait été mis en mesure par son employeur de prendre ses repos dans le délai fixé par l'article D.3121-10 du code du travail, il a droit à l'indemnisation du préjudice subi, qui comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme s'il avait pris son repos et le montant des congés payés afférents. Compte tenu du taux horaire applicable, l'indemnité sera évaluée à la somme de 57 905,58 euros couvrant les heures de repos perdues et les congés payés y afférents. Sur les demandes de dommages et intérêts au titre du non-respect de la durée légale du travail et de l'obligation de sécurité L'organisation de quinzaines de permanence conduisant M. [N] [Z] à travailler deux semaines sur quatre sans aucun temps de repos constitue un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. La société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage ne peut utilement soutenir qu'en application de l'article L.3121-6 du code du travail, la période d'astreinte est prise en compte pour le calcul de la durée minimale de repos quotidien et hebdomadaire dès lors que les conditions de travail de M. [N] [Z] pendant son tour de permanence étaient exclusives du régime de l'astreinte. Elle invoque de façon non pertinente les dispositions des articles L.3132-4 et D.3131-5 du code du travail permettant des dérogations au repos hebdomadaire et quotidien. La dérogatiion prévue par le premier de ces textes vise la suspension du repos hebdomadaire pour les mesures de sauvetage, travaux destinés à prévenir un accident ou réparer un accident survenu au matériel, aux installations et aux bâtiments de l'établissement. Cette suspension doit s'accompagner d'un repos compensateur d'une durée égale au repos supprimé. La société affirme, sans en justifier, que M. [N] [Z] a eu des périodes de repos conséquentes et qu'il pouvait vaquer à ses occupations personnelles lorsqu'aucun dépannage n'était à réaliser pendant l'horaire collectif de travail, en l'absence d'autres tâches à réaliser que le nettoyage de son véhicule. La dérogation prévue par l'article D.3131-5 renvoie à l'article L.3131-2 du code du travail et à la convention collective. L'article 9 de la convention collective prévoit concernant les salariés amenés à travailler de nuit, ce qui était le cas de M. [N] [Z], que les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail peuvent être portées jusqu'à 12 heures et 44 heures pour assurer la continuité du service ou la sécurité des usagers dans le dépannage-remorquage. Ces limites n'étaient pas respectées. La violation de l'obligation de sécurité et le non-respect des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail effectif et du repos quotidien et hebdomadaire prévus par les articles L.3121-18 et suivants du code du travail, L.3131-1 et suivants du code du travail et les dispositions conventionnelles ont occasionné pour le salarié un trouble dans sa vie personnelle et engendré des risques pour sa santé et sa sécurité. Son préjudice sera globalement réparé par l'octroi d'une indemnité de 15 000 euros. Sur la demande reconventionnelle de remboursement des commissions La société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage sollicite le remboursement de la somme de 113 210 euros réglée à M. [N] [Z] au titre des commissions de 2013 à 2015. Elle soutient avoir agi dans le délai de prescription courant selon elle de l'arrêt à intervenir ou de l'arrêt de la Cour de cassation cassant l'arrêt de la cour d'appel d'Amiens. Elle fait valoir à titre subsidiaire l'enrichissement sans cause de M. [N] [Z]. L'employeur ne pouvait ignorer qu'il ne réglait pas valablement les heures supplémentaires par le biais de commissions de sorte que sa demande de remboursement formée plus de trois ans après le paiement et plus de trois ans après la réclamation par M. [N] [Z] des heures supplémentaires effectuées est prescrite en application de l'article L.3245-1 du code du travail. En application de l'article 1303-3 du code civil, la société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage ne peut agir en remboursement sur le fondement subsidiaire de l'enrichissement sans cause dès lors que sa demande en répétition de l'indu se heurte à la prescription. Surabondamment, le montant des commissions versées ne pouvant être déduit du rappel de salaire pour heures supplémentaires dû par l'employeur, il s'ensuit qu'elles ne peuvent pas lui être restituées. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé L'employeur qui a sciemment payé sous forme de commissions les heures supplémentaires résultant des dépannages effectués en dehors des heures d'ouverture du garage a intentionnellement mentionné sur les bulletins de salaire de M. [N] [Z] un nombre d'heures de travail inférieur à celui accompli. En application des articles L.8221-5 et L.8223-1 du code du travail, le salarié a droit au paiement d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, soit 26 400 euros sur la base d'un salaire moyen de 4 400 euros tenant compte du rappel de salaire pour heures supplémentaires. Sur les demandes au titre de l'indemnité de licenciement M. [N] [Z] invoque les règles protectrices applicables aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle. Ces règles protectrices s'appliquent dès lors que l'inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée et invoquée, a au moins partiellement pour origine cet accident ou cette maladie, et que l'employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement. Le salarié a été placé en arrêt maladie le 27 novembre 2015 au titre de l'assurance maladie. L'arrêt de travail a été ensuite régularisé au titre de la législation sur les risques professionnels. Le salarié soutient avoir été agressé par M. [A] le 27 novembre 2015 (main courante du 27 novembre 2015 et courrier à l'employeur du 23 décembre 2015), tandis que l'employeur expose que le salarié s'est emporté alors qu'il était sommé de s'expliquer sur plusieurs incidents le mettant en cause. La société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage a convoqué le salarié le 27 novembre 2015 à un entretien préalable à une sanction disciplinaire et l'a sanctionné le 18 décembre 2015 d'une mise à pied, non contestée. Il résulte des pièces médicales produites que le salarié a présenté un trouble anxiodépressif rapporté aux faits du 27 novembre 2015. Lors de la visite de reprise du 6 janvier 2017, visant la maladie ou accident non professionnel, le médecin du travail a déclaré M. [N] [Z] inapte à son poste en un seul examen en raison d'un danger immédiat. Commise en tant qu'expert par ordonnance de référé du conseil de prud'hommes en date du 21 mars 2017, le Docteur [T] a confirmé l'inaptitude médicale au poste et mis en exergue dans son rapport du 6 juin 2017 que cette inaptitude est liée à l'état de santé psychique du salarié. Par arrêt du 29 novembre 2018, la cour d'appel d'Amiens a déclaré fondée la décision de la caisse primaire d'assurance maladie de l'Oise refusant de prendre en charge les faits survenus le 27 novembre 2015 au titre de la législation sur les risques professionnels. Il n'est pas justifié que l'employeur ait outrepassé l'exercice normal de son pouvoir de direction et de contrôle le 27 novembre 2015. En effet, les témoins des faits, à savoir M. [D] [E], M. [Y] et M. [P], évoquent certes une vive explication, à voix forte, mais sans insultes ni coups portés. Ces témoignages ne sont pas contredits par la référence dans la lettre de mise à pied notifiée le 18 décembre 2015 à une vive altercation ayant contraint un collaborateur de la société à intervenir pour séparer M. [A] et M. [N] [Z]. Les témoignages produits par M. [N] [Z] n'évoquent pas les faits du 27 novembre 2015. La preuve de la matérialité d'un fait accidentel aux temps et lieu de travail n'étant pas rapportée, il ne peut être retenu que l'inaptitude du salarié aurait au moins partiellement pour origine un accident du travail. M. [N] [Z] ne peut en conséquence prétendre à l'indemnité spéciale de licenciement prévue par l'article L.1226-14 du code du travail, égale au double de l'indemnité de licenciement prévue par l'article L.1234-9 du code du travail, en l'absence de dispositions conventionnelles plus favorables. Sa demande au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement est également injustifiée puisqu'il a reçu la somme de 41 628 euros à ce titre selon son bulletin de salaire de juin 2017. Sur la demande tendant à voir le licenciement déclaré sans cause réelle et sérieuse La société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage soutient que la demande de M. [N] [Z] tendant à voir juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse est irrecevable. Elle soutient inexactement que cette demande est nouvelle devant la cour d'appel de Douai et qu'elle est prescrite puisque formulée seulement le 16 janvier 2023. En effet, M. [N] [Z] avait déjà sollicité devant la cour d'appel d'Amiens que son licenciement, à défaut d'être déclaré nul, soit subsidiairement déclaré sans cause réelle et sérieuse. De même, elle soutient inexactement que la demande de M. [N] [Z] se heurte à l'autorité de la chose jugée par les arrêts de la cour d'appel d'Amiens du 27 janvier 2021 et de la Cour de cassation du 26 octobre 2022. En effet, la Cour de cassation n'a validé l'arrêt de la cour d'appel d'Amiens qu'en ce qu'il a débouté M. [N] [Z] de sa demande de nullité du licenciement. Au fond, M. [N] [Z] impute son inaptitude à l'attitude fautive de l'employeur. Il rappelle qu'il avait initialement formulée une demande de résolution judiciaire devenue sans objet, qui reposait sur le harcèlement subi du fait de M. [A], l'agression du 27 novembre 2015, le non-respect des règles en matière de durée maximum du travail et le non-paiement de ses heures supplémentaires, que ces manquements demeurent et qu'il les invoque au soutien de ses demandes. Il fait valoir que les documents médicaux produits montrent que son état de santé s'est considérablement altéré du fait de son travail et qu'il apparaît clairement que la cause de la grave détérioration de son état de santé est imputable à son employeur qui a failli à son obligation de sécurité en lui imposant un rythme de travail effréné. La société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage répond que M. [N] [Z] ne démontre pas en quoi son inaptitude aurait une origine professionnelle. Si l'arrêt de la cour d'appel d'Amiens du 27 janvier 2021 n'a pas été cassé en ce qu'il a débouté M. [N] [Z] de ses demandes de dommages et intérêts pour harcèlement moral et voie de fait, il résulte de ce qui précède que M. [N] [Z] a dû accomplir un nombre considérable d'heures supplémentaires et que son employeur a durablement et de façon répétée manqué de respecter les règles applicables en matière de durée de travail et de repos. Son épouse témoigne de la fatigue générée par l'enchainement de périodes de travail intensives, jours et nuits, sans repos. Les documents médicaux produits mettent en évidence la dégradation de l'état de santé psychologique du salarié en relation avec son travail, même si M. [N] [Z] a essentiellement fait état de l'altercation du 27 novembre 2015, et que son inaptitude est en rapport avec son état de santé psychique. Par son manquement fautif à son obligation de sécurité, l'employeur a donc contribué à la dégradation de l'état de santé psychique de M. [N] [Z] qui a abouti à son inaptitude, ce qui suffit à priver le licenciement litigieux de cause réelle et sérieuse. L'indemnité compensatrice de préavis est due au salarié en application de l'article L.1234-5 du code du travail, en dépit de son inaptitude, dès lors que la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Compte tenu du salaire moyen de M. [N] [Z] résultant du rappel d'heures supplémentaires, l'indemnité compensatrice de préavis qui lui est due s'élève à 8 800 euros et les congés payés afférents à 880 euros. En considération de l'ancienneté du salarié, de sa rémunération brute mensuelle, de son âge et de l'amoindrissement de sa capacité à retrouver un nouvel emploi résultant de la reconnaissance de son état d'invalidité catégorie 2, il convient de lui allouer la somme de 70 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L.1235-3 du code du travail. Les justificatifs produits par la société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage tendent à démontrer que les conditions d'effectif posées par l'article L.1235-4 du code du travail ne sont pas réunies. Sur la demande d'indemnité pour rupture brutale M. [N] [Z] ne développe pas de moyen sur cette demande et ne justifie pas de son bien-fondé. Sur les demandes accessoires L'issue du litige justifie de condamner la société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage à payer à M. [N] [Z] la somme de 6 000 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel. Les sommes allouées portent intérêts de retard au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les sommes de nature salariale échues à cette date, à compter de leur date d'échéance pour les sommes de nature salariale échues après réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et les condamnations à des sommes indemnitaires à compter du présent arrêt. PAR CES MOTIFS La cour statuant après débats en audience publique par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, Vu l'arrêt du 26 octobre 2022 de la Cour de cassation, Déclare M. [N] [Z] recevable en son appel et en ses demandes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Creil en date du 23 octobre 2017, sauf en ce qu'il a débouté M. [N] [Z] de ses demandes d'indemnité conventionnelle de licenciement, de doublement de l'indemnité conventionnelle et de dommages et intérêts pour rupture brutale, et statuant à nouveau et y ajoutant : Dit que le licenciement de M. [N] [Z] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Condamne la société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage à payer à M. [N] [Z] : 167 320 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires 16 732 euros au titre des congés payés y afférents 57 905,58 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos 15 000 euros à titre d'indemnité pour manquement à l'obligation de sécurité et non-respect de la durée du travail et du repos 26 400 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé 8 800 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis 880 euros au titre des congés payés y afférents 70 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dit que la société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage est irrecevable en sa demande de remboursement des commissions versées. Condamne la société Garage du Poteau de [Localité 3] Dépannage à payer à M. [N] [Z] la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Dit que les sommes allouées portent intérêts de retard au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les sommes de nature salariale échues à cette date, à compter de leur date d'échéance pour les sommes de nature salariale échues après réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et les condamnations à des sommes indemnitaires à compter du présent arrêt. Condamne M. [N] [Z] aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER Cindy LEPERRE conseiller désigné pour exercer les fonctions de PRESIDENT DE CHAMBRE Muriel LE BELLEC