Cour de cassation, 08 février 2023. 19-20.807

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 février 2023 Rejet non spécialement motivé M. VIGNEAU, président Décision n° 10127 F Pourvoi n° J 19-20.807 Aide juridictionnelle totale en défense au profit de M. [E] [F]. Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 7 juin 2022 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 FÉVRIER 2023 M. [N] [H], domicilié [Adresse 3], a formé le pourvoi n° J 19-20.807 contre l'arrêt rendu le 24 janvier 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 3-2), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. [E] [F], domicilié [Adresse 2], 2°/ à la société Christine Rioux, dont le siège est [Adresse 4], prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Techniform, défendeurs à la cassation. M. [F] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Delamarre et Jehannin, avocat de M. [H], de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de M. [F], et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 13 décembre 2022 où étaient présents M. Vigneau, président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen unique de cassation du pourvoi principal et les moyens de cassation du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Condamne M. [H] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit février deux mille vingt-trois et signé par lui et Mme Mamou, greffier présent lors du prononcé. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Delamarre et Jehannin, avocat aux Conseils, pour M. [H]. Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir dit que M. [N] [H], ès qualités de gérant de droit de la société Techniform à compter du 21 mars 2015, a commis des fautes de gestion consistant en une déclaration tardive de l'état de cessation des paiements et en la tenue d'une comptabilité incomplète pour l'exercice 2005, toutes fautes ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société Techniform chiffrée en l'état à 1 792 982 € et d'avoir condamné M. [H], in solidum avec M. [F] à participer au support de l'insuffisance d'actif de la société Techniform à hauteur de 400 000 € ; AUX MOTIFS QUE : « sur la qualité des gérants de la SARLU TECHNIFORM : que, bien qu'ayant commencé son activité dès le 17 mars 2011, la SARLU TECHNIFORM a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 23 mai 2013 (pièce n° 1 de l'intimée) ; qu'il s'évince de la fiche société versée aux débats qu'ont été successivement gérants de droit de la société (pièce n° 4 de l'intimée) : -[A] [R], compagne de [E] [F] du 26 mars 2011 au 19 février 2015 (pièce n° 1 de [N] [H]) ; -[E] [F], du 19 février 2015 au 21 mai 2015 (pièce n° 3 de [N] [H]) ; -[N] [H] depuis le 21 mai 2015 (pièce n° 4 de [N] [H]) ; que [E] [F] a créé en 1999 la SAS LRC INDUSTRIE ayant pour objet la commercialisation en exclusivité de la marque INNOTEC INDUSTRIE en France qui a fait l'objet d'une liquidation judiciaire le 2 octobre 2007 (pièce n° 8 de [N] [H]) ; qu'avant le prononcé de cette liquidation, [E] [F] avait créé la SAS LB CONSULTING ayant pour objet la gestion administrative de la SAS LRC INDUSTRIE ; que cette société dépose son bilan en 2005 et devient, sous l'impulsion de son dirigeant, la SAS TECH CHIMIE qui va à son tour être mise en liquidation judiciaire le 10 octobre 2007 (pièce n° 9 de [N] [H]) ; qu'en 2007, afin de négocier un référencement exclusif de l'entreprise leader en France en matière de distribution de peinture automobile, la société CENTAURE, [E] [F] présente son ancien associé et directeur technique, [N] [L] au conseil d'administration de CENTAURE. Celui-ci fait suite à la demande de [E] [F] et est alors créée la SARL SLC avec pour gérant [N] [L] ; qu'il doit être relevé que dans ses écritures, [E] [F] qui apparaît comme l'initiateur du projet ne fournit aucune information sur son rôle au sein de la société alors même que, lorsque la SARL SLC recherche un investisseur pour financer sa production, son expert-comptable présente [J] [P] à [N] [L] mais aussi à [E] [F] ; que de cette rencontre est créée par [E] [F] la société de droit suisse WINTERSHARP dans Laquelle il occupe les fonctions de directeur commercial ; que [E] [F] indique qu'en 2011, [A] [R], sa compagne, crée, sous l'autorité d'[J] [P], la SARL TECHNIFORM dont l'objet est, aux termes de l'extrait Kbis de la société, « la formation, la gestion commerciale, l'ingénierie dans le domaine du commerce et de la technique appliquée à l'industrie chimique et toutes activités s'y rapportant » (pièce n° 1 de l'intimée) mais dont [E] [F] précise dans ses écritures que l'activité était relative au logement des commerciaux français démarchant le réseau CENTAURE en France pour le compte de la société WINTERSHARP ; que, dans le même temps, [E] [F] créait en Suisse la société WIN CONSULTING dont il définit l'objet comme le négoce, la représentation, la prospection commerciale de tous produits et la formation technique et commerciale ainsi que les relations entre les différentes sociétés : WINTERSHARP et TECHNIFORM d'une part et KATAGA TRADING et EUROPMS d'autre part ; qu'il importe de constater qu'il n'existe aucune convention entre la SARLU TECHNIFORM de laquelle juridiquement [E] [F] est totalement absent et la société WIN CONSULTING puisque, dans ses propres conclusions, l'appelant ne fait état d'une convention de prestations commerciales qu'entre WINTERSHARP et TECHNIFORM ; que, compte tenu de sa grande expérience professionnelle et de la continuité et de l'imbrication entre les différentes sociétés successivement créées, qu'il ressort de cet ensemble d'éléments que la création de la société TECHNIFORM est l'oeuvre de [E] [F] lui-même, et que sa compagne, [A] [R], placée à la tête de la SARLU TECHNIFORM au moment de sa création et dont il n'est pas prétendu par l'appelant qu'elle ait eu des compétences particulières en matière de gestion d'entreprise ou qu'elle puisse se prévaloir d'une expérience probante dans ce domaine, est en réalité un gérant de paille ; que cette constatation est confortée par le fait qu'au moment de la création de la SARLU TECHNIFORM, [E] [F] ne pouvait prétendre en être le gérant ayant fait l'objet, par jugement en date du 29 octobre 2009 prononcé par le tribunal de commerce de MARSEILLE, d'une mesure de faillite personnelle pour une durée de dix ans, outre sa condamnation à supporter l'insuffisance d'actif de la SAS TECH CHIMIE à hauteur de 387 778,80 € (pièce n° 9 de [N] [H]) de sorte que la désignation comme gérante de droit initiale de [A] [H] a permis à [E] [F] non seulement de créer une nouvelle société mais de la diriger effectivement ; qu'il se déduit de l'article L. 245-16 du code de commerce qu'est dirigeant de fait « toute personne qui, directement, ou par personne interposée aura, en fait, exercé la direction, l'administration ou la gestion (d'une société) sous le couvert ou au lieu et place de (ses) représentants légaux » ; qu'il résulte des pièces de la procédure que [E] [F] assurait, en toute indépendance et en toute liberté d'action, la gestion et la direction de la SARLU TECHNIFORM et se comportait comme le maître sans partage de cette entreprise (pièces n° 12 et n° 13 de [N] [H]) ; qu'à cette fin, il utilisait la société suisse WIN CONSULTING qu'il avait créée en 2011 pour exercer la direction de fait tant sur le plan administratif que financier de la SARLU TECHNIFORM ; qu'il résulte ainsi d'un courriel en date du 18 juillet 2013, émanant de la société suisse WIN CONSULTING et portant la signature de ce dernier, qu'il est demandé à une société NEOPIX de prendre en charge le transfert des lignes de téléphone et de télécopie de la SARLU TECHNIFORM ; que de même par courriel du 18 décembre 2013, la SA SCHNEIDER TRANSPORTS adressé une facture libellée à l'intention de TECHNIFORM à régler pour débloquer une livraison sous douane, non pas à cette dernière mais à WIN CONSULTING ; que le 6 décembre 2013, WIN CONSULTING adresse un mail au service comptable de la société CENTAURE afin de l'informer de la suspension des expéditions sous pli postal des factures TECHNIFORM afin d'améliorer la communication entre le réseau des adhérents CENTAURE, sa centrale d'achat et TECHNIFORM ; qu'à cette occasion, [E] [F] qui est le rédacteur de ce message comme l'établit un autre message, signé « [E] [F] » envoyé le même jour, trois quarts d'heure plus tard, de WIN CONSULTING au réseau CENTAURE et qui se réfère expressément au mail précité où [E] [F] écrit : « Vous pouvez joindre à tous moments notre comptable trésorier Monsieur [H] [N] au 04 57 12 98 94 ou GSM : 06 87 69 39 09 qui aura la charge de vous transmettre lesdites factures PDF » ; qu'un tel courrier démontre que [E] [F] prenait des décisions de nature administrative au sein de la SARLU TECHNIFORM et qu'il exerçait un pouvoir de direction sur son personnel, en l'espèce le comptable [N] [H] ; qu'il ressort encore d'un courrier émanant de la banque BNP PARIBAS FACTOR en date du 13 novembre 2013 et destiné à « TECHNIFORM – M. [E] [F] » suivi de l'adresse de la société une notification d'agrément d'un débiteur (VIRE COLOR DISTRIBUTION) de sorte qu'il est établi qu'aux yeux des tiers, en l'occurrence la banque en lien avec la SARLU TECHNIFORM que son interlocuteur au sein de cette société était [E] [F] ; que le 27 novembre 2013, [E] [F] donne l'ordre à [N] [H] de procéder au virement de deux factures, émises par la société FRECHE à [Localité 6] et adressées à WIN CONSULTING, sous TECHNIFORM et s'étonne dans un mail du même jour adressé à FACTOR NATIXIS de ce que « monsieur [H] ne vous ait pas adressé nos listings clients » tout en précisant que, chez TECHNIFORM « « nous » facturons principalement le client CENTAURE pour qui « nous » avons une ligne de 400 000 euros » ; que le 3 octobre 2013, [E] [F] transmet à la BANQUE POPULAIRE CÔTE D'AZUR la liasse fiscale 2012 de la SARLU TECHNIFORM et que le 30 octobre 2013, il fait parvenir à cet établissement bancaire le Kbis et les statuts de la SARLU TECHNIFORM ; que dès le 29 juin 2013, alors que la SARLU TECHNIFORM est immatriculée au registre du commerce et des sociétés depuis seulement le 23 mai 2013, [E] [F], sous sa signature, adresse à un certain [C] [Y] « [Courriel 5] » un courriel dans lequel il écrit : « Il faut faire attention car nous ne sommes pas bons en facturation TECHNIFORM : 70732,21 euros. Le CA devis est de : 87 229,90 euros ; le CA RELIQUAT au premier mai : 6 412,23 euros ; le CA RELIQUAT avant le premier mai : 18 026,16 euros ; le CA cumulé devis + reliquats : 111 668,29 euros ; Manque à gagner : 40 936,08 euros. -le chiffre d'affaires SLC baisse de mois en mois, -pas de compensation par Easy Line, -pas de compensation par Perfetc, -pas de compensation par Formation, Nous devons par tous moyens relancer la croissance TECHNIFORM car nous ne pouvons pas rester à ce niveau de CA. Je vais voir pourquoi nous sommes si faibles en facturation dès lundi. La semaine prochaine nous devons : -réviser les prix de vente, -limiter les références SLC « référencées par CENTAURE » pour la réunion du Conseillère-stratégie de croissance (ouverture de compte, référencement Easy Line, étude nouveaux marchés SLC, PL, Nautique, Industrie,...), -livraison de toutes les ruptures possibles, -réflexion sur les appros et arbitrage suppression éventuelle d'article de la gamme SLC, -plan relance ADV. Meilleures salutations, ,,,, WIN CONSULTING011 [Adresse 7] [E] [F] » ; qu'au final, au regard de ce courriel et des quelques exemples précités tirés d'un nombre substantiel de mails impliquant [E] [F] et la SARLU TECHNIFORM versés aux débats par [N] [H], que [E] [F] a exercé dès la création de la société toutes les attributions qui sont normalement dévolues au dirigeant de droit, en l'occurrence [A] [R], notamment dans les relations de la société avec les établissements bancaires, par sa prise de décisions dans les domaines administratifs, de gestion et dans la politique commerciale de l'entreprise ; qu'il doit être constaté qu'à ce titre, c'est en qualité de véritable dirigeant de la SARLU TECHNIFORM que [E] [F] est apparu aux yeux des tiers ; qu'il convient de considérer [E] [F] comme le véritable créateur de la SARLU TECHNIFORM dont il a été le gérant de fait dès l'origine et jusqu'au 19 février 2015, date à laquelle il est devenu officiellement le gérant de droit jusqu'au 21 mai 2015 ; que dès le 24 mai 2015, [E] [F] envoyait deux mails à plusieurs destinataires d'EURODISTRI GROUP par lesquels il propose des dates de réunion « PREMIUM ou ét. liste prospect », ledit mail comportant in fine le nom de [E] [F] oblitéré mais ses coordonnées GSM demeurant parfaitement visibles ainsi que la mention « TECHNIFORM Tel : [XXXXXXXX01] » ; que le 28 mai 2015, l'appelant, dans un mail qu'il signe en qualité de « directeur des ventes EU Sales manager » invite [G] [M] et [N] [H], tous deux d'EURODISTRI GROUP, alors qu'à cette date, ce dernier est le gérant de droit de la SARLU TECHNIFORM, à demander à un certain [V] [Z] d'établir un acte de résiliation de « Bail TECHNIFORM auprès de la SCI DAFI » ; que le même jour, aux mêmes destinataires, il ordonne d'avancer sur une réponse à un courrier de CENTAURE ; que le 1er juin 2015, [E] [F] transmet par voie électronique à la CAISSE D'EPARGNE le projet de bilan TECHNIFORM en vue de leur rendez-vous, projet de bilan qu'avait adressé au préalable, par mail, KPMG à [E] [F] et [N] [H] conjointement ; que par courriel du 4 juin 2015, [E] [F] écrit à un certain [E] [O] qui peut être le bailleur des locaux de TECHNIFORM « Je me présente à vous, je suis le propriétaire de TECHNIFORM » et dans lequel il met en cause le service comptabilité de la SARLU TECHNIFORM, sollicite un moratoire pour apurer le passif locatif de la société et conclut : « Vous avez à présent mes coordonnées personnelles et si vos courriels devaient rester lettre morte, veuillez m'informer personnellement aux fins que je puisse rappeler à l'ordre mes salariés » ; qu'il ressort de ces quelques messages extraits d'un nombre important de courriels versés aux débats par [N] [H] qu'après son retrait comme dirigeant de droit de la SARLU TECHNIFORM, [E] [F] a cependant continué à diriger en fait la société, exerçant un pouvoir de direction à l'égard du personnel de cette entreprise, prenant toute décision en matière de comptabilité, apparaissant comme l'interlocuteur unique vis-à-vis des créanciers et établissant le planning des réunions dont il est clairement entendu qu'il en assure la présidence ; que conscient de cette implication qui finalement n'a pas varié depuis la création de l'entreprise, [E] [F] n'hésite pas à écrire à KPMG le 7 octobre 2015 : « Chers partenaires, Ne faudrait-il pas m'embaucher sous TECHNIFORM pour expliquer que [A] a fait appel à moi pour faire face à la perte de CENTAURE et l'arrêt de maladie du gérant ? Cela me donnerait la légitimité de réagir pour préparer les commandes. ... » ; qu'un tel aveu écrit, qui ne peut être interprété autrement que comme la volonté de [E] [F] de donner à la gestion de fait qu'il exerce une apparence de légalité, exclut toute négligence ou autre argument susceptible de faire référence à une ignorance de la notion même de gestion de fait et de son caractère illicite ; qu'en conséquence, il y a lieu de considérer que [A] [R] et [N] [H] ont été exclusivement gérants de droit de la SARLU TECHNIFORM, respectivement, du 26 mars 2011 au 19 février 2015 et à compter du 21 mai 2015 ; qu'en revanche, [E] [F] a été gérant de fait de la SARLU TECHNIFORM pour les mêmes périodes et gérant de droit du 19 février 2015 au 21 mai 2015 ; Sur les fautes de gestion : La déclaration de paiement hors du délai légal de 45 jours : que par décision en date du 16 juin 2015, devenue définitive, la SARLU TECHNIFORM a fait l'objet d'une ouverture de procédure de redressement judiciaire ce qui implique nécessairement, au visa de l'article L. 631-1 du code de commerce, que celle-ci se trouvait en état de cessation des paiements (pièce B de [E] [F]) ; qu'en vertu de ce jugement, la date de cessation des paiements a été provisoirement fixée au 15 juin 2015 mais que suivant jugement du 2 juin 2016, désormais définitif, la date de cessation des paiements a été reportée au 1er janvier 2015 (pièce E de [E] [F]) ; qu'aux termes de l'article L. 631-4 du code de commerce, « l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation » ; qu'il s'évince de cette disposition que les dirigeants de la SARLU TECHNIFORM disposaient jusqu'au 14 février 2015 pour déclarer l'état de cessation des paiements de leur société ; qu'aucune déclaration n'étant intervenue à cette dernière date, il y a lieu de constater la violation de l'article L. 631-4 du code de commerce précitée ; qu'au 14 février 2015, [A] [R] était pour cinq jours encore gérante de droit de la SARLU TECHNIFORM et qu'elle s'est abstenue dans ce court laps de temps d'effectuer la déclaration dont s'agit, que [N] [H] a été gérant de droit à partir du 21 mai 2015 et qu'entre cette date et l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, soit le 16 juin 2015, il n'a pas davantage réalisé cette déclaration de cessation des paiements et qu'enfin, [E] [F], gérant de droit du 19 février 2015 au 21 mai 2015 et n'a pas plus effectué la déclaration de cessation des paiements ; que pour sa part, [E] [F], ès-qualités de gérant de fait de la SARLU TECHNIFORM depuis sa création, n'a à aucun moment procédé à la déclaration de cessation des paiements ; qu'il convient en conséquence de constater que soit en leur qualité de gérant de droit ou de gérant de fait, [A] [R], [N] [H] et [E] [F] se sont abstenus de la déclaration de cessation des paiements requise par l'article L. 631-4 du code de commerce ; qu'il résulte de l'article L. 653-8 alinéa 3 du code de commerce que l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci peut être prononcée à l'encontre de tout dirigeant de droit ou de fait qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ; qu'il est constant qu'à aucun moment les dirigeants de droit successifs et le dirigeant de fait de la SARLU TECHNIFORM n'ont demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ; qu'il s'évince des dernières écritures de [E] [F] lui-même qu'il « était en effet parfaitement informé de tous les chiffres d'affaires réalisés par les différentes structures de M. [P], avait une parfaite connaissance de la comptabilité de TECHNIFORM » ; que le 26 septembre 2014, [E] [F] écrivait à une représentante de la société INCONCEPT que la SARLU TECHNIFORM avait des chèques impayés « principalement à cause du soutien intensif de la société EUROPMS » et qu'il s'engageait « à mettre tout en oeuvre pour revenir à une situation normale de fonctionnement et pour régularisation auprès de la BDF » ; que le 12 octobre 2014, [E] [F] indiquait à son conseil que la société était en litige avec un fournisseur, la société OLIVE, et qu'il envisageait un plan de défense axé sur un manquement aux règles de confidentialité commis par cette dernière ; que les chèques impayés à l'endroit des fournisseurs représentaient dès octobre 2014 une préoccupation importante de la part de [E] [F] puisqu'il envisageait de faire enregistrer le compte TECHNIFORM dans BPA EURO PMS afin de pouvoir les couvrir (fournisseurs MOBACC, KISLING), ce qui induit que dès ces mails des 13/14 octobre 2014, la situation de la trésorerie de la SARLU TECHNIFORM était très précaire ; que cette situation est encore illustrée par un mail du 25 novembre 2014 de l'IMPRIMERIE GATUSSO par lequel l'expéditrice indique avoir adressé un SMS à [E] [F] pour lui rappeler qu'une partie de ses factures ont dépassé 150 jours et que celui-ci qui avait promis un virement de 12 000 € n'a pas tenu son engagement ; que le 2 et le 5 décembre 2014, l'appelant informe par courriels d'une part, son avocat afin qu'il lui indique un moyen pour gagner du temps ou bloque la procédure de clôture du compte TECHNIFORM prévue au 10 janvier 2015 par la banque BNP qui a dénoncé l'autorisation de découvert de 20 000 € avec comme date limite le 9 janvier 2015 et, d'autre part, porte à la connaissance de la banque BNP PARIBAS FACTOR de ce que la SARLU TECHNIFORM rencontre un problème d'en-cours avec son plus gros client, CENTAURE pour lequel la banque a diminué l'agrément de 400 000 € en 2013 à 150 000 € garantis en 2014, ce qui est significatif de la perte de confiance de l'établissement bancaire vis-à-vis de la SARLU TECHNIFORM qui, du fait de cette réduction trouve son besoin en fonds de roulement bloqué, selon l'expression de [E] [F] ; que le 7 décembre 2014, [E] [F] demande une levée de l'interdiction bancaire qui frappe la société, que le 9 décembre 2014, la comptabilité de la société, sur ordre de [E] [F] a établi des moratoires sollicités auprès des fournisseurs ; qu'il ressort des pièces de la procédure que la DGFiP a déclaré une créance de 21 481,69 € au titre de la TVA des 2ème et 3ème trimestres 2014 et du 2ème trimestre 2015 ainsi qu'une créance provisionnelle de 574 500 € au titre de la TVA 2012, 2013, 2014 et des 1er et 2ème trimestres 2015, au titre de l'impôt sur les sociétés 2013, 2014 et au titre des cotisations foncières des entreprises pour 2014 et 2015 ; que l'URSSAF a déclaré une créance de 5 463 € à titre chirographaire et de 54 939 € à titre privilégié pour des cotisations impayées correspondant au 4ème trimestre 2013, à 2014 et aux deux premiers trimestres 2015 ; qu'en outre la banque HSBC FACTORING a déclaré une créance de 45 678,05 € au titre d'une facture du 26 mai 2014 qui a donné lieu à une ordonnance d'injonction de payer du 24 février 2015 ; qu'ainsi, au 31 décembre 2014, les dettes exigibles de la SARLU TECHNIFORM atteignaient un montant de 422 041 € alors que l'actif, à la même date, établissait une trésorerie de 723,67 € ; qu'au regard de l'analyse objective de la situation financière et comptable de la SARLU TECHNIFORM dont [E] [F] avoue en connaître parfaitement l'état et des échanges de mails précités que l'appelant ne pouvait ignorer la situation compromise de la SARLU TECHNIFORM sans que pour autant, et sciemment, il s'abstienne d'effectuer la déclaration de cessation des paiements à laquelle il était tenu en application de l'article L. 631-5 du code de commerce ; qu'il peut d'autant moins se prévaloir d'une simple ignorance ou d'une négligence dans l'accomplissement de cette démarche que son parcours professionnel est semé de sociétés mises en liquidation judiciaire ; qu'il n'est pas anodin de relever, à l'instar de sa volonté de cacher sa gestion de fait de la SARLU TECHNIFORM par une nomination comme directeur de cette entreprise, que [E] [F] a tenté d'échapper à sa responsabilité de dirigeant de droit en démissionnant 26 jours avant l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire à l'initiative d'un créancier ; qu'il se déduit de l'importance et de la nature des dettes pesant sur la SARLU TECHNIFORM que [E] [F] a délibérément cessé de payer les cotisations de l'URSSAF et de s'acquitter de ses obligations en matière de TVA afin de maintenir une trésorerie apparente pour poursuivre une activité déficitaire ; que, de la même manière, il a cessé de payer ses fournisseurs ; que l'absence de déclaration de cessation des paiements au plus tard le 14 février 2015 a nécessairement entraîné une aggravation de l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM dans la mesure où les cotisations sociales et les droits fiscaux ont pu continuer à courir pendant au moins trois mois engendrant des indemnités de retard et des majorations ; qu'il est établi que [E] [F] s'est sciemment abstenu de demander l'ouverture d'une procédure collective de la SARL TECHNIFORM dont il a été en permanence le gérant de fait, hormis la période du 19 février 2015 au 21 mai 2015 durant laquelle il en a été le gérant de droit, dans un délai de quarante-cinq jours suivant l'état de cessation des paiements de la société, en conséquence de quoi, il a commis une faute de gestion justement relevée par les premiers juges ; que compte tenu du bref laps de temps durant lequel elle a exercé la direction de droit de la SARLU TECHNIFORM au regard de la date de cessation des paiements, il ne peut être considéré que [A] [R] se soit sciemment abstenue de solliciter l'ouverture d'une procédure collective ; qu'en tout état de cause, il convient de relever que [A] [R] n'est pas visée par la présente procédure ; qu'en revanche que [N] [H] qui a exercé les fonctions de comptable au sein de la SARLU TECHNIFORM avant d'en devenir le gérant de droit ne pouvait ignorer, ne serait-ce à travers la mission qui était la sienne, la situation obérée dans laquelle se trouvait la société, de sorte qu'il lui appartenait de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire dès sa prise de fonction de la société, soit le 21 mai 2015, même si la date d'ouverture de la procédure collective est intervenue, à l'initiative d'un créancier et non de la sienne, moins d'un mois après ; qu'en conséquence, quand bien même eût-il été un simple prête-nom de [E] [F], [N] [H], en sa qualité de gérant de droit, a enfreint sciemment les dispositions de l'article L. 631-5 du code de commerce de sorte qu'il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a écarté sa responsabilité ; Sur l'abus de biens sociaux : qu'il ressort d'une facture en date du 5 janvier 2015 établie au nom de la SARLU TECHNIFORM et émanant du GAEC MASSE-LIEBART ET FILS portant sur 1 002 bouteilles de champagne brut pour un montant de 14 929,80 € et 6 bouteilles de « Quintessence de cuvée » offertes ; que cette facture a bénéficié d'une ristourne de 2 945,88 € de sorte que le montant à payer est de 11 983,92 € (pièce n° 7 de l'intimée) ; qu'au 5 janvier 2015, le gérant de droit était [A] [R] et le gérant de fait, [E] [F] ; que [E] [F] qui était censé n'avoir aucune responsabilité à cette date au sein de la société TECHNIFORM explique dans ses conclusions que cette commande visait à remercier l'ensemble des partenaires et clients de la société, chacun des 400 distributeurs et partenaires recevant deux bouteilles ; qu'il est constant, l'appelant ne le soutenant d'ailleurs pas, que la SARLU TECHNIFORM n'a pas d'activité dans la vente de spiritueux de sorte que cette commande dont [E] [F] ne conteste pas être à l'origine, a été faite à son initiative et dans son seul intérêt, ce qui conforte davantage encore sa gestion de fait ; qu'il s'ensuit qu'aucune justification n'est apportée par [E] [F] que les 1002 bouteilles en question, financées par la trésorerie exsangue de la SARL TECHNIFORM, aient été effectivement une sorte de gratification à l'intention des partenaires de la société ; qu'à supposer même que la finalité de cet achat ait correspondu à l'intérêt de la SARLU TECHNIFORM, il n'en demeure pas moins que la commande devait se limiter à 800 bouteilles au maximum, c'est-à-dire deux bouteilles pour chacun des 400 bénéficiaires, de sorte qu'en tout état de cause elle n'est pas justifiée pour 202 bouteilles ; qu'aux termes de l'article L. 241-3 4° du code de commerce, fait l'objet de sanction pénale, le gérant qui, de mauvaise foi, fait des biens ou du crédit de la société un usage qu'il sait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ; que le dirigeant de fait et de droit a un devoir de loyauté dans la société et doit agir au mieux des intérêts et de l'objet social de cette dernière ce qui induit que constitue une faute de gestion, indépendamment de la faute pénale qu'elle peut constituer simultanément, le fait pour un dirigeant de faire prévaloir son intérêt personnel au détriment de celui de la société qu'il dirige ; que d'ailleurs, cette faute de gestion est expressément définie à l'article L. 653-4 3° du code de commerce comme étant le fait d'avoir fait des biens ou du crédit de la société un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ; qu'en l'espèce, en se faisant livrer pour son compte personnel 1002 bouteilles de champagne dont le règlement a été mis à la charge de la SARLU TECHNIFORM, [E] [F] a contrevenu, en tant que gérant de fait, aux dispositions de l'article L. 653-4 3° du code de commerce à partir du moment où la trésorerie de la société était de 723,67 € tandis que la facture à acquitter et dont l'utilité pour la société n'est aucunement rapportée, se chiffre à 11 983, 92 € ; que la gérante de droit à l'époque de la facture, [A] [R], n'ayant pas été assignée dans le cadre de la présente procédure, il ne peut lui être imputé une quelconque responsabilité dans la faute de gestion dont s'agit ; qu'en revanche, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu la responsabilité de ce chef de [E] [F] ; Sur la poursuite d'une activité déficitaire : qu'aux termes de l'article L. 653-4 4° du code de commerce, qu'encourt la sanction de la faillite personnelle le dirigeant de droit ou de fait qui a poursuivi abusivement dans un intérêt personnel une exploitation déficitaire « qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale » ; qu'il se déduit de ce texte que la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire s'apprécie jusqu'à la date de cessation des paiements ; que la date de cessation des paiements ayant été fixée au 1er janvier 2015 par jugement du tribunal de commerce de TOULON du 2 juin 2016, cette faute de gestion ne peut être reprochée à [N] [H] qui n'a pris ses fonctions que le 21 mai 2015 et auquel il n'est pas fait grief de s'être comporté comme gérant de fait dans la période antérieure ; qu'en revanche, [A] [R] a été gérante de droit, sans discontinuité, de 2011 au 19 février 2015, période durant laquelle les dettes fiscales et sociales n'ont cessé de s'accroître ; que s'il est de jurisprudence constante que le fait de n'avoir été qu'un simple prête-nom permettant à [E] [F] de diriger en fait la société, ne peut être considéré comme susceptible d'atténuer la responsabilité du gérant de droit, il convient de relever que [A] [R] n'a pas été assignée dans le cadre de la présente instance, moyennant quoi, elle ne peut être tenue judiciairement responsable de la faute de gestion énoncée à l'article L. 653-4 4° du code de commerce ; que [E] [F] fait valoir que le Cabinet KPMG a été mandaté début de l'année 2015 pour remplacer l'ancien cabinet comptable qu'il qualifie de défaillant de sorte qu'il considère qu'il ne peut lui être reproché d'avoir sciemment omis de payer les dettes fiscales et sociales de la SARLU TECHNIFORM ; que d'une part, il appartient à tout dirigeant de société d'assurer un contrôle personnel sur l'activité de son entreprise et, notamment de s'assurer du paiement régulier des contributions auxquelles cette dernière est assujettie sur le plan fiscal comme sur le plan social ; qu'il s'ensuit que le changement intervenu au niveau de l'expert-comptable de la société au début de l'année 2015 ne constitue en aucun cas une cause d'exonération de [E] [F], dirigeant de fait, quant à sa responsabilité précédemment définie ; qu'en l'espèce, [E] [F] fait état de la défaillance du comptable précédent sans expliquer les fondements des griefs qu'il articule à son encontre, étant observé que l'expert-comptable n'effectue sa mission qu'en fonction des informations transmises par son client ; qu'il apparaît que [E] [F], gérant de fait, contrairement à ses allégations, s'est volontairement abstenu de s'acquitter des cotisations sociales et fiscales de la SARLU TECHNIFORM dans son seul intérêt personnel afin de se ménager une trésorerie artificielle et de maintenir en activité la SARLU TECHNIFORM eu égard à la place tenue par TECHNIFORM au sein de la nébuleuse des sociétés qu'il dirigeait en Suisse ou qu'il avait contribué à créer en France et dans lesquelles il avait des intérêts ; qu'en conséquence, il est établi que [E] [F], gérant de fait avant la date de cessation des paiements, a volontairement poursuivi de manière abusive l'exploitation déficitaire de la SARLU TECHNIFORM qui ne pouvait aboutir qu'à un état de cessation des paiements et ce, dans son seul intérêt personnel, faute de gestion sanctionnée par la faillite personnelle du dirigeant en application de l'article L. 653-4 4° du code de commerce ; Sur l'absence de tenue de comptabilité de l'exercice 2015 : qu'au visa de l'article L. 653-5 6° du code de commerce, le dirigeant de droit ou de fait d'une société peut faire l'objet d'une mesure de faillite personnelle s'il a fait disparaître des documents comptables, n'a pas tenu de comptabilité lorsque ladite tenue est légalement prescrite, ou s'il a tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; qu'il s'évince de l'article L. 123-12 du code de commerce que : « toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable. » ; que la SELURL CHRISTINE RIOUX fait valoir que la SARLU TECHNIFORM s'est abstenue de tenir une comptabilité pour l'exercice 2015 tout en développant dans ses conclusions que la mise « en parallèle de la comptabilité de l'exercice 2014 avec l'insuffisance d'actif caractérisée d'aujourd'hui que la comptabilité de la société TECHNIFORM ne donnait pas une image fidèle de la situation économique » ; qu'il semble ainsi que le mandataire liquidateur, outre l'absence de tenue de comptabilité pour l'exercice 2015, fasse grief aux dirigeants de la SARLU TECHNIFORM d'avoir tenu une comptabilité fictive ou incomplète ou irrégulière au regard du principe comptable de fidélité des comptes pour l'exercice antérieure ; que [E] [F] verse aux débats une plaquette complète établie par le Cabinet KPMG retraçant le bilan et le compte de résultat sous forme globale et sous forme détaillée ainsi que les soldes intermédiaires de gestion et l'ensemble des tableaux et documents afférents à la gestion ainsi que la déclaration et liasse fiscale, pour l'exercice 2014 (pièce n° 11 de l'appelant) ; qu'en conséquence, il est établi qu'une comptabilité a été tenue pour l'exercice 2014 et qu'en outre, la SELURL CHRISTINE RIOUX ne met pas la Cour en mesure d'appréhender en quoi la comptabilité de l'exercice 2014 ne donnerait pas une image fidèle de la situation économique de la SARLU TECHNIFORM ; que s'agissant de l'absence de tenue de comptabilité pour l'exercice 2015, il convient de rappeler que la société a été mise en liquidation judiciaire le 15 octobre 2015 ce qui, aux termes de la jurisprudence, ne la dispense pas de la tenue de comptabilité à compter de l'ouverture de la procédure collective initiale de redressement judiciaire ; que [E] [F] ne verse aux débats aucune pièce comptable afférente à l'exercice 2015 mais que [N] [H] produit le Grand livre général de la SARLU TECHNIFORM reprenant l'intégralité des opérations intervenues du 1er janvier 2015 au 31 août 2015 (pièce n° 10 de [N] [H]) ; qu'il ressort des articles L. 123-12 à L. 123-24 du code de commerce que la tenue d'une comptabilité imposée à un commerçant ne se limite pas à la seule tenue du Grand livre général mais aussi à l'établissement d'un bilan, d'un compte de résultat et d'une annexe qui « forment un tout indissociable » ; que force est de constater qu'aucun de ces éléments n'est versé aux débats s'agissant de l'exercice 2015 et qu'il s'en déduit qu'une comptabilité incomplète a été tenue pour l'exercice 2015 par [N] [H] en qualité de gérant de droit et par [E] [F], en qualité de gérant de fait ; qu'en conséquence, le jugement entrepris sera réformé en ce qu'il a déclaré que « bien que le bilan de l'exercice 2015 n'ait pas été établi, la comptabilité a été tenue par un cabinet d'expert-comptable et les opérations de l'année ont été comptabilisées. » ; qu'il y lieu de constater qu'en tenant une comptabilité incomplète pour l'exercice 2015, [N] [H], en qualité de gérant de droit à compter du 21 mai 2015, et [E] [F], en qualité de gérant de droit partiel et de gérant de fait permanent, de la SARLU TECHNIFORM, ont commis une faute de gestion à cause de laquelle ils se sont volontairement privés d'un outil devant leur permettre d'appréhender l'évolution de la situation économique de l'entreprise et a empêché les organes de la procédures collectives d'analyser leur gestion sur le dernier exercice ; […] ; Sur l'existence d'un lien de causalité entre les fautes de gestion et l'insuffisance d'actif : qu'il résulte de l'article L. 651-2 du code de commerce que : « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté. L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés. » ; qu'il résulte de ces dispositions qu'il suffit que les fautes des dirigeants aient contribué à l'insuffisance d'actif pour que soit établi le lien de causalité recherché de sorte qu'il n'est nullement nécessaire que les fautes de gestion reprochées à [E] [F] et [N] [H] soient à l'origine exclusive de l'insuffisance d'actif de 1 732 982 € de la SARLU TECNHIFORM ; qu'il ressort des développements antérieurs qu'en déclarant tardivement l'état de cessation des paiements, [E] [F] et [N] [H] ont contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM puisque les dettes des administrations pesant sur la société ont continué à courir et, n'étant pas payées, ont généré des majorations et intérêts de retard, les dettes auprès des fournisseurs ont rendu les conditions de livraison des commandes plus difficiles, les dettes auprès des établissements bancaires ont entraîné des réductions du montant des agréments accordés et donc, un rétrécissement des capacités de financement de l'entreprise ; que, d'une part, en commettant un abus de biens sociaux en faisant supporter par la faible trésorerie de la SARLU TECHNIFORM des dépenses présentant un caractère somptuaire et sans lien avec l'intérêt social de l'entreprise dont les finances étaient déjà fortement obérées et, d'autre part, en poursuivant dans son strict intérêt personnel l'exploitation déficitaire de la société afin de faire émerger une trésorerie totalement artificielle dans le seul but de continuer à faciliter l'activité des autres sociétés dirigées par lui ou dans lesquelles il était intéressé, [E] [F] a accru l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM ; qu'en s'abstenant de tenir une comptabilité pour l'exercice 2015, [E] [F] et [N] [H] ont privé la société de disposer de moyens techniques grâce auxquels ils auraient mieux appréhendé la situation de la société et pu prendre toutes mesures de nature structurelle par lesquelles ils auraient pu, à défaut de supprimer l'insuffisance d'actif, en réduire l'importance ou à tout le moins empêché son aggravation ; Sur la sanction : qu'au regard des articles L. 653-1 à L. 653-11 du code de commerce et des fautes commises par [E] [F] et [N] [H], il peut être prononcé à leur égard une mesure de faillite personnelle ; qu'à la place de cette sanction, la Cour a la faculté de prononcer une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci ; que la durée de la mesure de faillite personnelle, comme de celle de la sanction de substitution précitée, ne peut excéder 15 ans en application de l'article L. 653-11 alinéa 1er du code de commerce ; qu'en ce qui concerne la détermination de la participation du dirigeant fautif au support de l'insuffisance d'actif, son montant peut, au sens de l'article L. 651-2 alinéas 1er du code de commerce, correspondre à la totalité ou à une partie de l'insuffisance d'actif ; que pour apprécier ces durée et montant, il convient de prendre en compte la gravité des fautes de gestion commises, leur impact sur l'insuffisance d'actif mais aussi d'effectuer une individualisation des sanctions à l'aune de la situation actuelle des dirigeants responsables et de leur parcours professionnel dans le monde de l'entreprise ; qu'en vertu de ce principe de proportionnalité, il y a lieu de considérer que, à travers ses écritures, [E] [F] se borne à demander que la condamnation soit ramenée à de plus justes proportions sans apporter aucun éclairage sur sa situation actuelle ; qu'il fournit seulement des informations sur son parcours professionnel et sur ses relations avec certains hommes d'affaires sur lesquels il fait porter l'entière responsabilité de la liquidation judiciaire de la SARLU TECHNIFORM ; que [N] [H], dans ses conclusions, n'est pas davantage disert sur sa situation actuelle mais qu'il est néanmoins constant qu'il a apporté de manière déterminante son concours à la justice pour établir la qualité de gérant de fait de [E] [F] et ses relations avec les diverses sociétés dont ce dernier était le responsable ou l'initiateur et qui ont, du fait de leurs exigences en propre, conduit à la situation de déconfiture de la SARLU TECHNIFORM ; qu'au regard de l'ensemble des éléments ainsi avancés, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné [E] [F] à supporter l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM évaluée à ce jour à 1 732 982 €, à la somme de 400 000 € et de l'infirmer en ce qu'il a rejeté la demande de sanction à l'égard de [N] [H] et de condamner in solidum [E] [F] et [N] [H] à supporter l'insuffisance d'actif précitée, à hauteur de 400 000 € » ; 1/ ALORS QUE l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements ; qu'il s'ensuit que le dirigeant ne commet une faute de gestion que si, passé un délai de 45 jours pendant lequel la société était en état de cessation des paiements, il s'est abstenu de solliciter l'ouverture d'une procédure collective ; qu'il en résulte que celui qui a dirigé la société pendant une durée inférieure à 45 jours ne peut commettre de faute de gestion au titre d'une déclaration tardive de l'état de cessation des paiements ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que, par jugement du 2 juin 2016, la date de cessation des paiements de la société Techniform a été fixée au 1er janvier 2015 ; qu'elle a encore relevé que M. [H] a été désigné dirigeant le 21 mai 2015 et la procédure collective de la société Techniform a été ouverte par jugement du 16 juin 2015 (arrêt, p. 16) ; qu'il en résulte que M. [H], qui n'a dirigé la société que 26 jours avant l'ouverture de la procédure collective ne pouvait avoir commis une faute de gestion au titre d'une déclaration tardive de l'état de cessation des paiements ; qu'en retenant l'inverse, la cour d'appel a violé les articles L. 631-4 et L. 651-2 du code de commerce ; 2/ ALORS QU'est seule de nature à justifier la condamnation du dirigeant à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif la faute commise avant l'ouverture de la procédure collective et alors que le dirigeant était déjà en fonction ; que le bilan, le compte de résultat et l'annexe doivent être établis annuellement à la date de la clôture des comptes ; qu'en conséquence, la personne ayant dirigé une société moins d'un an ne peut avoir commis une faute de gestion au titre de l'absence d'établissement des comptes annuels qu'à la seule condition que la date de clôture des comptes ait été antérieure à la date d'ouverture de la procédure collective, et à une époque où il était déjà dirigeant de la société ; qu'en l'espèce, M. [H] a été dirigeant de la société Techniform à compter du 21 mai 2015 et la procédure collective de cette société a été ouverte par jugement du 16 juin 2015 ; que la date de clôture des comptes de cette société était fixée au 30 juin ; qu'il en résultait nécessairement que M. [H] ne pouvait avoir commis une faute ayant contribué à l'insuffisance d'actif au titre de l'absence d'établissement des comptes annuels pour l'exercice 2015 ; qu'en retenant pourtant qu'en l'absence d'établissements des comptes annuels pour l'année 2015, « [N] [H], en qualité de gérant de droit à compter du 21 mai 2015 » aurait commis une faute de gestion sans aucunement rechercher si, à la date d'arrêté des comptes, M. [H] était dirigeant de droit de la société Techniform et si celle-ci n'était pas déjà en procédure collective, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 132-12 et L. 651-2 du code de commerce ; 3/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE la sanction prononcée en cas de condamnation pour insuffisance d'actif doit être proportionnée à la gravité du comportement du dirigeant condamné ; qu'il résulte des propres constatations de la cour d'appel que le comportement imputé à M. [H] était infiniment moins grave que celui de M. [F] ; que la cour d'appel a ainsi constaté que M. [F] avait constamment été le dirigeant de fait, puis de droit de la société Techniform dès le 17 mars 2011, avant même son immatriculation en date du 23 mai 2013, cependant qu'il avait été frappé d'une mesure de faillite personnelle pour une durée de 10 ans par jugement du 29 octobre 2009 (arrêt, p. 12 à 16) ; qu'en revanche, la cour d'appel a constaté que M. [H] « a été exclusivement gérant de droit de la SARLU Techniform », et ce à compter du 21 mai 2015, soit pendant 26 jours avant le jugement d'ouverture (arrêt, p. 6, alinéa 2) ; qu'elle a considéré que M. [F] avait commis une faute en s'abstenant de déclarer l'état de cessation de paiement, ce qu'il aurait dû faire à compter du 14 février 2015, cependant que M. [H] n'est quant à lui devenu dirigeant que le 21 mai 2015 (arrêt, p. 18) ; que la cour d'appel a encore retenu que M. [F] avait commis une autre faute consistant à s'être fait livrer pour son compte personnel 1 002 bouteilles de champagne pour un montant de 11 983,92 € qu'il a fait acquitter par la société Techniform dont la trésorerie était déjà exsangue ; qu'elle a constaté que M. [H] était demeuré totalement étranger à cette faute (arrêt, 19 et 20) ; que la cour d'appel a encore retenu que M. [F] avait commis une faute en poursuivant volontairement et de manière abusive une activité déficitaire, cependant que l'exposant était demeuré totalement étranger à cette faute (arrêt, p. 20 et 21) ; que la cour d'appel a également retenu que M. [H] avait adopté un comportement infiniment plus coopératif que celui du dirigeant de fait de la société Techniform puisqu' « il a apporté de manière déterminante son concours à la justice pour établir la qualité de gérant de fait de [E] [F] et ses relations avec les diverses sociétés dont ce dernier était le responsable ou l'initiateur et qui ont, du fait de leurs exigences en propre, conduit à la situation de déconfiture de la SARLU Techniform » (arrêt, p. 24, alinéa 4) ; qu'en condamnant pourtant M. [F] et M. [H], in solidum, à supporter exactement la même fraction de l'insuffisance d'actif de la société Techniform, soit une somme de 400 000 €, la cour n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article L. 651-2 du code de commerce, ensemble l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme. Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour M. [F]. PREMIER MOYEN DE CASSATION M. [F] fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamné, in solidum avec M. [H], à combler l'insuffisance d'actif de la société Techniform à hauteur de 400.000 € et de l'avoir condamné à une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de 15 ans ; ALORS QUE dans les procédures emportant sanctions à l'encontre des dirigeants d'une entreprise en difficulté, les juges du fond doivent préciser le sens de l'avis du ministère public, constater que les parties en avaient reçu communication écrite et avaient pu y répondre utilement ; qu'en se bornant à mentionner que le ministère public avait déposé des conclusions écrites datées du 20 novembre 2018, sans préciser si les parties en avaient reçu communication, la cour d'appel a violé les articles 16 et 431 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION M. [F] fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit qu'il avait eu la qualité de gérant de droit et de fait de la société Techniform et de l'avoir condamné, in solidum avec M. [H], à combler l'insuffisance d'actif de cette société à hauteur de 400.000 € ; 1°) ALORS QUE le gérant de fait est celui qui contrôle effectivement la société ; qu'en jugeant, pour condamner M. [F] à combler l'insuffisance d'actif de la société Techniform, que la création de la société Techniform était l'oeuvre de M. [F] qui avait placé sa compagne à la tête de la société comme gérante de paille, sans répondre au moyen par lequel l'exposant faisait valoir que le véritable gérant de fait de la société était M. [P] qui dirigeait d'ailleurs toutes les sociétés du groupe, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure pénale ; 2°) ALORS QUE le gérant de fait est celui qui dirige la société en toute indépendance ; qu'en jugeant que M. [F] avait été le gérant de fait de la société Techniform, aux motifs inopérants qu'il résultait de sa grande expérience professionnelle et de l'imbrication des sociétés du groupe qu'il ne pouvait qu'avoir créé cette société, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 3°) ALORS QUE le gérant de fait est celui qui dirige la société en toute indépendance ; qu'en jugeant que M. [F] avait été le gérant de fait de la société Techniform, au motif inopérant qu'il était, lors de la création de cette société, sous le coup d'une mesure de faillite personnelle, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 4°) ALORS QUE la simple négligence, même consciente, qui consiste à ne pas déposer le bilan dans les 45 jours de la cessation des paiements ne peut s'analyser en une faute de gestion ; qu'en imputant à faute à M. [F] le dépôt tardif de la déclaration de cessation des paiements de la société Techniform, sans constater qu'il était conscient de l'état de la comptabilité de l'entreprise, ainsi que des conséquences d'une telle déclaration tardive, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ; 5°) ALORS QUE la simple négligence, même consciente, qui consiste à ne pas déposer le bilan dans les 45 jours de la cessation des paiements ne peut s'analyser en une faute de gestion ; qu'en imputant à faute à M. [F] le dépôt tardif de la déclaration de cessation des paiements de la société Techniform, au motif inopérant que le parcours professionnel de l'exposant était « semé de sociétés mises en liquidation judiciaire », la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 6°) ALORS QUE la charge de la preuve de l'existence d'une faute de gestion pèse sur le liquidateur qui poursuit le comblement de passif ; qu'en retenant une faute de gestion à la charge de M. [F], consistant en un abus de biens sociaux, après avoir relevé que l'exposant ne démontrait pas que les 1008 bouteilles de champagne achetées par lui en fin d'année étaient destinées à gratifier les clients de l'entreprise, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve, en violation des articles L. 651-2 du code de commerce et 1353 du code civil ; 7°) ALORS QUE le liquidateur qui poursuit le comblement de passif doit établir la faute de gestion reprochée au dirigeant de droit ou de fait ; qu'en retenant l'abus de biens sociaux qui aurait été commis par M. [F], au simple motif que la société Techniform n'avait pas d'activité sociale en matière de vente de spiritueux, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 8°) ALORS QUE le simple fait de ne pas s'acquitter de dettes sociales ou fiscales ne caractérise pas, de soi, une faute de gestion ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ; 9°) ALORS QU'il ne peut être reproché l'absence de dépôt de comptes annuels, lorsque l'entreprise est placée en liquidation judiciaire en cours d'année ; qu'en imputant à faute à M. [F] une comptabilité incomplète pour l'année 2015, alors que la société Techniform avait fait l'objet d'un redressement puis d'une liquidation judiciaire, respectivement en juin et octobre 2015, ce dont il résultait que ses dirigeants ne pouvaient déposer de comptes annuels, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ; 10°) ALORS QUE la tenue d'une comptabilité incomplète s'analyse en principe en une simple négligence ; qu'en retenant à la charge de M. [F] la tenue d'une comptabilité incomplète pour l'exercice 2015, sans rechercher s'il ne s'agissait pas d'une simple négligence, la société Techniform ayant par ailleurs un comptable, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce. TROISIEME MOYEN DE CASSATION M. [F] fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamné à une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de 15 ans ; 1°) ALORS QUE la cassation d'un chef d'arrêt s'étend à tous les chefs qui lui sont liés ; qu'en l'espèce, la cassation à intervenir sur les premier et deuxième moyens de cassation entraînera l'annulation par voie de conséquence du chef de l'arrêt ayant prononcé une mesure d'interdiction de gérer à l'encontre de M. [F], par simple application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE la sanction d'interdiction de gérer qui frappe un ancien dirigeant social doit être proportionnée ; qu'en ayant condamné M. [F] à une sanction d'interdiction de gérer d'une durée particulièrement longue de 15 ans, sans caractériser la proportionnalité de cette sanction avec la situation personnelle de l'exposant, la cour d'appel a violé l'article L. 653-8 du code de commerce et le principe de proportionnalité.