Cour d'appel, 22 juin 2023. 22/02934

22/06/2023 ARRÊT N°412/2023 N° RG 22/02934 - N° Portalis DBVI-V-B7G-O54G CBB/IA Décision déférée du 28 Juin 2022 - TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de TOULOUSE ( 21/01591) [X][V] SCCV ARIZONA C/ S.E.L.A.R.L. [D] [P] INFIRMATION Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 3ème chambre *** ARRÊT DU VINGT DEUX JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS *** APPELANTE SCCV ARIZONA RCS TOULOUSE 814 167 813 prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 5] [Adresse 5] [Localité 2] Représentée par Me Gilles SOREL, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Laura SOULIER de la SCP RSG AVOCATS, avocat plaidant au barreau de TOULOUSE INTIMÉE S.E.L.A.R.L. JULIEN PAYEN en la personne de Maître [D] [P], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL 3 T CONSTRUCTION, domicilié en cette qualité [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 3] Représentée par Me Ingrid CANTALOUBE-FERRIEU, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C. BENEIX-BACHER, Présidente, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BENEIX-BACHER, président E.VET, conseiller A. MAFFRE, conseiller Greffier, lors des débats : I. ANGER ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par I. ANGER, greffier de chambre FAITS La SCCV Arizona a engagé la construction d'une résidence de 103 logements sise [Adresse 1]. La SARL 3T Construction s'est vu confier le lot gros 'uvre, sur la base du devis de 2.720.000 euros HT qu'elle avait préalablement établi et qui a été visé dans la lettre de commande. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 6 mai 2020 la SCCV a mis en demeure la SARL 3T Construction de finir les travaux sans délai conformément au contrat et suivant une liste de désordres et inachèvements du 4 mai 2020. En réponse, le 11 mai la SARL 3T Construction la mettait en demeure de payer la situation de travaux n° 17 correspondant à la retenue de garantie et le compte prorata ce à quoi la SCCV s'est opposée. L'état du chantier a été constaté par actes d'huissier des 23 et 24 juillet 2020 et la SCCV a fait intervenir une entreprise tierce, la SARL Garonne pour terminer le chantier. La réception est intervenue en décembre 2020. Par lettre du 2 juin2021, la SARL 3T Construction a sollicité le paiement de la somme de 275 000€ environ dont la retenue de garantie de 159 702.48€ TTC. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 30 juillet 2021, la SCCV Arizona a notifié à la SARL 3T Construction le décompte général définitif faisant ressortir un solde négatif de 419.656,20 euros, après déduction de la retenue de garantie et y compris les travaux de reprise et pénalités de retard. Le 9 septembre 2021, la SARL 3T Construction a contesté ce DGDéfinitif et réclamé le paiement de la somme de 159 702,48€ au titre de la retenue de garantie. PROCEDURE Par acte en date du 17 septembre 2021, la SARL 3T Construction a fait assigner la SCCV Arizona devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulouse pour obtenir, sur le fondement de la loi du 16 juillet 1991 et de l'article 835 du code de procédure civile': - le constat que le marché litigieux avait été cautionné et que dans le même temps le maître de l'ouvrage a pratiqué des retenues sur les situations présentées,- le constat de la réception des travaux il y a plus d'un an, - la condamnation de la SCCV Arizona «'in solidum'» à lui verser la somme de 159 702,48€ TTC correspondant au montant de la retenue de garantie et la somme de 10 000€ TTC à titre de réparation des préjudices subis en raison du comportement déloyal de la SCCV Arizona. Par jugement du tribunal de commerce de Toulouse en date du 2 novembre 2021, la SARL 3T Construction a été admise au bénéfice d'une procédure de redressement judiciaire, la SELARL Arva, prise en la personne de Me [J] [H], étant désignée en qualité d'administrateur judiciaire, et la SELARL [D] [P], prise en la personne de Me [D] [P], étant désignée en qualité de mandataire judiciaire. Le redressement a été converti en liquidation judiciaire par jugement du 23 décembre 2021, la SELARL [D] [P] étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire. Par conclusions en date du 14 février 2022, la SELARL [D] [P] est intervenue volontairement à l'instance en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL 3T Construction. Par ordonnance contradictoire en date du 28 juin 2022, le juge a': - condamné la SCCV Arizona à porter et à payer à la SELARL [D] [P], intervenant volontairement es qualité de mandataire judiciaire de la SARL 3T Constructions, en liquidation judiciaire, la somme de 150 214,53 euros, - débouté le demandeur pour le surplus, - condamné en outre la partie défenderesse à payer au requérant la somme de 2000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la partie qui succombe aux entiers dépens. Par déclaration en date du 29 juillet 2022, la SCCV Arizona a interjeté appel de la décision. L'ensemble des chefs du dispositif de la décision sont critiqués, sauf en ce qu'elle a débouté le demandeur pour le surplus. Par ordonnance du 14 décembre 2022 le premier président a rejeté la demande d'arrêt de l'exécution provisoire. MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES La SCCV Arizona, dans ses dernières écritures en date du 4 mai 2023, demande à la cour au visa de l'article 835 du code de procédure civile, de': - réformer l'ordonnance entreprise en ce que le juge des référés a : * condamné la SCCV Arizona à porter et à payer à la SELARL [D] [P], intervenant volontairement es qualité de mandataire judiciaire de la SARL 3T Construction, en liquidation judiciaire, la somme de 150 214,53 euros ; * condamné en outre la partie défenderesse à payer au requérant la somme de 2000,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; * condamné la partie qui succombe aux entiers dépens. statuant à nouveau, - débouter la SELARL [D] [P], ès qualités de liquidateur de la SARL 3T Construction, de l'ensemble de ses demandes, comme se heurtant à des contestations sérieuses, - la condamner à payer à la SCCV Arizona une somme de 7.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - la condamner au paiement des entiers dépens, dont distraction des dépens d'appel au profit de Me Gilles Sorel, avocat, en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Elle soutient que': * elle ne doit pas la retenue de garantie en l'absence de réception des travaux de la SARL 3T Construction dès lors que le contrat a été résilié pour inexécutions contractuelles suivant lettre recommandée avec accusé de réception du 20 juillet 2020 (désordres et retards); les travaux qui lui avaient été confiés ont dû être repris par une entreprise tierce, * le DGD d'un montant de 419 656,20 a été notifié le 30 juillet 2020 après déduction de la retenue de garantie, somme qu'elle a déclaré à la liquidation judiciaire, * elle note que la condamnation prononcée ne porte pas sur une provision, * la SARL 3T Construction ne justifie pas de la substitution de la retenue de garantie par une caution bancaire, *si la retenue de garantie devait lui être imputée, alors elle oppose à titre de contestation sérieuse l'exception d'inexécution et l'exception de compensation vu les pénalités de retard prévues aux CCP et CCG et, vu les coûts supplémentaires qui sont imputables à l'entreprise. La SELARL [D] [P], ès qualités de liquidateur de la SARL 3T Construction, dans ses dernières écritures en date du 7 mai 2023, demande à la cour au visa notamment de l'article 835 du code civil et de la loi du 16 juillet 1991, de': - confirmer en toutes ses dispositions la décision entreprise - rejeter comme étant irrecevables les demandes formulées par la SCCV Arizona - la condamner à verser à la SELARL [D] [P], mandataire judiciaire de la société 3T Construction, une indemnité de 3 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer les entiers dépens de l'instance. Elle soutient que': * les travaux confiés à une entreprise tierce étaient des travaux supplémentaires sans rapport avec le marché et ne pouvaient donc servir de fondement à la résiliation anticipée du contrat d'entreprise pour faute, * la réception des travaux est intervenue le 11 décembre 2020'; elle n'a fait l'objet d'aucune opposition de la part du maître de l'ouvrage pendant un an'; dès lors la retenue de garantie doit être libérée, * l'article 24 du CCG qui exige de justifier de la caution bancaire avant la situation n°2 a été respecté de sorte qu'elle s'est substituée à la retenue de garantie, et pourtant elle a été conservée par le maître de l'ouvrage, * l'exception d'inexécution comme l'exception de compensation se heurtent à des contestations sérieuses': les travaux supplémentaires qui ont été confiés à un tiers ne peuvent être à sa charge car ils sont hors marché'; aucun planning contractuel n'ayant été établi il ne peut lui être imposé des pénalités de retard. L'ordonnance de clôture est intervenue le 9 mai 2023. MOTIVATION Suivant l'article 835 al2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire peut accorder une provision au créancier. L'obligation non sérieusement contestable peut être tenue pour caractérisée à chaque fois que la solution du litige est évidente et que le juge des référés n'est pas contraint, pour accueillir la demande, de trancher une question de fond opposant les parties. Ainsi, celui qui sollicite une provision doit justifier d'une obligation évidente. Et celui qui conteste devoir payer une provision doit établir le caractère manifestement évident du bien fondé de sa contestation. Il lui suffit alors d'invoquer une décharge qui ne soit pas fantaisiste et qui puisse faire naître un doute raisonnable sur l'existence de l'obligation. En l'espèce, la SARL 3T Construction qui initialement sollicitait le paiement de la retenue de garantie de 159 702,48€ TTC demande aujourd'hui la confirmation de la condamnation à la somme de 150 214,53 euros, sur ce même fondement. La décision qui a condamné la SCCV Arizona à porter et à payer à la SELARL [D] [P], intervenant volontairement es qualité de mandataire judiciaire de la SARL 3T Constructions, en liquidation judiciaire, la somme de 150 214,53 euros, doit en tout état de cause être infirmée en ce qu'il ne s'agit pas d'une condamnation provisionnelle qui, dès lors, excède les pouvoirs du juge des référés. En vertu de l'article 24 du Cahier de Clauses Générales (CCG) auquel les Clauses particulières (CCP) se réfèrent, signées le 14 janvier 2019 par la SARL 3T Construction et qui lui est donc opposable, la retenue de garantie est fixée à 5'% du montant du marché TTC. La SARL 3T Construction accepte la réduction à 150 214,53€ telle que visée au DGD du 30 juillet 2021 dès lors qu'elle demande la confirmation de la décision. Aux termes de ce texte, la retenue de garantie est libérable un an après la réception des travaux. Et il est ajouté que l'Entreprise peut substituer à la retenue de garantie une caution personnelle et solidaire d'un établissement financier figurant sur une liste fixée par décret. Cette action pourra être opérée au plus tard après le règlement de la première situation de travaux. Si à la deuxième situation de travaux, aucune substitution n'a eu lieu, le mode retenu sera celui de la retenue de garantie et ceci jusqu'au solde du marché travaux. Par lettres recommandées avec accusé de réception, la SCCV Arizona a mis en demeure la SARL 3T Construction à plusieurs reprises': - le 6 mai 2020 «'de finir sans délai'» les travaux restants de son lot, - le 22 juin 2020 d'exécuter une liste de travaux dans les 5 jours à défaut de quoi elle les ferait réaliser par une tierce entreprise, à ses torts exclusifs, - le 10 juillet 2020 de réaliser les travaux sous 3 jours à défaut de quoi elle prononcerait la résiliation du marché à ses torts. Et, par lettre recommandée avec accusé de réception du 20 juillet 2020, elle prononçait la résiliation unilatérale du contrat et l'invitait à se présenter à un constat contradictoire de fin de travaux en présence du maître d'oeuvre d'exécution. Ce constat a eu lieu les 23 et 24 juillet 2020 en présence de la SARL 3T Construction relevant des défauts d'exécution et des désordres. Il n'est pas produit un procès verbal de réception': celui invoqué par les parties du 11 décembre 2020 n'est signé d'aucune d'elles ni n'est renseigné.Le premier juge a fait état d'un rapport de réserves postérieur, du 18 décembre 2020, mais qui n'a aucun caractère contradictoire. Il n'est pas produit la demande de substitution de caution bancaire invoquée dans le courrier de rejet la SCCV Arizona du 19 mai 2020 ni même la preuve de cette caution. Dans ces conditions, au regard des critiques multiples quant au retard dans l'exécution des travaux, de la résiliation du contrat, de l'absence de réception des travaux signé par les parties au litige et de l'absence de substitution de garantie, la demande de restitution de la retenue de garantie se heurte à des contestations sérieuses au sens de l'article 835 du code de procédure civile qui interdisent au juge des référés de faire droit à la demande. La décision sera donc infirmée. PAR CES MOTIFS La cour - Infirme l'ordonnance du juge des référés du tribunal judiciaire de Toulouse en date du 28 juin 2022 en toutes ses dispositions. Statuant à nouveau, - Déboute la SELARL [D] [P] es-qualités de mandataire liquidateur de la SARL 3T Construction de sa demande en paiement. - Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SELARL [D] [P] es-qualités de mandataire liquidateur de la SARL 3T Construction à verser à la SCCV Arizona la somme de 2500€ . - Condamne la SELARL [D] [P] es-qualités de mandataire liquidateur de la SARL 3T Construction aux dépens de première instance et d'appel'; - Autorise, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile, les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont ils auraient fait l'avance sans avoir reçu provision. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT I.ANGER C. BENEIX-BACHER