Cour d'appel, 26 septembre 2023. 21/02292

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S CHAMBRE SOCIALE - A - Section 1 PRUD'HOMMES Exp +GROSSES le 26 SEPTEMBRE 2023 à la SELARL MALLET-GIRY, ROUICHI, AVOCATS ASSOCIES la SELARL AVOCAT LOIRE CONSEIL AD ARRÊT du : 26 SEPTEMBRE 2023 MINUTE N° : - 23 N° RG 21/02292 - N° Portalis DBVN-V-B7F-GNTL DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTARGIS en date du 20 Juillet 2021 - Section : COMMERCE APPELANT : Monsieur [M] [I] né le 25 Mars 1963 à [Localité 8] [Adresse 1] [Localité 4] représenté par Me Christophe ROUICHI de la SELARL MALLET-GIRY, ROUICHI, AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau d'ORLEANS ET INTIMÉS : L'UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA ILE-DE-FRANCE EST Association déclarée, représentée par sa Directrice, Madame [D] [B], domicilié en cette qualité audit établissement [Adresse 3] [Localité 7] représenté par Me Eric GRASSIN de la SELARL AVOCAT LOIRE CONSEIL, avocat au barreau D'ORLEANS S.E.L.A.R.L. MJC2A pris en la personne de Maître [F] ès qualité de Mandataire Liquidateur de la société JPC ( SARL au capital de 30490,00, immatriculée au RCS d'Evry sous le numéro B 354 014 391, dont le siège est sis [Adresse 2] ) [Adresse 5] [Localité 6] représentée par Me Pierre TONOUKOUIN de la SELARL CAUSIDICOR, avocat au barreau de PARIS Ordonnance de clôture : 12 avril 2023 Audience publique du 09 Mai 2023 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et ce, en l'absence d'opposition des parties, assisté/e lors des débats de Mme Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier. Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre a rendu compte des débats à la Cour composée de : Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité, Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre, Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller Puis le 26 Septembre 2023, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Mme Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCEDURE M. [M] [I] a été engagé à compter du 4 février 2019 par la SARL JPC en qualité de chauffeur poids lourd, coefficient 150M, groupe 7, selon contrat à durée indéterminée à temps complet. La relation de travail était régie par la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950. La société JPC avait initialement pour activité l'achat et la vente de matériaux avec transport. A la fin de l'année 2017, son activité a été étendue au transport de fret. Le 20 janvier 2020, neuf salariés, dont M. [I], se sont mis en grève. Le 22 janvier 2020, ces neuf salariés ont notifié à l'employeur les motifs ayant conduit à la grève et ont formulé une demande de rupture conventionnelle. Par lettre du 27 janvier 2020, l'employeur leur a répondu que la société était à l'arrêt en raison du mouvement de grève et qu'il était disposé à régler les heures supplémentaires si l'inspection du travail estimait qu'elles étaient dues. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 30 janvier 2020, M. [I] a pris acte de la rupture de son contrat de travail. Concomitamment, les huit autres salariés ont pris acte de la rupture de leur contrat de travail. Le 17 avril 2020, la société JPC a déposé une déclaration de cessation de paiement auprès du tribunal de commerce d'Evry. Le 24 avril 2020, le tribunal de commerce d'Evry a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société JPC, a fixé la date de cessation des paiements au 1er janvier 2020 et a désigné Maître [F] de la société MJC2A en tant que mandataire liquidateur. Par requête du 26 janvier 2021, M. [M] [I] a saisi la formation de jugement du conseil de prud'hommes de Montargis d'une demande tendant à ce que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par jugement du 20 juillet 2021 auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, le conseil de prud'hommes de Montargis a : Dit la prise d'acte de la rupture des relations contractuelles non justifiée ; Fixé la créance salariale de M. [M] [I] comme suit : Ordonné à Maître [F] mandataire liquidateur de la SELARL MJC2A ès qualités de mandataire liquidateur d'inscrire ces créances au passif de la société au titre de : -353,80 euros à titre de rappels de salaire pour les heures de nuit ; -35,88 euros à titre de congés payés sur heures de nuit ; -213,13 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaire pour taux erroné ; -21,31 euros à titre de congés payés sur heures supplémentaires ; -635,25 euros à titre d'indemnité pour repos compensateur acquis non pris ; -14,46 euros pour rappel d'indemnité compensatrice de congés payés ; Ordonné à Maître [F] mandataire liquidateur de la SELARL MJC2A la délivrance à M. [M] [I] d'un bulletin de paie et d'une attestation Pôle emploi en conformité avec le présent jugement ; Dit n'y avoir lieu à astreinte ; Déclaré le présent jugement opposable au CGEA / IDF EST et dit que le CGEA/ IDF EST devra ses garanties dans la limite des articles L.3253-6 et suivants et D.3253-1 et suivants du code du travail ; Débouté M. [M] [I] de ses autres demandes ; Condamné Maître [F] mandataire liquidateur de la SELARL MJC2A ès qualités de mandataire liquidateur aux dépens. Le 18 août 2021, M. [M] [I] a relevé appel de cette décision. PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les conclusions remises au greffe le 23 mars 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles M. [M] [I] demande à la cour de : Dire et juger M. [M] [I] recevable et bien-fondé en son appel, Réformer le jugement entrepris en ce qu'il a : Dit la prise d'acte de la rupture des relations contractuelles non justifiées ; Fixé la créance salariale de M. [M] [I] comme suit : Ordonné à Maître [F] mandataire liquidateur de la SELARL MJC2A ès qualités de mandataire liquidateur d'inscrire ces créances au passif de la société au titre de : Rappel salaire sur heures supplémentaires taux erroné : 213,13 euros ; Congés payés sur heures supplémentaires : 21,31 euros ; Débouté M. [M] [I] de ses autres demandes, à savoir : Dire et juger que la prise d'acte de la rupture du contrat par M.[M] [I] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, En conséquence, Fixer la créance de M.[M] [I] au passif de la liquidation judiciaire de la société SARL JCP aux sommes suivantes : 7277 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ; 727,70 euros au titre des congés payés afférents ; 120 euros nets au titre de la prise en charge de ses frais téléphoniques ; 3091,82 euros bruts au titre de l'indémnité compensatrice de préavis ; 309,18 euros bruts au titre des congés payés afférents ; 784, 32 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement ; 10.000 euros nets au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 5.000 euros nets au titre des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat et manquement à l'obligation de sécurité ; 18.653,45 euros nets au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Déclarer acquise la garantie de l'UNEDIC AGS CGEA ; Déclarer la décision à intervenir opposable au CGEA en sa qualité de gestionnaire de l'AGS dans les limites prévues aux articles L.3253 et suivants du Code du travail et les plafonds prévus aux articles D.3253-1 et suivants du Code du travail ; Condamner Maître [F], ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation de la société JPC, à remettre à M.[M] [I] un bulletin de paie, et une attestation Pôle Emploi rectifiés conformément aux condamnations prononcées par le jugement à intervenir, ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard courant à compter de l'expiration d'un délai de 15 jours suivant la notification du jugement à intervenir. Et statuant à nouveau, Dire et juger que la prise d'acte de la rupture du contrat pour M. [M] [I] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, En conséquence, Fixer la créance de M. [M] [I] au passif de la liquidation judiciaire de la société JPC aux sommes suivantes : 7277 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ; 727,70 euros au titre des congés payés afférents ; 120 euros nets au titre de la prise en charge de ses frais téléphoniques ; 3091,82 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; 309,18 euros bruts au titre des congés payés afférents ; 784, 32 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement ; 10.000 euros nets au titre des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 5000 euros nets au titre des dommaes intérêts pour exécution déloyale du contrat et manquement à l'obligation de sécurité ; 18.653,45 euros nets au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Confirmer le jugement entreprise pour le surplus ; Y ajoutant, Déclarer acquise la garantie de l'UNEDIC AGS CGEA D'IDF Est, Déclarer la décision à intervenir opposable au CGEA en sa qualité de gestionnaire de l'AGS dans les limites prévues aux articles L.3253 et suivants du Code du travail et les plafonds prévus aux articles D3253-1 et suivants du Code du travail, Condamner Maître [F], ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation de la société JPC, à remettre à M.[M] [I] un bulletin de paie, et une attestation Pôle Emploi rectifiée conformément aux condamnations prononcées par le jugement à intervenir, ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard courant à compter de l'expiration d'un délai de 15 jours suivant la notification du jugement à intervenir, Débouter Maître [F] ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation de la société JPC de sa demande reconventionnelle, Subsidiairement, Limiter l'indemnité de préavis inexécuté à la somme de 440 euros, En tout état de cause, Condamner Maître [F] ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation de la société JPC aux entiers dépens de première instance et d'appel. Vu les conclusions remises au greffe le 11 janvier 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles la SELARL MJC2A, prise en la personne de Maître [F], en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL JPC, demande à la cour de : Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions Y ajoutant Condamner M. [M] [I] à payer à Maître [F] ès qualités la somme de 3091,82 euros à titre d'indemnité compensatrice du préavis non exécuté Condamner M. [M] [I] à payer à Maître [F] ès qualités la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Dire que Maître [F] ès qualités sera relevé et garanti de toutes fixations par les AGS CGEA Dit n'y avoir lieu à astreinte. Vu les conclusions remises au greffe le 15 février 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles l'UNEDIC délégation AGS CGEA d'Ile de France Est demande à la cour de : Recevoir M. [M] [I] en son appel. Le débouter en ses demandes, fins et conclusions, comme infondé. Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions. En tout état de cause : Statuer sur les prétentions étant rappelé que : - le C.G.E.A. ne garantit pas le paiement : des sommes réclamées à titre d'astreinte assortissant la délivrance de documents salariaux, des dommages et intérêts pour préjudice moral et/ou financier, des sommes réclamées sur le fondement de l'article 700 du CPC, - les intérêts ont été interrompus au jour d'ouverture de la procédure collective par application de l'article 621-48 du Nouveau Code de Commerce, - l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles D 3253-1 et suivants du Code du Travail, - l'obligation du C.G.E.A de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire en l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, - l'AGS se réserve le droit d'engager toute action en répétition de l'indu. Déclarer la décision à intervenir opposable au C.G.E.A. en sa qualité de gestionnaire de l'AGS dans les limites prévues aux articles L 3253 et suivants du Code du Travail et les plafonds prévus aux articles D 3253-1 et suivants du Code du Travail, Statuer ce que de droit quant aux dépens sans qu'ils puissent être mis à la charge du C.G.E.A. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 12 avril 2023. MOTIFS A titre liminaire, il y a lieu de relever que les chefs de dispositif du jugement fixant la créance de M. [M] [I] au passif de la procédure collective de la société JPC aux sommes de 353,80 euros à titre de rappel de salaire sur heures de nuit, de 35,38 euros au titre des congés payés afférents, de 623,25 euros à titre d'indemnité pour repos compensateur acquis et non pris et de 14,46 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés ne sont critiqués par aucune des parties et ne sont donc pas déférés à la cour. A l'appui de ses prétentions tendant tendant à ce que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [M] [I] invoque divers manquements de son employeur qui seront examinés ci-après. Sur le taux horaire erroné des heures supplémentaires Dans le dispositif de ses conclusions, M. [M] [I] demande l'infirmation des chefs de dispositif du jugement fixant sa créance au passif de la procédure collective de la société JPC à 213,13 euros pour rappel de salaire sur heures supplémentaires pour taux erroné et à 21,31 euros au titre des congés payés afférents. Il demande que la créance de rappel d'heures supplémentaires soit fixée à 7277 euros, outre 727,50 euros au titre des congés payés afférents. Dans les motifs de ses conclusions, il conclut à la confirmation du chef de dispositif relatif au taux erroné des heures supplémentaires, en faisant valoir, à juste titre, que celui-ci n'est pas contesté par les intimés. Aux termes de l'article 3.1 de l'accord du 14 novembre 2001 relatif au travail de nuit, texte attaché à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, en cas d'heures supplémentaires, la prime horaire due en cas de travail effectif au cours de la période nocturne doit être prise en compte dans l'assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires. M. [M] [I] produit les bulletins de paie sur la période de février 2019 à janvier 2020 (pièces n° 6-1 à 6-12). Il apparaît que la société JPC a fixé les majorations pour heures supplémentaires sans prendre en compte la prime de nuit. Il y a lieu de fixer la créance du salarié à ce titre aux sommes de 213,13 euros brut à titre de rappel de salaire et de 21,31 euros brut au titre des congés payés afférents. Sur le rappel d'heures supplémentaires Il résulte des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisament précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et règlementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n°18-10.919, FP + B + R + I). Aux termes de l'accord du 23 avril 2002 relatif aux salaires des personnels roulants, en cas de décompte du temps de service sur le mois, les heures de temps de service effectuées à compter de la 153ème heure et jusqu'à la 186ème heure mensuelle incluse sont rémunérées en leur appliquant une majoration de 25%. Les heures de temps de service effectuées à compter de la 187ème heure mensuelle sont rémunérées en leur appliquant une majoration de 50%. Au soutien de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, M. [M] [I] expose que, bien que le contrat de travail prévoie une rémunération sur la base de 169 heures mensuelles, il a systématiquement été rémunéré sur la base de 200 heures mensuelles, quel que soit le nombre d'heures de service mentionnées sur des relevés d'activité. Il produit notamment : - un décompte des heures de travail qu'il prétend avoir effectuées entre février 2019 et janvier 2020 (page 12 des conclusions) ; - des relevés d'activité sur les périodes de février 2019 à janvier 2020 (pièce n°6); - des rapports journaliers d'activité conducteur édictés par la DREAL (pièce n°7) ; - des rapports journaliers de septembre à décembre 2019 remplis par lui et remis à son employeur (pièce n°8) ; - des ordres de mission (pièce n°9). Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments. L'AGS et le mandataire liquidateur se bornent à critiquer les éléments produits par le salarié et ne versent aux débats aucun élément objectif relatif au nombre d'heures de travail effectivement accomplies par l'intéressé. Le versement volontaire de primes par l'employeur ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires (Soc., 21 septembre 2022, pourvoi n°21-11.161). Il ne saurait donc être considéré que la société JPC a réglé des heures supplémentaires par le biais d'une prime exceptionnelle versée en novembre 2019 (page 10 des conclusions du mandataire liquidateur). Il y a lieu de retenir que le salarié a accompli en 2019 des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées par la société JPC. Cependant, l'ensemble des heures accomplies entre la prise de service et la fin de service ne sauraient être considérées comme des heures de temps de travail effectif. A cet égard, outre les pauses-déjeuner prises en considération par le salarié pour établir son décompte, il convient de considérer que le salarié ne se tenait pas en permanence à la disposition de l'employeur entre la prise et la fin de son service. Il n'est pas établi que la SARL JPC ait donné instruction au salarié de se mettre en coupure afin de ne pas prendre en compte des temps de service. Au regard des éléments versés aux débats, il y a lieu de fixer à la somme de 3 000 euros brut la créance de M. [M] [I] au titre des heures supplémentaires, outre 300 euros brut au titre des congés payés afférents, précision étant fait que les sommes allouées incluent les rappels de salaire au titre du taux horaire des heures de nuit d'un montant de 213,13 euros brut et les congés payés afférents. Par voie d'infirmation du jugement, il y a lieu de fixer cette somme au passif de la procédure collective de la SARL JPC. Il y a lieu de retenir ce manquement invoqué par le salarié à l'appui de la prise d'acte. Sur l'indemnisation des frais professionnels Les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due (Soc., 14 janvier 2015, pourvoi n° 13-16.229). M. [M] [I] demande à la cour l'indemnisation de frais téléphoniques qu'il prétend avoir exposés dans le cadre de son activité professionnelle. M. [M] [I] ne produit aux débats aucun élément relatif à la consistance des frais qu'il indique avoir supportés. A cet égard, la circonstance qu'il recevait des consignes par SMS ou appel téléphonique ne suffit pas à justifier sa demande d'indemnisation. Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande. La cour ne retient pas ce manquement invoqué par M. [M] [I] à l'appui de la prise d'acte. Sur le non-respect de la réglementation sur la durée du travail Selon l'article R. 3312-50 du code des transports, la durée de temps de service pour les personnels roulants ne peut excéder 52 heures par semaine. Aux termes de l'article L. 3312-1 du code des transports, lorsqu'un salarié appartenant au personnel roulant d'une entreprise de transport routier, à l'exception des entreprises de transport sanitaire, est un travailleur de nuit au sens des articles L.3122-5, L.3122-16 et L.3122-23 du code du travail et sans préjudice de la période définie à l'article L.1321-7 du code des transports ou lorsqu'il accomplit, sur une période de vingt-quatre heures, une partie de son travail dans l'intervalle compris entre 24 heures et 5 heures, sa durée quotidienne de travail maximale ne peut excéder 10 heures. La preuve du respect de ces dispositions incombe à l'employeur. Selon les rapports d'activités édictés par la DREAL (pièce n°7), M. [M] [I] a été amené à dépasser, à plusieurs reprises, les durées maximales hebdomadaire et quotidienne de temps de service. La preuve n'étant pas rapportée de ce que l'employeur a respecté ses obligations en ce domaine, il y a lieu de retenir ce manquement invoqué par le salarié à l'appui de la prise d'acte. Sur l'absence d'affiliation à la caisse de retraite complémentaire et au régime de prévoyance de la CARCEPT M. [M] [I] invoque comme manquement le défaut d'affiliation à la caisse de retraite complémentaire et au régime de prévoyance de la CARCEPT. L'accord du 20 avril 2016 portant modification du décret n° 55-1297 du 3 octobre 1955 relatif aux garanties décès et invalidité des salariés rend obligatoire, pour les entreprises relevant du champ d'application de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport, la souscription d'un contrat auprès de l'organisme assureur de leur choix en vue de procurer aux salariés bénéficiaires des prestations d'assurance en cas de décès et d'invalidité. Il prévoit également l'affiliation des salariés à la caisse autonome de retraites complémentaires et de prévoyance du transport (CARCEPT) dans les conditions prévues à l'article 7 du décret n°55-1297 du 3 octobre 1955 fixant les conditions de fonctionnement du régime complémentaire de retraite institué par le n° 54-953 du 14 septembre 1954 modifié par le n° 54-1061 du 30 octobre 1954. L'employeur ne justifie ni même n'allègue avoir rempli les obligations imparties par ce texte. S'agissant de l'affiliation à la caisse de retraite complémentaire, les bulletins de paie de M. [M] [I] mentionnent le versement de cotisations pour la retraite complémentaire. S'il n'est pas justifié par l'employeur de l'affiliation du salarié à la CARCEPT, il n'est toutefois pas établi que M. [M] [I] remplissait la condition d'ancienneté posée par l'article 7 du décret pour être affilié à cette caisse. Le salarié ne verse aucun élément de nature à étayer son allégation selon laquelle le régime de la Carcept serait plus favorable que celui auquel l'employeur l'a affilié. Il y a lieu de retenir ce manquement invoqué par le salarié à l'appui de la prise d'acte. Sur le bien-fondé de la prise d'acte La prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués à son appui sont établis, la charge de cette preuve incombant au salarié, et s'ils constituent un manquement suffisamment grave de l'employeur de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Le 20 janvier 2020, neuf salariés de la SARL JPC, dont M. [I], se sont mis en grève. Il ressort du courrier de l'inspecteur du travail du 23 janvier 2020 (pièce n° 3 du dossier du salarié) que ces neuf salariés constituaient l'ensemble du personnel de la société. Le 22 janvier 2020, les neuf salariés ont fait part à l'employeur de leurs revendications, sollicitant notamment une rupture conventionnelle de leur contrat de travail. Par lettre du 27 janvier 2020, l'employeur leur a répondu que la société était à l'arrêt en raison du mouvement de grève. Il a estimé avoir respecté dispositions conventionnelles et s'est déclaré disposé à régler les heures supplémentaires si l'inspection du travail estimait qu'elles étaient dues. S'agissant de la mutuelle, il a fait valoir que celle-ci avait été mise en place et proposée aux salariés mais que certains avaient décliné cette proposition, préférant conserver leur mutuelle. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 30 janvier 2020, M. [I] a pris acte de la rupture de son contrat de travail. Simultanément, les huit autres salariés ont rompu unilatéralement leur contrat de travail. Le tribunal de commerce d'Evry a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société le 24 avril 2020 et fixé la date de cessation des paiements au 1er janvier 2020. A l'appui de sa demande au titre de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, M. [M] [I] invoque les manquements suivants : - le non-paiement de l'intégralité des primes de nuit, - le taux horaire pour le paiement des heures supplémentaires erroné, - le non-paiement de l'intégralité des heures supplémentaires réalisées, - le non-remboursement des frais professionnels exposés, - le non-respect de la réglementation sur la durée du travail, - l'absence d'affiliation à la caisse de retraite complémentaire et au régime de prévoyance de la CARCEPT. Pour les raisons précédemment exposées, le manquement allégué tenant au non-remboursement des frais professionnels n'est pas établi. Les autres manquements que le salarié impute à l'employeur sont avérés. Cependant, il apparaît que ces manquements ne sont pas d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Par voie de confirmation du jugement, il y a lieu de dire que la prise d'acte produit les effets d'une démission. Il y a lieu de débouter M. [M] [I] de ses demandes d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la demande reconventionnelle au titre de l'indemnité de préavis La demande du mandataire liquidateur au titre de l'indemnité de préavis s'analyse en une demande reconventionnelle. En application de l'article 567 du code de procédure civile, elle est recevable en appel. La relation de travail était régie par la convention collective des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950. M. [M] [I] était positionné au coefficient 150M, groupe 7, de la classification conventionnelle. En application de l'article 5 de l'accord du 16 juin 1961 relatif aux ouvriers - annexe I à la convention collective, la durée du délai-congé est de 1 semaine. La prise d'acte produisant les effets d'une démission, le salarié est redevable de cette indemnité à l'employeur. Il y a lieu de condamner M. [M] [I] à payer à la SELARL MJC2A, prise en la personne de Maître [F], en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL JPC, la somme de 700 euros à titre d'indemnité de préavis. Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat et manquement à l'obligation de sécurité Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. En vertu de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Ainsi qu'il a été précédemment exposé, l'employeur ne rapporte pas la preuve d'avoir respecté les durées maximales de travail et, partant, son d'avoir pris l'ensemble des mesures nécessaires pour protéger la santé et la sécurité du salarié. Par voie d'infirmation du jugement, il y a lieu fixer la créance de dommages-intérêts de M. [M] [I] à ce titre à la somme de 2 000 euros. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le caractère intentionnel ne peut se déduire du seul accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées. Il a été constaté que M. [M] [I] avait accompli des heures supplémentaires non rémunérées. Cependant, il ne résulte pas des éléments du dossier que l'employeur aurait entendu se soustraire à ses obligations déclaratives et aurait sciemment omis de rémunérer des heures de travail dont il avait connaissance qu'elles avaient été accomplies. A cet égard, la circonstance que le salarié ait perçu en novembre 2019 une prime exceptionnelle de 500 euros ne suffit pas à établir que cette prime a été versée en contrepartie de l'exécution d'heures supplémentaires. Le salarié a perçu des indemnités de découcher. Il n'est cependant pas établi que ces indemnités aient été versées à tort et aient tenu lieu de règlement d'heures supplémentaires. L'élément intentionnel du travail dissimulé n'est pas caractérisé. Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [M] [I] de sa demande d'indemnité à ce titre. Sur la remise des documents de fin de contrat Il y a lieu d'ordonner à la SELARL MJC2A, prise en la personne de Maître [F], ès qualités de mandataire liquidateur de la société JPC, de remettre à M. [M] [I] un bulletin de paie et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification. Aucune circonstance ne justifie que cette décision soit assortie d'une astreinte. Sur la garantie de l'AGS Le présent arrêt sera déclaré opposable à l'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés intervenant par l'UNEDIC - CGEA d'Ile de France Est laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M. [M] [I] que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail. Sur les dépens et les frais irrépétibles Il y a lieu de fixer les dépens de première instance et d'appel au passif de la procédure collective de la SARL JPC. Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles. L'équité ne recommande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe : Infirme le jugement rendu le 20 juillet 2021, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Montargis mais seulement en ce qu'il a fixé la créance de M. [M] [I] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL JPC à 213,13 euros au titre du rappel de salaire sur les heures supplémentaires au taux erroné et à 21,31 euros au titre des congés payés sur heures supplémentaires, en ce qu'il a débouté M. [M] [I] de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et manquement à l'obligation de sécurité et en ce qu'il a condamné le mandataire liquidateur aux dépens ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Fixe la créance de M. [M] [I] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL JPC aux sommes suivantes : - 3 000 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires ; - 300 euros brut au titre des congés payés sur heures supplémentaires ; - 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et manquement à l'obligation de sécurité ; Condamne M. [M] [I] à payer à la SELARL MJC2A, prise en la personne de Maître [F], en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL JPC, la somme de 700 euros à titre d'indemnité de préavis ; Ordonne à la SELARL MJC2A, prise en la personne de Maître [F], en sa qualité de mandataire liquidateur de la société JPC de remettre à M. [M] [I] un bulletin de paie et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette mesure d'une astreinte ; Déclare le présent arrêt opposable à l'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés intervenant par l'UNEDIC - CGEA d'Ile de France Est laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M. [M] [I] que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail ; Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Fixe les dépens de première instance et d'appel au passif de la procédure collective de la SARL JPC. Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier Fanny ANDREJEWSKI-PICARD Alexandre DAVID