Cour d'appel, 30 mai 2023. 22/01404

SD/IC S.A.S. AA GROUP DIJON MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANCAIS (MAF) SOCIETE MUTUELLE D'ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS C/ S.A. ALBINGIA CAISSE ASSURANCE MUTUELLE DU BTP S.A.R.L. ASTERIC OPTIC S.C.I. GAPE S.A.S. EIFFAGE CONSTRUCTION ALSACE Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le COUR D'APPEL DE DIJON 1ère chambre civile ARRÊT DU 30 MAI 2023 N° RG 22/01404 - N° Portalis DBVF-V-B7G-GB6B N° RG 22/01579 - N° Portalis DBVF-V-B7G-GCXE MINUTE N° Décision déférée à la Cour : ordonnance rendue le 19 septembre 2022, par le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Dijon - RG : 20/00605 APPELANTES : S.A.S. AA GROUP DIJON anciennement dénommée BRANDON ARCHITECTE & ASSOCIES [Adresse 2] [Localité 5] MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANCAIS (MAF) [Adresse 4] [Localité 15] Egalement intimées dans le dossier RG : 22/01579 assistées de Me Julien DICHAMP, membre de la SCP MAYER-BLONDEAU-GIACOMONI - DICHAMP - MARTINVAL, avocat au barreau de BESANCON, plaidant et représentées par Me Elise LANGLOIS, membre de la SELARL CABINET D'AVOCATS PORTALIS ASSOCIES - CAPA, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 45, postulant SOCIETE MUTUELLE D'ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS (S.M.B.T.P.) es qualités d'assureur de la société EIFFAGE CONSTRUCTION ALSACE représentée par son représentant en execice domicilié en cette qualité au siège : [Adresse 16] [Localité 14] Appelante dans le dossier RG : 22/01579 assistée de Me Véronique DURLOT, membre de la SELARL DURLOT-HENRY, avocat au barreau de BESANCON, plaidant, et représentée par Me Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 126, postulant INTIMÉES : S.A. ALBINGIA [Adresse 1] [Localité 17] assistée de Me Samia DIDI MOULAÏ, membre de la SELAS CHETIVAUX SIMON, avocat au barreau de PARIS, plaidant, et représentée par Me Anne-Line CUNIN, membre de la SELARL DU PARC - CABINET D'AVOCATS, avocat au barreau de DIJON, postulant, vestiaire : 91 CAISSE ASSURANCE MUTUELLE DU BATIMENT ET DE TRAVAUX PUBLICS (CAMBTP) prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié au siège social : [Adresse 3] [Localité 10] Intimée dans le dossier RG : 22/01579 assistée de Me Sophie NICOLIER, membre de la SELARL Sophie NICOLIER ASSOCIES, avocat au barreau de BESANCON, plaidant, et représentée par Me Florent SOULARD, membre de la SCP SOULARD-RAIMBAULT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 127, postulant S.A.R.L. ASTERIC OPTIC [Adresse 6] [Localité 11] S.C.I. GAPE [Adresse 13] [Localité 12] Intimées dans le dossier RG : 22/01579 assistées de Me Michèle BRAULT, avocat au barreau de PARIS, plaidant, et représentées par Me Anne-Laure BERNARDOT, membre de la SELARL ANDRE RENEVEY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 2, postulant S.A.S. EIFFAGE CONSTRUCTION ALSACE [Adresse 8] [Localité 9] Intimée dans le dossier RG : 22/01579 non représentée COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 28 mars 2023 en audience publique devant la cour composée de : Viviane CAULLIREAU-FOREL, Président de chambre, Sophie DUMURGIER, Conseiller, qui a fait le rapport sur désignation du Président, Leslie CHARBONNIER, Conseiller, qui en ont délibéré. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Aurore VUILLEMOT, Greffier DÉBATS : l'affaire a été mise en délibéré au 30 Mai 2023, ARRÊT : réputé contradictoire, PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ : par Viviane CAULLIREAU-FOREL, Président de chambre, et par Aurore VUILLEMOT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La SCI Les Balcons de Lizaine a fait édifier en qualité de maître de l'ouvrage un ensemble immobilier de 39 logements et 4 commerces, répartis en 5 blocs accolés, desservis par quatre cages d'escaliers et construits autour d'un parking de deux niveaux et toiture terrasse, situé [Adresse 7]. La déclaration réglementaire d'ouverture de chantier a été déposée le 29 juin 2009 et le maître de l'ouvrage a souscrit auprès de la société Albingia une police dommages-ouvrage n° 09.06199 et une police constructeur non réalisateur n° 09.06200. Sont notamment intervenues à l'opération de construction : - la société AA Group Dijon, anciennement dénommée Brandon Architectes & Associés, maître d''uvre assuré auprès de la MAF, - la société Eiffage Construction Alsace anciennement dénommée Eiffage Construction Mulhouse, entreprise générale assurée auprès de la société SMABTP, - la société Scanzi, sous-traitant de la société Eiffage, titulaire du lot terrassement-VRD, en liquidation judiciaire, assurée auprès de la Caisse Assurance Mutuelle du BTP (CAMBTP). La réception des différents bâtiments a été prononcée entre le 30 juin 2011 et le 9 septembre 2011. Chacun des 12 volumes constituant l'opération immobilière est devenu la propriété d'un ou plusieurs propriétaires, les copropriétaires des volumes formant des copropriétés. L'ensemble des propriétaires et copropriétaires des différents volumes sont regroupés en une Association Syndicale Libre (ASL), ayant pour objet la propriété et la gestion : - du volume 2, constitué des tréfonds de l'emprise foncière de l'opération immobilière, - du volume 6, constitué d'une bande de terrain résiduel de 90 m en limite sud de l'opération, - du volume 8, constitué du volume de la terrasse du parking, des volumes en friche en bordure de la Lizaine et au nord de l'opération. Le parking couvert est constitué de deux volumes, un par niveau avec son accès : - le volume 5 pour le sous-sol et son accès sud, - le volume 7 pour l'étage et son accès nord. Préalablement à l'édification des bâtiments, une convention tripartite a été établie le 12 janvier 2009 entre la commune de Montbéliard, la Communauté d'agglomération du Pays de Montbéliard et la société Gessy-Verne Immobilier (gérante de la SCI Les Balcons de Lizaine), ayant pour objet le dévoiement de 53 m de canalisations sous l'emprise des constructions. Par acte notarié du 16 avril 2015, la SCI Gape a acquis auprès de la SCI Les Balcons de Lizaine la totalité du volume 11, constituant un local commercial, et deux places de parking constituant les lots n° 59 et 65 de la copropriété du volume 5. Elles les a aussitôt donnés à bail à la société Enap Optic, ultérieurement absorbée par la société Asteric Optic, laquelle y exerce une activité d'optique et de lunetterie depuis le 1er mai 2015. Se plaignant d'un phénomène d'humidité et de venues d'eau, les sociétés Gape et Enap Optic ont fait assigner devant le président du tribunal de grande instance de Dijon la SCI Les Balcons de Lizaine ainsi que le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Les Balcons de Lizaine, par acte d'huissier du 16 décembre 2016, aux fins d'obtenir la désignation d'un expert judiciaire. La procédure de référé a été étendue, à l'initiative de la SCI Les Balcons de Lizaine, à la société Eiffage Construction Alsace Franche-Comté, la société Brandon Architecture et la société Albingia et, par ordonnance du 15 février 2017, le juge des référés a désigné M. [N] en qualité d'expert judiciaire. Par ordonnance du 7 mars 2018, les opérations d'expertise ont été rendues communes à la société CAMBTP, assureur de la société Scanzi, en liquidation judiciaire, à la requête de la société Eiffage Construction. M. [N] a déposé son rapport le 26 février 2019, au terme duquel il conclut que les désordres d'inondation au niveau du sous-sol exploité par la société Enap Optic sont imputables principalement à la société Eiffage (40 %), entreprise générale, et au sous-traitant, la société Scanzi (40 %), mais également au maître d''uvre (20 %), la société Brandon Architecture. Par acte des 20, 21 et 25 février 2020, la SARL Asteric Optic et la SCI Gape ont fait assigner devant le tribunal judiciaire de Dijon la SAS AA Group Dijon (Brandon Architecture), la société CAMBTP et la SAS Eiffage Construction Alsace Franche-Comté aux fins de voir constater qu'elles ont commis une faute à l'origine des dommages qu'elles ont subis, de voir faire injonction aux sociétés Eiffage Construction Alsace Franche-Comté et AA Group Dijon (Brandon Architecture) de réaliser ou faire réaliser les travaux préconisés par l'expert pour faire cesser le trouble, et ce sous astreinte de 50 000 euros par nouveau sinistre constaté dans les locaux de la SCI Gape et exploités par la SARL Asteric Optic, et de voir condamner les défenderesses, au prorata des responsabilités retenues par l'expert judiciaire, à les indemniser de leurs préjudices et des frais de procédure qu'elles ont engagés. Cette procédure a été enrôlée sous le n° RG 20/00605. Par acte des 15 et 16 juillet 2021, la SA Albingia, en ses qualités d'assureur 'dommages-ouvrage', 'constructeur non réalisateur' et 'tous risques chantier', a fait attraire devant le tribunal de céans la société AA Group Dijon, la société Mutuelle des Architectes Français (MAF), en sa qualité d'assureur de la société AA Group Dijon, la société Eiffage Construction Alsace, la société SMABTP, en sa qualité d'assureur de la société Eiffage Construction Alsace, et la société Caisse Assurance Mutuelle du BTP (CAMBTP), en sa qualité d'assureur de la société Scanzi, au visa des articles 1343-2, 1231-1, 1231-6, 1240, 1792 et suivants du code civil, des articles L 121-12, L 124-3, L 241-1 et L 242-1 du code des assurances, ainsi que de l'article 334 du code de procédure civile afin de se voir donner acte de ce qu'elle engage la procédure sous les plus expresses réserves quant à la recevabilité et au bien fondé des actions qui seraient formées à son encontre par la société Gape et la société Enap Optic et de voir condamner in solidum la société AA Group Dijon, anciennement dénommée Brandon Architectes & Associés et son assureur la MAF, la société Eiffage Construction Alsace anciennement dénommée Eiffage Construction Mulhouse et son assureur la SMABTP, et la CAMBTP, assureur de la société Scanzi, à la relever et garantir indemne, en sa qualité d'assureur 'dommages-ouvrage' et 'constructeur non réalisateur', de toutes les sommes qu'elle pourrait être amenée à régler à la société Gape et à la société Enap Optic ou au profit de toute autre partie, et à lui régler une indemnité de 5 000 euros en remboursement de ses frais irrépétibles. Cette procédure a été enrôlée sous le n° RG 20/01794. Les deux procédures ont fait l'objet d'une jonction par ordonnance du juge de la mise en état du 30 novembre 2021. Par conclusions d'incident notifiées le 22 octobre 2021, la société AA Group Dijon et la MAF ont saisi le juge de la mise en état aux fins de voir : - dire et juger la SA Albingia irrecevable en ses demandes et prétentions à leur encontre, - en conséquence l'en débouter, A titre infiniment subsidiaire, - surseoir à statuer dans l'attente qu'une décision définitive soit rendue dans la procédure actuellement pendante devant le tribunal judiciaire de Dijon sous le numéro RG 20/00605, En tout état de cause, - condamner la SA Albingia à leur payer la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la SA Albingia aux dépens de l'incident. Par des conclusions d'incident récapitulatives notifiées les 11 et 18 mai 2022, la SMABTP et la société Eiffage Construction Alsace ont conclu aux mêmes fins. En ses conclusions en réponse sur incident notifiées le 28 février 2022, la société Albingia a demandé au juge de la mise en état de : - débouter la SAS AA Group Dijon, la MAF, la SMABTP, la société Eiffage de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, Subsidiairement et si par extraordinaire le juge de la mise en état devait juger que ses demandes sont irrecevables au titre de la police dommages-ouvrage n° 09.06199 en raison de la prescription de l'action de la SCI Gape à son encontre, - juger en conséquence que les garanties de la police dommages-ouvrage n° 09.06199 n'ont pas vocation à être mobilisées au contradictoire de la SCI Gape et de la SARL Asteric Optic, En tout état de cause, - rejeter toute demande de condamnation formée à son encontre au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la SAS AA Group Dijon, la MAF, la SMABTP, la société Eiffage aux entiers dépens de l'incident. Par ailleurs, par conclusions d'incident notifiées le 6 janvier 2022, la société Eiffage Construction Alsace a saisi le juge de la mise en état aux fins, au visa des articles 789, 122, 31 et 32 du code de procédure civile, de : Sur la demande de condamnation sous astreinte à réaliser les travaux de reprise, - dire et juger que la demande de la SCI Gape et de la société Asteric Optic tendant à la voir condamner à réaliser les travaux préconisés par l'expert judiciaire pour faire cesser le trouble, sous astreinte de 50 000 euros par nouveau sinistre constaté, est irrecevable, - par conséquent, débouter la SCI Gape et la société Asteric Optic de leur demande, Sur le préjudice matériel de la société Asteric Optic, - dire et juger que la demande de la SCI Gape et de la société Asteric Optic tendant à la voir condamner à l'indemnisation d'un prétendu préjudice matériel, est irrecevable, - par conséquent, débouter la société Asteric Optic de sa demande, En tout état de cause, - débouter la SCI Gape et la société Asteric Optic de l'intégralité de leurs demandes, moyens et conclusions contraires, - condamner la SCI Gape et la société Asteric Optic à lui payer, chacune, la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Asteric Optic et la SCI Gape in solidum aux entiers dépens de la procédure. Par conclusions notifiées le 22 février 2022, la SARL Asteric Optic et la SCI Gape ont demandé au juge de la mise en état, au visa des articles 122 et 123 du code de procédure civile, de : - débouter la société Eiffage Construction Alsace de ses demandes, - condamner la société Eiffage Construction Alsace à leur verser la somme de 2 500 euros à chacune d'elles, en application de l'article 123 du code de procédure civile, - condamner la société Eiffage Construction Alsace à verser la somme de 1 500 euros à chacune d'elles en application de l'article 700 du code de procédure civile, - réserver les dépens. Par ordonnance rendue le 19 septembre 2022, le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Dijon a : - rejeté la fin de non-recevoir résultant du défaut d'intérêt à agir opposée à la société Albingia, - dit que l'examen des moyens opposés par la société Eiffage Construction Alsace aux demandes de la société Asteric Optic au titre de la réparation du préjudice matériel excède les pouvoirs du juge de la mise en état, Avant dire droit, sur la recevabilité des demandes des sociétés Gape et Asteric Optic tendant à la réalisation sous astreinte des travaux préconisés par l'expert judiciaire pour remédier aux inondations, - invité les sociétés Gape et Asteric Optic à identifier et à mettre en cause les propriétaires des bâtiments ainsi que des réseaux et équipements concernés par les travaux préconisés par l'expert judiciaire, et ce avant le 12 décembre 2022, - sursis à statuer dans l'attente de la réalisation de ces formalités, - rejeté la demande de dommages et intérêts présentée par les sociétés Gape et Asteric Optic à l'encontre de la société Eiffage Construction Alsace, - réservé les dépens de l'incident et les demandes au titre des frais irrépétibles. La société AA Group Dijon et la MAF ont relevé appel de cette décision par déclaration reçue au greffe le 9 novembre 2022, limité aux chefs de l'ordonnance ayant rejeté la fin de non recevoir résultant du défaut d'intérêt à agir opposée à la société Albingia, en intimant uniquement cette dernière. La société SMABTP, assureur de la société Eiffage Construction Alsace, a également relevé appel de la décision, par déclaration reçue au greffe le 20 décembre 2022, limité aux chefs de l'ordonnance ayant rejeté la fin de non recevoir résultant du défaut d'intérêt à agir opposée à la société Albingia, en intimant l'ensemble des parties présentes en première instance. Par conclusions notifiées le 28 décembre 2022, dans le dossier 22/1404, et le 20 février 2023, dans le dossier 22/1579, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens au soutien de leurs prétentions, la société AA Group Dijon et la MAF demandent à la cour de : - infirmer l'ordonnance du juge de la mise en état rendue le 19 septembre 2022 dans la cause entre les parties en ce qu'elle a rejeté la fin de non-recevoir résultant du défaut d'intérêt et de qualité à agir opposée à la SA Albingia et réservé les dépens de l'incident et les demandes au titre des frais irrépétibles, Statuant à nouveau, - dire et juger la SA Albingia irrecevable en ses demandes et prétentions à leur encontre, En conséquence l'en débouter, - condamner la SA Albingia à leur payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la SA Albingia aux dépens de la procédure dont le recouvrement pourra être directement opéré par Me Langlois en vertu des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Par conclusions notifiées le 6 mars 2023, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens au soutien de ses prétentions, la société SMABTP demande à la cour de : Vu les dispositions de l'article 789 du code de procédure civile, Vu les dispositions de l'article 122 du code de procédure civile, Vu les dispositions de l'article 2239 du code civil, Vu les dispositions de l'article L 114-1 du code des assurances, - infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté la fin de non-recevoir résultant du défaut d'intérêt et de qualité à agir opposée à la société Albingia, Statuant à nouveau, - déclarer ou si aime mieux la cour juger irrecevable, la société Albingia en ses demandes et prétentions à son encontre, en sa qualité d'assureur de la société Eiffage Construction Alsace, - débouter la société Albingia de l'ensemble de ses demandes, moyens, fins et conclusions contraires aux présentes, - débouter la société Albingia de sa demande de condamnation formulée à son encontre au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'au titre des dépens, - débouter l'EURL Asteric Optic et la SCI Gape de la demande qu'elles formulent au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'au titre des dépens à l'égard de la partie qui succombera ou in solidum des parties qui succomberont, - condamner la société Albingia à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Albingia aux dépens d'appel avec la faculté pour Me Gerbay de se prévaloir des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Par conclusions notifiées le 23 février 2023, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens au soutien de ses prétentions, la CAMBTP, assureur de la société Scanzi en liquidation judiciaire, s'en remet à la souveraineté de la cour, tous droits et moyens demeurant expressément réservés sur toute prétention autre que la fin de non recevoir soutenue par la SMABTP à l'encontre d'Albingia. Par conclusions notifiées le 28 février 2023, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens au soutien de leurs prétentions, l'EURL Optic et la SCI Gape demandent à la cour de : - leur donner acte qu'elles s'en rapportent à sa sapience, - condamner la partie qui succombera ou in solidum les parties qui succomberont à leur verser à chacune la somme de 1000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - les condamner aux dépens. Par conclusions notifiées le 25 janvier 2023, dans le dossier 22/1404, et le 22 février 2023, dans le dossier 22/1579, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens au soutien de ses prétentions, la SA Albingia demande à la cour de : - confirmer en tous points l'ordonnance du juge de la mise en état rendue le 19 septembre 2022 en ce qu'elle a rejeté la fin de non-recevoir résultant d'un défaut d'intérêt et de qualité à agir opposée par la SAS AA Group Dijon et la MAF et réservé les dépens de l'incident et les demandes au titre des frais irrépétibles, - débouter la SAS AA Group Dijon et la MAF de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, Vu les articles 699 et 700 du code de procédure civile, - condamner in solidum la SAS AA Group Dijon et la MAF à lui verser la somme de 2 000 euros en remboursement de ses frais irrépétibles et aux entiers dépens, dont le montant pourra être recouvré directement par la Selarl Du Parc Cabinet d'avocats représentée par Me Anne-Line Cunin, - condamner la SAS AA Group Dijon et la MAF aux entiers dépens de l'incident Citée à personne habilitée le 4 janvier 2023, la société Eiffage Construction Alsace n'a pas constitué avocat. La clôture de la procédure est intervenue à l'audience du 28 mars 2023, avant l'ouverture des débats. SUR CE Il existe entre les procédures d'appel enrôlées sous les n° RG 22/1404 et RG 22/1579 un lien tel qu'il est de l'intérêt d'une bonne justice de les juger ensemble et d'ordonner d'office leur jonction en application des dispositions de l'article 367 du code de procédure civile. Pour déclarer recevable l'appel en garantie formé les 15 et 16 juillet 2021 par la société Albingia, le premier juge a considéré que, s'il n'était pas contesté qu'un délai supérieur à dix ans s'est écoulé depuis la date de réception de l'ouvrage, d'une part, les intentions des sociétés demanderesses à la procédure à l'égard de la société Albingia n'étaient pas connues, ces dernières n'ayant pas répondu au courrier adressé par son conseil les interrogeant sur les actions envisagées à la suite du dépôt du rapport d'expertise et n'ayant pas pris de conclusions dans le cadre de l'incident sur le défaut d'intérêt invoqué par les constructeurs et/ou leurs assureurs, et, d'autre part, une action de la SCI Les Balcons de la Lizaine, à l'origine de l'assignation de la société Albingia devant le juge des référés le 3 janvier 2017, restait en théorie possible. Au soutien de leur appel, les sociétés AA Group Dijon, MAF et SMABTP font valoir qu'il résulte des termes de son assignation que la société Albingia n'a agi que pour préserver ses droits dans la seule hypothèse où elle serait destinataire d'une demande de mobilisation de sa garantie, alors que, d'une part, plus de 17 mois après cette assignation, elle n'a toujours pas justifié avoir réglé la moindre somme à Gape ou Enap Optic ou à toute autre partie, et que, d'autre part, elle n'a pas été appelée en intervention dans cette procédure, n'ayant pas été assignée par Gape ou Enap Optic, et qu'elle ne justifie même pas qu'une demande amiable lui aurait été présentée au titre des faits de la cause, alors que l'expertise est achevée depuis quatre ans. Elles soutiennent que le délai d'épreuve de la garantie décennale a expiré le 9 septembre 2021 et que l'obligation de couverture de l'assurance dommages-ouvrage a expiré à cette même date, de sorte que les sociétés Gape et Enap Optic qui n'ont présenté aucune demande contre l'assureur dommages-ouvrage sont désormais forcloses pour le faire, le silence de ces dernières dans l'instance principale ne pouvant prolonger les délais de forclusion ou de prescription applicables. Elles ajoutent que, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, la SCI Les Balcons de Lizaine, qui n'est pas partie à la procédure initiée devant le Tribunal judiciaire de Dijon, est dénuée de toute qualité à agir puisque, d'une part, elle ne pourrait pas demander la mobilisation de l'assurance dommages-ouvrage, ayant vendu son bien à la société Gape, et, d'autre part, la mobilisation de l'assurance constructeur non réalisateur n'est plus possible en application de l'article L 114-1 du code des assurances, le délai biennal de prescription étant expiré depuis le 26 février 2021. La société Albingia prétend en premier lieu rester exposée à la mobilisation de la garantie dommages-ouvrage par la SCI Les Balcons de Lizaine, propriétaire de l'ouvrage, et reproche aux sociétés appelantes d'entretenir une confusion entre le délai d'action contre l'assureur dommages-ouvrage et la période d'application de la garantie obligatoire. Elle expose que, dès qu'un dommage survient pendant la période d'application de la garantie, l'action contre l'assureur doit être exercée dans le délai de deux ans à compter de la survenance du sinistre, quand bien même le délai décennal serait expiré. Elle ajoute que son conseil a adressé un courrier à la SCI Les Balcons de Lizaine et au syndicat des copropriétaires le 4 juin 2019, après le dépôt du rapport d'expertise, pour connaître leurs intentions, qui est resté sans réponse, et que, compte tenu de l'aléa judiciaire, nul ne peut préjuger de la décision qui sera rendue et des demandes que pourrait formuler la SCI. En second lieu, elle affirme rester exposée au recours de son assurée au titre de la police constructeur non réalisateur, une action des sociétés Gape et Asteric Optic restant possible contre la SCI Les Balcons de Lizaine puisque l'assignation en référé délivrée par l'acquéreur et son locataire contre le vendeur a fait courir un nouveau délai de 10 ans, jusqu'au 16 décembre 2026. Elle rappelle, qu'en application de l'article L 114-1 du code des assurances, lorsque l'action de l'assuré contre l'assureur a pour cause le recours d'un tiers, le délai de prescription ne court que du jour où ce tiers a exercé une action en justice contre l'assuré ou a été indemnisé par ce dernier. Les sociétés Optic et Gape, qui s'en rapportent à justice sur la recevabilité de l'appel en garantie de la société Albingia font valoir qu'il ne peut être tiré aucune conséquence de leur absence de réponse au courrier du conseil d'Albingia et que les débats sont loin d'être clos, les parties appelées en garantie n'ayant pas conclu au fond, de sorte que les débats futurs peuvent révéler des motifs de mise en cause du promoteur ou de son assureur Albingia au delà de la mise en oeuvre de l'assurance dommages-ouvrage. En application des dispositions de l'article 31 du code de procédure civile, l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention. L'intérêt au succès ou au rejet d'une prétention s'apprécie au jour de l'introduction de la demande en justice et il doit être né et actuel à cette date. S'agissant de l'intérêt à agir de la société Albingia, le 15 juillet 2021, dans l'hypothèse d'une action des sociétés Optic et Gape ou de la SCI Les Balcons de Lizaine au titre de l'assurance dommages-ouvrages, il est de principe en jurisprudence que l'article L. 114-1 du code des assurances autorise l'assuré à agir contre l'assureur, pour tout sinistre décennal survenu avant l'expiration des dix ans, dans les deux ans de la connaissance du dommage. L'action de l'assuré peut donc être exercée dans un délai maximal de douze ans après la réception de l'ouvrage, pour un dommage apparu à la toute fin du délai décennal. Or, en l'espèce, l'assurée et les sociétés Optic et Gape, ses ayants cause, ont eu connaissance du dommage au plus tard à la date de dépôt du rapport d'expertise, le 26 février 2019. Elles ne pouvaient donc agir à l'encontre de l'assureur dommages-ouvrages que jusqu'au 26 février 2021 et, contrairement à ce qu'elle affirme, la société Albingia n'est plus exposée à leur recours. S'agissant de l'intérêt à agir de la société Albingia dans l'hypothèse d'un recours de la SCI Les Balcons de Lizaine au titre de l'assurance constructeur non réalisateur, il résulte de l'article L 114-1 du code des assurances que toutes actions dérivant d'un contrat d'assurance sont prescrites par deux ans à compter de l'événement qui y donne naissance et que, quand l'action de l'assuré contre l'assureur a pour cause le recours d'un tiers, le délai de la prescription ne court que du jour où ce tiers a exercé une action en justice contre l'assuré ou a été indemnisé par ce dernier. Une assignation en référé en vue de la nomination d'un expert constitue une action en justice et fait courir la prescription contre l'assuré. En l'espèce, les sociétés Asteric Optic et Gape ont assigné la SCI Les Balcons de Lizaine devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Dijon par acte du 16 décembre 2016, en vue de la nomination d'un expert. En application de l'article 2239 du code civil, la prescription a été suspendue par l'ordonnance de référé du 15 février 2017 qui a désigné M. [N] en qualité d'expert, et le délai biennal de prescription a recommencé à courir à compter du 26 février 2019, date de dépôt du rapport d'expertise, jusqu'au 26 décembre 2020. A cette date, la société Albingia n'était plus exposée au recours de son assurée au titre de la police constructeur non réalisateur. La société Albingia est donc dépourvue d'intérêt à agir en garantie à titre préventif contre les constructeurs et leurs assureurs. Par infirmation de l'ordonnance déférée, elle sera déclarée irrecevable en ses demandes formées à leur encontre. L'intimée qui succombe supportera la charge des dépens de première instance et d'appel. Il est par ailleurs équitable de mettre à sa charge une partie des frais de procédure exposés par les sociétés AA Group Dijon, MAF et SMABTP et non compris dans les dépens. Elle sera ainsi condamnée à leur verser à chacune la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Il est en revanche équitable de ne pas faire application de ces dispositions légales au profit des sociétés Optic et Gape. PAR CES MOTIFS La cour, Ordonne la jonction des instances d'appel enrôlées sous les n° RG 22/1404 et RG 22/1579, Infirme l'ordonnance rendue le 19 septembre 2022 par le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Dijon en toutes ses dispositions soumises à la cour, Déclare la SA Albingia irrecevable en ses demandes formées contre la société AA Group Dijon, la société MAF son assureur, la société Eiffage Construction Alsace, la société SMABTP son assureur, et la société CAMBTP, assureur de la société Scanzi, pour défaut d'intérêt à agir, Condamne la SA Albingia à payer à la société AA Group Dijon et la société MAF, d'une part, et à la société SMABTP, d'autre part, chacune la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'EURL Optic et de la SCI Gape, Condamne la SA Albingia aux dépens de première instance et d'appel et dit qu'ils pourront être recouvrés directement, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, par Me Langlois et Me Gerbay, avocates, pour ceux des dépens dont elles ont fait l'avance sans avoir reçu provision. Le Greffier, Le Président,