Cour d'appel, 24 novembre 2023. 20/12843

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 24 NOVEMBRE 2023 N° 2023/338 Rôle N° RG 20/12843 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BGVUZ [P] [W] C/ S.A.S.U. POMME DE PAIN Copie exécutoire délivrée le : 24 NOVEMBRE 2023 à : Me Dominique MATTEI, avocat au barreau de MARSEILLE Me Raphaëlle MAHE DES PORTES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 03 Décembre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00488. APPELANTE Madame [P] [W], demeurant [Adresse 1] - [Localité 2] représentée par Me Dominique MATTEI, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Odile LENZIANI, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE S.A.S.U. POMME DE PAIN, demeurant [Adresse 3] - [Localité 7] représentée par Me Raphaëlle MAHE DES PORTES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Carine KALFON, avocat au barreau de PARIS *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 12 Octobre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Véronique SOULIER, Présidente, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Véronique SOULIER, Présidente Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2023 Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** La société Pomme de Pain est une société qui a pour activité l'exploitation de restaurants disséminés sur l'ensemble du territoire national. Elle applique à son personnel la convention collective nationale de la restauration rapide. Elle a engagé Mme [P] [W] à compter du 22 octobre 2007 suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en tant que Directeur de restaurant, statut agent de maîtrise, niveau IV, échelon III moyennant une rémunération forfaitaire annuelle brute de 24.000 euros répartie sur 12 mois, soit 2.000 euros par mois ainsi qu'une rémunération variable représentant jusqu'à 20% de sa rémunération annuelle fixe en fonction de l'atteinte des objectifs. La salariée , qui travaillait au sein du restaurant de 'Grand Littoral' de [Localité 6], s'est vue confier la responsabilité de l'ouverture et de la gestion d'un nouveau restaurant '[Adresse 4]' également à [Localité 6]. Par avenant du 1er avril 2015 avec effet rétroactif au 1er avril 2014, la salariée a accédé au statut de Directeur, cadre autonome, niveau IV, échelon IV et a adhéré à une convention de forfait annuel sur la base de 218 jours. Par courrier du 8 décembre 2017, Mme [W] a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement fixé au 21 décembre 2017. Par courrier du 10 janvier 2018, elle a été licenciée pour faute grave. Reprochant à l'employeur une exécution fautive du contrat de travail en raison d'un harcèlement moral, contestant la légitimité de son licenciement et sollicitant la condamnation de la SAS Pomme de Pain à lui payer diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, Madame [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille le 12 mars 2018, lequel par jugement du 03 décembre 2020 a : - rejeté la demande relative au retrait des attestations, - requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse les conditions de la prise d'acte n'étant ni étayées ni objectivées en l'état, - dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à 2.783,87 €, - rétabli le demandeur dans ses droits, - condamné le défendeur à payer à Mme [W] les sommes suivantes : - 7.231,32 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 8.330,49 € au titre du préavis et 833,40 € de congés payés afférents, - 18.098,00 € au titre des heures supplémentaires, - condamné le demandeur à verser 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - rejeté le surplus des demandes du défendeur et du demandeur, - condamné le défendeur aux entiers dépens. Mme [W] a relevé appel de ce jugement le 21 décembre 2020 par déclaration adressée au greffe par voie électronique. Aux termes de ses conclusions récapitulatives et responsives d'appelante notifiées par voie électronique le 20 juillet 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Mme [W] a demandé à la cour de : Infirmer partiellement le le jugement entrepris et de : Sur l'appel incident: - débouter la SAS Pomme de Pain de l'ensemble de ses demandes, Sur l'appel principal: - juger que la SAS Pomme de Pain a exécuté de manière fautive le contrat de travail qui l'a lié avec Mme [W], - condamner la SAS Pomme de Pain à payer à Mme [W] les sommes suivantes: - 36.186,01 € de rappel de salaire sur heures supplémentaires (janv 2015 à janv 2018), - 3.618,60 € de congés payés afférents, - 19.993,17 € de prime de résultat (janv 2015 à janv 2018) - 1.999,31 € de congés payés afférents, - 20.000 € de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, - 20.000 € de dommages-intérêts pour harcèlement au travail, - 26.496 € de dommages-intérêts pour travail dissimulé, - juger que la mesure de licenciement pour faute grave notifiée à Mme [W] par courrier du 10 janvier 2018 est entachée de nullité et/ou dépourvue de cause réelle et sérieuse, - condamner la SAS Pomme de Pain à payer à Mme [W] les sommes suivantes: - 13.248,00 € d'indemnité de préavis, - 1.324,80 € de congés payés sur préavis, - 11.653 € d'indemnité légale de licenciement, - 55.000 € d'indemnité pour nullité du licenciement, Subsidiairement, - 44.160 € pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, - condamner la SAS Pomme de Pain à payer à Mme [P] [W] les sommes suivantes: - 20.000 € de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire, - 10.000 € de dommages-intérêts pour brusque rupture du contrat - fixer le salaire mensuel moyen brut à la somme de 4.416 € - condamner la SAS Pomme de Pain à payer à Mme [W] la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - juger que les condamnations porteront intérêts à compter du jour de la demande en justice avec capitalisation des intérêts, - dire qu'à défaut de réglement spontané des condamnations prononcées par le jugement à intervenir et en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par la SAS Pomme de Pain en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions d'intimée et d'appelante incidente notifiées par voie électronique le 15 juin 2021 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la SASU Pomme de Pain a demandé à la cour de : - déclarer recevable et bien fondé l'appel incident de la société Pomme de Pain, Infirmer le jugement rendu le 3 décembre 2020 par le conseil de prud'hommes de Marseille en ce qu'il a refusé d'écarter des débats les pièces adverses n°23, 23-1, 24, 24-1, 25, 25-1, 34 et 34-1, Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié le licenciement pour faute grave en un licenciement pour cause réelle et sérieuse et a condamné la société Pomme de Pain à lui régler les sommes suivantes : - 7.231,32 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 8.330,49 € au titre du préavis et 833,40 € de congés payés afférents, - 18.098,00 € au titre des heures supplémentaires, - 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [W] de ses autres demandes. En conséquence: - écarter des débats les les pièces adverses n°23, 23-1, 24, 24-1, 25, 25-1, 34 et 34-1, - dire que Mme [W] n'a pas été victime de harcèlement moral, - dire que la société Pomme de Pain n'a pas manqué à son obligation légale de sécurité, - dire que le licenciement de Mme [W] n'est pas nul, - dire que le licenciement pour faute grave de Mme [W] est parfaitement justifié, - dire que Mme [W] a perçu l'intégralité des sommes auxquelles elle pouvait prétendre, En conséquence: - débouter Mme [W] de l'ensemble de ses demandes. - la condamner en tous les dépens distraits conformément à l'article 699 du code de procédure civile. La clôture de l'instruction a été ordonnée le 28 septembre 2023. SUR CE : A titre liminaire, il convient de réparer l'erreur matérielle figurant dans le dispositif du jugement entrepris lequel indique, contrairement à la motivation développée en page 5, ainsi qu'aux autres chefs du dispositif rejetant la demande de la salariée de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 'requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse' alors que la juridiction prud'homale a décidé de 'requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse'. Sur la demande de retrait des attestations de Mmes [XD] et [X] et de M. [F]-[DB] : La SASU Pomme de Pain demande à la cour d'écarter des débats les attestations établies au profit de Mme [W] par Mmes [XD] et [X] et de M. [F]-[DB], pièces produites par celle-ci sous les n° 23, 23-1, 24, 24-1, 25-25-1, 34 et 34-1 en faisant valoir que ces témoins se sont rétractés et ont expressément demandé à la salariée de les retirer des débats et de ne pas les utiliser, la demande de M. [F]-[DB] ayant été également relayée par son conseil par courrier officiel du 21 septembre 2018 ce que celle-ci pouvait faire aisément puisqu'au moment de la demande elle ne les avait pas encore versées aux débats. Mme [W] s'y oppose considérant que cette demande est injustifiée et juridiquement dépourvue de fondement alors que les attestations litigieuses ont été établies dans des conditions parfaitement régulières par application des articles 441-7 du code pénal et 200 à 203 du code de procédure civile et de manière définitive, ferme et précise, les circonstances liées au comportement de l'employeur qui dans le cadre d'une négociation ultérieure à cet évènement a pu obtenir de ces trois salariés la concession de renoncer à témoigner contre la SAS Pomme de Pain sont étrangères à Mme [W], s'agissant de négociations intervenues postérieurement à la contestation de ces trois salariés de leur licenciement prononcé pour faute grave intervenu en raison de leur refus d'intégrer le restaurant Pomme de Pain [Adresse 4]. En matière prud'homale la preuve des faits allégués par les parties est libre, la juridiction appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui sont soumis. S'agissant des attestations litigieuses, la cour relève qu'elles ont respectivement été établies au profit de Mme [W] : - s'agissant de Mme [X] le 12 septembre 2017, - s'agissant de Mme [XD] le 15 janvier 2018, - s'agissant de M. [F]-[DB] les 22 et 25 janvier 2018, soit antérieurement à la saisine par la salariée de la juridiction prud'homale le 15 mars 2018, qu'elles sont parfaitement conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile contenant notamment la relation circonstanciée de faits auxquels ces témoins indiquent avoir assisté ou personnellement constaté et mentionnant leur connaissance du fait qu'elles sont établies en vue de leur production en justice et que leurs auteurs ont connaissance qu'une fausse attestation de leur part les exposerait à des poursuites pénales. Or, ces témoins ont adressé un courrier à Mme [W] respectivement les 26/07/2018, 30/07/2018 et 20/09/2018 rédigé de façon identique indiquant 'renoncer' ou encore 'se désister' des attestations établies en sa faveur et refuser leur production en justice sans énoncer pourtant qu'il s'agirait de faux témoignages, seule hypothèse dans laquelle ils seraient fondés à les retirer dans l'optique d'éviter des poursuites pénales pour faux alors que la salariée démontre en produisant un courrier du greffe de la cour d'appel établi le 13 juin 2019 (pièce n°233) que chacun de ces témoins a saisi le conseil de prud'hommes au mois de mars 2018 à l'encontre de la SAS Pomme de Pain avant de se désister de son action en septembre et décembre 2018 ce qui accrédite la thèse de la salariée relative à une négociation à cette période avec leur employeur commun aboutissant à un accord sur le retrait des témoignages litigieux de la présente instance. La cour considère que ces témoignages n'étant pas argués de faux, les demandes de retrait ne reposent sur aucun fondement juridique, l'accord intervenu très postérieurement à l'établissement et à la remise des témoignages litigieux entre leurs rédacteurs et la SASU Pomme de Pain n'étant pas opposable à la salariée de sorte que par confirmation des dispositions du jugement entrepris, il convient de débouter la SASU Pomme de Pain de sa demande de retrait des pièces n° n° 23, 23-1, 24, 24-1, 25-25-1, 34 et 34-1. Sur l'exécution du contrat de travail : Sur le non-paiement de la part variable du salaire : Mme [W] fait valoir qu'elle n'a pas bénéficié de sa rémunération variable contractuellement prévue correspondant à 20% de son salaire brut annuel et que l'employeur reste lui devoir au titre des exercices 2015, 2016 et 2017 la somme de 19.993,17 € outre les congés payés afférents. Elle ajoute qu'elle n'a pas donné son accord préalable à la modification des conditions de cette rémunération variable et que la SASU Pomme de Pain ne justifie pas des éléments qu'elle a retenus pour procéder au calcul de celle-ci relativement aux années litigieuses. La SASU Pomme de Pain conteste devoir cette somme en indiquant que Mme [W] ne peut prétendre au versement d'une rémunération variable égale à 20% de sa rémunération fixe s'agissant d'un maximum dépendant de son atteinte des objectifs fixés, que le principe de calcul et d'attribution de cette rémunération ont été modifiés pour les années 2016/2017 et 2017/2018 conformément aux conventions de rémunération variable qui lui ont été remises et qu'il lui a été réglé à ce titre une somme de 582,04 € en septembre 2015 et une somme de 882,07 € en septembre 2016. L'article 2 du contrat de travail de Mme [W] est rédigé ainsi qu'il suit: ' (...) Vous bénéficierez d'une rémunération variable. Cette rémunération représente jusqu'à 20% de votre rémunération annuelle fixe et vous sera versée sous réserve de l'atteinte des objectifs. Cette rémunération se décomposera de la manière suivante: - 10% de la rémunération fixe versés mensuellement sous réserve du dépassement du chiffre d'affaires budgété du mois. - 10% de la rémunération fixe versés annuellement après la clôture des comptes au prorata du temps de présence et sous réserve d'être présent à la date du versement en fonction de l'atteinte d'objectifs qualitatifs et quantitatifs fixés '. L'employeur verse aux débats: - une lettre adressée à Mme [W] le 30 juin 2015 (pièce n°35) dont l'objet est :'Avenant' l'informant que 'la société Pomme de Pain sera désormais en exercice comptable du 1er juillet N au 20 juin N+1 comme la globalité des divisions du groupe Soufflet. A compter du 1er juillet 2015, cette partie variable sera basée sur l'exercice comptable de la société soit du 1er juillet N au 30 juin N+1. Ces éléments seront versés lorsque tel devra être le cas après la clôture des comptes au prorata du temps de présence et sous réserve d'être présent à la date de versement soit sur la paie du mois de septembre N+1. Les autres éléments de votre contrat restent inchangés. Nous vous remercions de bien vouloir nous confirmer votre accord en nous retournant une copie ci-jointe revêtue de la mention 'lu et approuvé' suivie de votre signature.', - une lettre du 30 septembre 2015 (pièce n°36) adressée à Mme [W] dont l'objet est 'Rémunération- Part variable de janvier à juin 2015" l'informant que sa rémunération variable pour l'exercice du 1er janvier au 30 juin 2015 s'élève à 582,048 €, cette somme figurant sous la rubrique 'Bonus' sur le bulletin de paie du mois de septembre 2015 (pièce n°49), - un courrier du 1er/12/2016 adressé à Mme [W] notifiant à celle-ci le principe de calcul et d'attribution de sa rémunération variable annuelle 2016/2017, l'invitant à confirmer son accord en retrounant à l'employeur une copie ci-jointe revêtue de la mention manuscrite 'Lu et Approuvé' suivie de sa signature, - une lettre du 03/10/2016 (pièce n°51) notifiant à Mme que pour l'exercice de juillet 2015 à juin 2016, sa rémunération variable s'élève à 882,07 € cette somme figurant sous la rubrique 'Bonus' sur le bulletin de paie du mois de septembre 2016 (pièce n°50), - un courrier du 1er juilet 2017 adressé à Mme [W] notifiant à celle-ci le principe de calcul et d'attribution de sa rémunération variable annuelle 2017/2018 l'invitant à confirmer son accord en retrounant à l'employeur une copie ci-jointe revêtue de la mention manuscrite ' Lu et Approuvé' suivie de sa signature. La salariée produit en pièce n°4 le document remis lors de la signature de son contrat de travail relatif au mode de calcul de la rémunération variable faisant état d'un montant maximum de 20% du salaire annuel de base brut réparti ainsi qu'il suit: - développement du chiffre d'affaires : 10% du salaire de base mensuel brut liés au dépassement du CA budgété du mois considéré au prorata du temps de présence (hors congés payés), - résultat économique : 5% du salaire annuel brut de base lié au dépassement de la marge brute, payé en fin d'exercice, - objectif qualité : 5% du salaire annuel brut de base lié à l'atteinte d'objectifs qualitatifs, payé en fin d'exercice. Or, aucun des avenants dont se prévaut l'employeur n'étant signé par la salariée, les modifications opérées sur le principe de calcul et d'attribution de sa rémunération variable ne lui sont pas opposables. De plus, l'employeur ne justifiant pas des objectifs fixés à la salariée et les les tableaux qu'il produit en pièces n°64 à 67 n'apportant aucun élément de compréhension du mode de calcul retenu, Mme [W] est fondée à solliciter un rappel de salaire sur les primes variables des années 2015 à 2017 dont le montant, après examen des bulletins de salaire produits, application du calcul initial de la part variable de la rémunération et déduction des sommes incontestablement réglées à la salariée à ce titre sera ramené à la somme de 5.166,13 euros outre 516,13 € de congés payés afférents. Le jugement entrepris est infirmé de ce chef. Sur le défaut de respect de la législation concernant la durée du travail : convention de forfait jours et heures supplémentaires : L'article L. 3121-58 du code du travail dispose que : 'Peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l'année dans la limite du nombre de jours fixés en applicaqtion du 3° du I de l'article L.3121-64 : 1°) les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés, 2°) les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.' L'article L.3121-62 du même code dispose que : 'Les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives : 1° à la durée maximale de travail effectif prévue par l'article L.3121-18, 2° aux durées hebdomadaires maximales de travail prévues aux articles L.3121-20 et L.3121-22, 3° à la durée légale hebdomadaire prévue à l'article L.3121-27.' Il est également prévu que les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut par une convention ou un accord de branche. L'article L.3121-64 prévoit que : '(....) II - L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine: 1°) les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge du travail du salarié, 2°) les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise, 3°) les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L.2242-8.(...).' Mme [W] affirme avoir effectué une durée du travail supérieure à celle initialement prévue de 160,33 heures en raison des responsabilités confiées et ne pas avoir été payée des heures supplémentaires accomplies, l'employeur lui ayant demandé d'adhérer par voie d'avenant à son contrat de travail signé le 1er avril 2015 à une convention de forfait annuel de 218 jours avec effet rétroactif au 1er avril 2014 en violation des dispositions de l'article 33/5.2 de l'article 33 de la convention collective nationale de la restauration rapide, la société Pomme de Pain ayant de surcroît omis de veiller au respect de la législation concernant la durée du travail en omettant d'organiser la tenue d'un entretien annuel portant sur l'exécution de la convention de forfait jours et d'établir un relevé hebdomadaire de la durée effective de travail de la salariée. Elle ajoute qu'elle est bien-fondée à solliciter le paiement d'heures supplémentaires. La SASU Pomme de Pain soutient que la convention annuelle de forfait en jours acceptée par la salariée, qui a signé sans réserves l'avenant du 1er avril 2015, est licite alors que le recours au forfait jours est prévu par un accord d'entreprise lequel stipule en son article 7 concernant les cadres que ceux qui assurent la direction d'un établissement de restauration y sont soumis, qu'elle a mis en place un système auto-déclaratif de suivi du temps de travail et que Mme [W] a bénéficie de jours de RTT en contrepartie de son forfait de 218 jours annuels travaillés. Elle précise que la convention de forfait annuelle en jours étant licite, la demande de Mme [W] de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires doit être rejetée ce d'autant que celle-ci ne verse aux débats aucun élément à l'appui de sa demande se bornant à affirmer avoir effectué 50 heures de travail hebdomadaire et à produire des tableaux ne précisant pas les horaires précis réellement effectués et ne tenant aucun compte des jours de RTT dont elle a bénéficié ni de ses périodes d'absence (maladie, congés, formation) alors qu'elle ne travaillait pas 10 heures par jour bénéficiant de l'aide d'un directeur adjoint, M. [F] [DB], engagé 35 heures par semaine, en charge d'ouvrir et de fermer avec elle en alternance le restaurant. Le contrat de travail de Mme [W] l'engage au poste de Directeur de Restaurant, statut agent de maîtrise niveau 4, échelon 3 et prévoit dans son article 3 que : 'La durée collective du temps de travail applicable au sein de l'entreprise est de 35 heures. Conformément à l'accord relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail du 30 septembre 2002, la durée mensuelle du travail est de 160,33 h. Ainsi en complément, vous bénéfiez de 12 jours de repos supplémentaires sur l'année civile au titre de la réduction du temps de travail et calculé au prorata du temps de présence.' Par avenant signé des parties le 1er avril 2015, Mme [W] a été promue au poste de Directeur de Restaurant - statut cadre niveau IV, échelon IV à compter du 1er/04/2014 et en raison de son niveau de responsabilité et de son degré d'autonomie, elle a été soumise à compter de cette même date à un forfait annuel en jours de 218 jours travaillés, étant convenu qu'elle disposait au titre de la réduction et de l'aménagement du temps de travail de 14 jours de RTT. Il a été précisé que 'Mme [W] est tenue de fournir à son supérieur hiérarchique un état mensuel des jours travaillés'. Si l'article 7 de l'accord d'entreprise signé d'une seule organisation syndicale le 30 septembre 2002 (pièce n°45) prévoit que les 'cadres assurant la direction d'un établissement de restauration' bénéficient d'un forfait annuel de 217 jours de travail sans aucune référence à la classification de ces derniers, celui-ci ne prévoit cependant aucune mesure déterminant les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge du travail du salarié, contrepartie du recours possible à un temps de travail forfaitisé, de sorte que cet accord collectif préalable à la publication de la loi « Travail » de 2016 ne peut continuer à produire ses effets qu'à la condition que l'employeur démontre qu'il a mis en place un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées lui permettant de s'assurer que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et qu'il a organisé une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. En l'espèce, la SASU Pomme de Pain ne le fait pas produisant aux débats des 'plannings réel' des semaines à compter de la semaine du 30/05/2016 (pièce n°68) ne mentionnant aucune durée de travail à l'égard de Mme [W] et ne versant pas non plus aux débats les états déclaratifs mensuels des jours travaillés dont l'établissement était mis à la charge de la salariée, l'entretien d'évaluation de l'année 2015 réalisé le 19/11/2015 (pièce n°13 de la salariée) ne comportant enfin aucun paragraphe relatif au contôle par l'employeur de la charge de travail de Mme [W]. Ainsi, sans qu'il n'y ait même lieu de se référer à l'article 33.5.2 de l'article 33 de la convention collective nationale de la restauration rapide laquelle réserve effectivement le bénéfice des forfaits annuels en jours aux cadres assurant la direction d'un établissement de restauration, à condition que ceux-ci relèvent a minima de la catégorie cadre niveau V, échelon I de la grille de classification de la même convention ce qui n'était pas le cas de Mme [W] à la date du 1er avril 2015 et alors que la signature d'une convention individuelle de fofait annuel ne peut avoir d'effet rétroactif c'est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud'homale a dit que la convention de forfait étant nulle, Mme [W] était fondée à présenter une demande au titre des heures supplémentaires. Celle-ci indique avoir travaillé 50 heures par semaine, soit 10 heures par jour de sorte que l'employeur lui devrait 13 heures par semaine, 8 heures majorées à 25%et 5h majorées à 50% correspondant selon les tableaux de décompte présentés en pièces n°193 à 195 à: - la somme de 10.769,43 € au titre de l'année 2015 outre les congés payés afférents, - la somme de 13.189,927 € au titre de l'année 2016 outre les congés payés afférents, - la somme de 13.005,89 € au titre de l'année 2017 outre les congés payés afférents. - la somme de 461,79 € du 1er au 18/01/2018, date de son licenciement. La société Pomme de Pain critique les éléments produits mais ne verse aux débats aucun élément contraire si ce n'est le nombre de jours de RTT que la salariée ne conteste pas avoir pris en 2015 (9 jours) en 2016 (11 jours) et en 2017 (8 jours). Les éléments présentés par Mme [W] sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre ce qu'il ne fait pas de sorte qu'il convient de confirmer le jugement entrepris ayant dit que la société Pomme de Pain était redevable d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies par la salariée et non rémunérées mais d'infirmer le montant erroné retenu et de condamner la SASU Pomme de Pain à payer à Mme [W] la somme de 19.163,50 € à titre de rappel de salaire pour la période de janvier 2015 à janvier 2018 (5.834,71 € au titre de l'année 2015, 6.594,96€ au titre de l'année 2016, 6.502,94 € au titre de l'année 2017 et 230,89 au titre du mois de janvier 2018) outre 1.916,35 € de congés payés afférents. Sur le travail dissimulé : La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Si le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite, celui-ci résulte en l'espèce de l'effet rétroactif au 1er avril 2014 attaché à l'avenant du 1er avril 2015, instaurant au profit de la salariée le bénéfice d'une convention de forfait annuel de 218 jours, cette rétroactivité étant manifestement destinée à occulter les heures supplémentaires accomplies durant cette même année par la salariée. En conséquence, il convient d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de la salariée et de condamner la SASU Pomme de Pain à payer à Mme [W], sur la base d'un salaire mensuel brut reconstitué de 3.476,58 €, une indemnité 20.859,48 € pour travail dissimulé. Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail : Mme [W] sollicite la condamnation de la SASU Pomme de Pain à lui payer une somme de 10.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, demande à laquelle s'oppose l'employeur. De fait, alors que Mme [W] a obtenu le paiement des sommes qui lui étaient dûes au titre de la prime variable et des heures supplémentaires, elle ne verse aux débats aucun élément justifiant l'existence et l'étendue du préjudice distinct dont elle réclame réparation au titre de l'exécution fautive du contrat de travail. C'est à juste titre, par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud'homale a débouté Mme [W] de cette demande. Sur le harcèlement moral : L'article 4121-1 du code du travail dispose que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé mentale et physique des travailleurs. L'employeur , tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation lorsqu'un salarié est victime sur le lieu de travail d'agissements de harcèlement moral prévus par l'article L.1152-1 du code du travail matérialisés par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il résulte des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Après avoir souligné qu'elle s'était toujours pleinement investie dans les tâches qui lui étaient confiées sans ménager son temps de travail ayant ainsi été présente lors de l'ouverture du restaurant Pomme de Pain [Adresse 4] le 27 juin 2017 malgré la prescription d'un arrêt de travail de 13 jours par son médecin traitant, Mme [W] indique que ses conditions de travail ont été rendues difficiles par le management particulièrement déviant de son N+2, M. [A] [J], directeur d'exploitation, caractéristique d'une situation de harcèlement moral à l'occasion de l'ouverture de ce restaurant alors qu'elle l'avait alerté sur l'existence des difficultés qu'elle rencontrait consécutivement à cette ouverture sans que non seulement l'employeur n'intervienne pour mettre un terme à cette situation qui engageait sa responsabilité manquant ainsi à son obligation légale de sécurité mais également qu'il utilise le contenu des échanges de courriels entre la salariée et son supérieur hiérarchique pour justifier le licenciement disciplinaire soudainement prononcé à son encontre par courrier du 10 janvier 2018. Elle ajoute ne pas avoir été demanderesse à la rupture conventionnelle du contrat de travail. La SASU Pomme de Pain conteste toute situation de harcèlement moral dont la salariée aurait été victime de la part de son supérieur hiérarchique lequel n'a fait qu'exercer son pouvoir de direction, situation dont celle-ci fait état pour la première fois dans ses écritures alors qu'aucun des éléments qu'elle verse aux débats ne dénonce ni ne décrit de faits laissant présumer le harcèlement moral allégué, que les éléments médicaux produits relatifs à la prescription d'une radiologie d'une épaule, d'un IRM du rachis lombaire, d'anti-inflammatoires et de paracétamol ne démontrent pas une dégradation de son état de santé en lien avec le harcèlement moral allégué qu'à l'inverse elle-même établit par les courriels fondant la procédure disciplinaire que la salariée a employé un ton totalement inapproprié à l'égard de son supérieur hiérarchique et précise que la pièce n°170 versée aux débats par celle-ci est une lettre anonyme calomnieuse émanant d'un collectif 'Pomme de Pain' dont elle est vraisemblablement l'autrice, passible de poursuites pénales à son encontre dont le contenu est contraire au procès-verbal du comité d'entreprise du 20 février 2018 relevant de bonnes relations à tous les niveaux de l'entreprise y compris la direction générale ainsi qu'un dialogue social positif. Au titre du harcèlement moral allégué , Mme [W] fait état: - d' un management qu'elle qualifie de déviant de son N+2, M. [J], directeur d'exploitation exercé sous la forme de pressions dont la volonté de celui-ci de lui faire signer une rupture conventionnelle et d'un dénigrement entre le mois de juin 2017, date d'ouverture du restaurant Pomme de Pain [Adresse 4] et le mois de décembre 2017, - de ce qu'elle a alerté sa hiérarchie de difficultés techniques mettant en cause la sécurité du personnel sans réaction de celle-ci. Selon la salariée, ce comportement résulte des éléments suivants : - pièces n°46 à 52-1 : - un courriel de Mme [W] du 14/08/2017 informant M. [Y] [C], responsable de secteur, d'une organisation insatisfaisante du Restaurant [Adresse 4] en raison d'un manque de personnel qualifié encadrant, elle-même s'étant trouvée en arrêt maladie à compter du 05/07/2017 pour 20 jours suite à un lumbago provoqué par 89h de travail d'affilée du 28/06 au 4/07, se trouvant seule encadrante depuis le 2/08/2017, de son refus de cautionner une telle organisation et de ce que le manque à gagner constaté depuis l'ouverture résultait de cette carence en encadrants, - d'une fiche d'entreprise établie par la médecine du travail le 16/08/2017 relevant l'absence d'un local de réserve, le stock du restaurant étant entreposé sur des étagères de rangement de 2,51m de haut, le bureau étant encombré, l'une des étagères étant sur le point de tomber et la climatisation étant en panne, - un échange de courriels de la salariée avec M. [J] le 11 août 2017, à propos des problèmes techniques listés dans les documents précédents auxquels celui-ci a répondu directement ou en faisant remonter à [M] [I] (directrice technique) laquelle en réponse à la demande de Mme [W] de commande d'un escabot permettant d'atteindre un stockage situé à 2,51m de hauteur lui a répondu '[P], interdiction de monter à l'échelle et stockage inférieur à 1,80m), la salariée ayant proposé des travaux dans l'avant toilette pour créer une réserve au lieu de louer un local dans les environs, - un courrier adressé par Mme [E] à la direction du Restaurant [Adresse 4] lui demandant de faire cesser le harcèlement de M. [IX], directeur de magasin remplaçant de Mme [W] du 11/07 au 31/08/2017, - pièce n° 27 : une attestation de Mme [G] témoignant de ce que Mme [W] avec laquelle elle travaille depuis le 1er juillet 2017 lui a tout appris sur le métier, que rentrée employée polvalente, elle est passée manager trois mois plus tard, 'Mme [W] est une directrice très professionnelle, intégre, très motivée à son entreprise. Depuis plusieurs mois nous réalisons des opérations tractages, dégustations et démarches permanentes des commerçants du centre commercial [Adresse 4], par tous les temps et souvent en sous-effectif. Les conditions de travail sans réserve de stokage n'ont pas été faciles et grâce à [R] [W] nous avons pu avoir les travaux six mois après. Dès le départ de Mme [W], [TK] [JK], nouveau responsable de secteur m'a clairement dit que la décision de licenciement a été prise depuis longtemps' - pièces n°16 et 19 - des témoignages de Mme [Z] évoquant le fait que [BT] [IX], directeur remplaçant de Mme [W] durant son arrêt maladie de juillet 2017 'n'a pas cessé de critiquer la façon que [P] gère son restaurant ce que je trouve déplacé' affirmant que 'l'ouverture a été très difficile car précipitée par les dirigeants du siège à [Localité 7], j'étais seule manager avec [P] avec des employés tous nouveaux et peu formés, [P] est une Directrice très investie dans sa fonction....A ses côtés nous avons fait tout ce qui était possible pour développer le chiffre de ce restaurant...exécuter les consignes ou actions demandées, j'ai quitté l'entreprise en aucun cas à cause de [P] mais en raison d'un salaire trop bas et de difficultés relationnelles avec [A] [J].' - pièces n°76 à 100: - un courriel de M. [J] adressé à Mme [W] le 1er/12/2017 relatif au 'CA vs Mass/jours' lui reprochant sur le mois d'octobre 2017 une masse salariale supérieure au chiffres d'affaires en indiquant que la situation n'était pas acceptable après 5 mois d'exploitation, que des actions d'ajustement 2-3-2 auraient dû intervenir , lui reprochant également de n'avoir été présente d'un seul samedi et de ne pas avoir les plannings au-delà du 17/12 lui demandant 'non pas des justifications, j'ai les éléments en commentaire sur XPR et je t'en remercie mais des retours sur les actions jour/jour menées et celles à venir, avec quels objectifs ' indépendamment de celles qui arrivent pilotées en centrale)' - du suivi de la productivité journalière en comparaison de la masse salariale réalisé par Mme [W] sur la période concernée. - pièces n°67 à 69 : des échanges de courriels entre Mme [W] et M. [J] et Mme [V] entre le 8/11 et le 14/12/2017 à propos d'une rupture conventionnelle aux termes desquels la salariée indique qu'à sa demande, elle a été reçue le 14/09/2017 afin d'évoquer les problématiques rencontrées lors de l'ouverture du restaurant et trouver des solutions, que les échanges qu'elle a eus avec [R] [J] 'm'ont donné à penser que je ne correspondais plus à vos attentes ce qui m'a amenée à évoquer une rupture conventionnelle qui me permettrait d'envisager le future avec moins d'appréhension ayant une petite fille à élever', que 'c'est à l'initiative de [R] [J] à son insu et en aucun cas de ma volonté que nous nous sommes rencontrés le 20/10 profitant de la réunion directeur , que tu m'as présenté et chiffré le rétro planning d'une rupture conventionnelle avec le barème en vigueur' et fait état le 8 novembre de 'votre volonté avérée et pressante de procéder à un divorce' à l'amiable ainsi que des mots acerbes et insitants entendus hier de la part de [A].... pour votre bon souvenir, je ne souhaite pas mettre un terme à ma carrière de 11 ans au sein de Pomme de Pain et du Groupe mais seulement trouver des aménagements à un quotidien devenu très inconfortable tant sur le plan fonctionnel que réglementaire au sein du restaurant...Seule une transaction raisonnable et cohérente en prenant en compte les éléments susnommés nous mènerait vers une résoluation rapide et amiable de nos différends...' - pièce n°168 - visite du CHSCT des 2 et 3/11/2017 relevant la nécessité de créer une réserve sèche d'urgence. - pièces médicales n°57 à 66: - un arrêt de travail du 27/06/2017 au 09/07/2017 pour asthénie et épuisement professionnel, une ordonnance de Seroplex du 27/06/2017 pour un mois , - un arrêt de travail du 05/07/2017 au 13/07/2017, une ordonnance prescrivant du Ketoprofène et du Doliprane et une ceinture lombaire, une ordonnance du 11/07/2011 prescrivant un IRM du rachis lombaire (lombalgies hyperalgique), une ordonnance du 17/08/2017 renouvelant une prescription de Seroplex et de Ketoprofene, - l'engagement d'une procédure de licenciement le 8 décembre 2017. Si ces pièces démontrent l'existence de difficultés techniques (absence initiale de réserve) et d'organisation (manque d'encadrant en juillet et août 2017) ayant présidé à l'ouverture du restaurant [Adresse 4] dont la salariée justifie avoir fait part tant à M. [C] qu'à M. [J], elles n'établissent ni que celles-ci soient imputables particulièrement à M. [J] ni que ce dernier ait exercé des pressions à l'encontre de Mme [W] et l'ait dénigrée à compter de l'ouverture du restaurant [Adresse 4] jusqu'en décembre 2017 alors que les courriels échangés entre eux en août 2017 et le 1er décembre 2017 n'objectivent aucun pression de M. [J] sur la salariée, ni incursion inadaptée et excessive du premier dans le périmètre d'intervention de la seconde, les propos tenus par celui-ci n'étant pas dénigrants , que s'il est fait état d'une situation de harcèlement moral, celle-ci est imputée par une autre salariée à M. [IX], remplaçant de Mme [W] alors que la demande de rupture conventionnelle émane bien initialement de la salariée, les pièces produites par celle-ci ne prouvant pas la volonté préalable de la direction de mettre fin à la relation de travail, que les alertes de la salariée à propos des difficultés techniques liées à l'absence de réserve ont bien été prises en compte par l'employeur et que les éléments médicaux datés de juin, juillet et août 2017, soit à une période où la salariée n'évoquait pas encore l'existence de difficultés relationnelles avec son supérieur hiérarchique, évoquant principalement un lumbago, n'établissent aucun lien entre le harcèlement moral allégué et la dégradation de l'état de santé de la salariée. En conséquence, les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, ne permettent pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail de sorte que c'est à juste titre, par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud'homale a débouté Mme [W] de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral. Sur la rupture de la relation de travail : L'article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c'est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l'entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d'un contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant le temps du préavis. En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement. L'employeur doit rapporter la preuve de l'existence d'une telle faute et le doute profite au salarié. Aux termes d'une lettre de licenciement de 10 pages, synthéthisée ainsi qu'il suit: 'Après examen de votre dossier, nous vous informons que nous avons décidé de procéder à votre licenciement pour faute grave pour les motifs suivants', il est reproché à la salariée 'plusieurs manquements professionnels et comportements fautifs ont été relevés tant au niveau de votre savoir-être managérial et état d'esprit qu'en matière de gestion financière et de suivi économique de votre établissement que de la mise en place de plans commerciaux et suivi de votre turn-over 'et notamment: - sa défaillance dans l'exécution de son contrat de travail manifestée par: - son incapacité à gérer la masse salariale du restaurant Pomme de Pain trop importante par rapport au chiffre d'affaires généré par le restaurant et de ne pas avoir appliqué les ajustements avec la 'structure collaborateur suivante 2/3/2 conformément à la grille de productivité mise en oeuvre, - l'absence de réalisation des plannings pour le personnel du restaurant après le 17 décembre 2017 ce qui n'était pas compatible avec la vie privée des salariés, - 'la dégradation catastrophique du taux de turn over du personnel placé sous sa responsabilité évalué à 200% par l'employeur au mois de décembre 2017 et à 150% pour les mois précédents en raison de son comportement inadapté à l'égard de ses collaborateurs et de leur manque de formation, - son refus systématique de suivre les consignes de son supérieur hiérarchique assimilable à une attitude d'insubordination à l'occasion de ses échanges de courriels avec M. [J], l'employeur qualifiant son comportement de 'belliqueux blâmable' et son mode de communication 'd'agressif', 'sa résistance quotidienne à ne pas vouloir accomplir des tâches qui relèvent de sa qualification et de son statut devenant ingérable et dangereuse dans un fonctionnement au quotidien ', - sa remise en cause de l'expertise des interlocuteurs des fonctions supports, notamment la Direction des Ressources Humaines à propos de l'absence de période d'essai de Mme [PU] [H] alors que celle-ci titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée après avoir bénéficié d'un contrat à durée déterminée n'était pas en période d'essai, - sa critique des actions marketing et commerciales mises en oeuvre pour l'aider à augmenter la fréquentation du restaurant et à générer plus de chiffre d'affaires, - son refus d'assister à la convention One Team le 29 novembre 2017. La SASU Pomme de Pain soutient que le licenciement de Mme [W] est disciplinaire n'étant pas fondé sur une insuffisance professionnelle mais sur des négligences fautives, un manque d'implication dans ses fonctions et rappelle qu'une mise à pied à titre conservatoire n'est pas un préalable obligatoire au prononcé d'un licenciement pour faute grave. Elle ajoute que Mme [W] a été alertée le 27 janvier 2015 sur la nécessité de respecter les procédures en matière d'élaboration des prévisions d'activité et planification des horaires, que M. [J] n'a jamais outrepassé ses missions n'ayant fait qu'exercer son pouvoir de direction et ne s'est jamais adressé à Mme [W] d'une manière déplacée ce qui n'est pas le cas de la salariée qui s'est montrée agressive à son égard, ses propos allant au-delà de sa liberté d'expression , que l'ouverture du restaurant [Adresse 4] a été précédée d'une étude de marché ayant conclu à un excellent emplacement sur un marché très dynamique avec un potentiel moyen journalier de 322 clients, qu'elle a mis en oeuvre plusieurs actions de communications et de marketing lors de cette ouverture et fourni les renforts humains et matériels nécessaires à Mme [W], qu'elle justifie d'une évolution positive du chiffre d'affaires depuis le départ de la salariée laquelle a activement recherché un autre emploi dès le mois d'août 2017 et a sollicité une rupture conventionnelle qui lui a été refusée compte tenu du montant de l'indemnité de rupture réclamé, prétendant à partir de ce moment que l'employeur souhaitait l'évincer. Mme [W] prétend que la mesure de licenciement est intervenue afin de sanctionner le fait pour elle d'avoir alerté sa direction des difficultés inhérentes à l'installation du restaurant Pomme de Pain et d'avoir également dénoncé le comportement managérial adopté par son encadrement direct ce qui entache de nullité le licenciement disciplinaire prononcé. Elle conteste formellement avoir mis en danger la pérennité du point de vente, la gestion du chiffre d'affaires et la maîtrise de la masse salariale et d'être ainsi responsable du mauvais résultat économique de ce restaurant, lequel est le résultat d'un mauvais emplacement et des décisions de l'employeur, les investissements marketing n'ayant eu aucun effet sur la réalisation du chiffre d'affaires, le programme de fidélité dématérialisé mis en place par l'employeur ne fonctionnant pas, elle même n'ayant pas ménagé ses efforts et pris des initiatives pour développer le chiffre d'affaires du restaurant. Elle indique avoir toujours accompli avec le plus grand sérieux ses fonctions pendant 10 ans , de sorte que l'employeur ne peut lui reprocher de défaillance dans le cadre de l'accomplissement de ses fonctions de Directrice de restaurant lequel relèverait tout au plus d'une insuffisance professionnelle de sorte qu'il justifie le caractère disciplinaire de la lettre de lienciement en retenant à son encontre une insubordination, un refus d'accomplir ses fonctions de directrice de restaurant, ces griefs n'établissant pas la cause réelle et sérieuse du licenciement, les éléments produits par l'employeur étant démentis par ses propres pièces alors qu'elle n'a commis aucune insubordination à l'égard de M. [J] les propos qui lui sont reprochés relevant de la liberté d'expression d'une salariée bénéficiant d'une grande autonomie dans l'exercice de ses fonctions de gestion de son restaurant et qu'elle n'a nullement tenu tête à celui-ci concernant la gestion du personnel. Elle ajoute que l'éventualité d'une rupture conventionnelle a été envisagée le 14 septembre 2017 à l'initiative de l'employeur qui souhaitait mettre un terme à la relation contractuelle, qu'un document de rupture conventionnelle lui a été remis le 20 octobre 2017 à l'occasion d'une réunion des directeurs, que la procédure de licenciement a été engagée à la suite de l'enquête réalisée par le CHSCT en novembre 2017 ayant mis en exergue des insuffisances en matière d'absence de réserve et de stockage incombant à la direction et particulièrement à M. [J] qu'elle avait alerté de ces risques dès le mois d'août 2017. La cour ayant confirmé les dispositions du jugement entrepris ayant rejeté la demande de dommages-intérêts au titre d'un harcèlement moral, il convient de confirmer ce même jugement en ce qu'il a rejeté les demandes de la salariée au titre d'un licenciement nul. L'employeur verse aux débats les pièces suivantes: - un courriel du 1er/12/2017 adressé par M. [J] à Mme [W] lui demandant 'des retours sur les actions jour/jour menées et celles à venir' après avoir constaté que la masse salariale par jour et cumul du mois de Novembre est supérieure au chiffre d'affaires et avoir relevé qu'il avait demandé d'ajuster l'organisation à 2-3-2 alors que celle-ci n'était pas mise en oeuvre les 3 premières semaines de novembre, lui indiquant qu'il n'est pas normal que la Directrice ne soit présente sur 1 seul samedi et relevant les les plannings de décembre ne sont 'montés' que jusqu'au 17/12 - la réponse de Mme [W] par courriel du 03/12/2017 (pièce n°10) contestant les affirmations de M. [J] en lui indiquant 'Je ne reprendrai pas ligne par ligne tous les jours du mois de novembre mais je peux te prouver que tes affirmations sont en grande partie fausses et orientées comme d'habitude...' ' ce flicage permanent doit cesser, nous y mettons tous notre implication permanente' 'Nous ne pouvons être responsable d'un emplacement inapproprié, nous subissons des agressions commerciales plus dynamiques de nos plus proches concurrents..', - un courriel adressé le 4/12/2017 par Mme [W] à M. [J] dont l'objet est 'CA Journalier [Localité 6]' et les termes les suivants : 'Suite à mon e-mail d'hier et toujours dans la lignée de tes invectives -dont le fond s'inscrivant toujours plus clairement dans une tactique d'éviction- je me permets cependant d'attirer ton attention sur ce qui pour moi est le plus important : l'intérêt de la société. Toutes les petites actions entreprises jusqu'à présent n'ont été que des pansements aveugles d'une réalité que nous connaissons tous. Les suggestions de PDP [Localité 6] et meilleures initiatives n'ont pas apporté les résultats espérés malgré l'immense implication de l'équipe. Pour en finir avec les stratégies de micro-acharnement et toujours dans une dynamique de retour sur investissement, je te recommande de lancer une action MAJEURE par le biais d'investissement publicitaire ou par la mise en place d'une animation Noël sur la terrase ou encore par une baisse de nos prix ....Ce type d'initiative doit clairement venir de la part d'un directeur d'exploitation vu les warnings et initiatives partagés. Merci de ton retour et plan d'actions efficaces que tu envisages afin que nous nous mettions au travail et au service d'une stratégie qui comprend les vraies difficultés de notre établissement ', - la réponse de M. [J] du 6/12/2017 (pièce n°11) lui indiquant que toutes les actions § initiatives qui fonctionnent ou ont fonctionné chez Pomme de Pain sont celles menées par les Directeurs eux-même et lui donnant les exemples des 2 restaurants de [Localité 5] Nationale et [Localité 5] Flandres soumis aux mêmes exigences d'alignement de frais qu'à [Localité 6] accompagnés d'un tableau comparatif et lui précisant 'Ma mission en tant que Directeur d'Exploitation n'est pas d'invectiver mes collaborateurs comme tu sembles systématiquement me le reprocher dans tes réponses à mes mails dont je ne comprends d'ailleurs pas le ton directif et agressif que tu utilises....Demander des comptes sur les actions pour optimiser le CA et orienter les ajustements de frais VS ce CA est dans l'ordre des choses et fait partie du fonctionnement d'une enseigne comme la notre ' - un échange de courriel entre Mme [W] et M. [J] du 14/12/2017 (pièce n°22) relatif à l'embauche et à la formation d'[L] [D] en tant que 1ere vendeuse aux termes duquel la salariée laisse le soin à M. [J] de faire part à cette dernière de l'organisation de sa formation, ce dernier lui répondant 'ce n'est pas comme cela que ça fonctionne, c'est toi son N+1 qui a validé [L], si cette étape te semble non nécessaire ou même compliqué pour [L], suffit de m'en faire part' 'j'insiste pour que l'on s'occupe parfaitement d'elle ', - un tableau (pièce n°20) relatif au Turn over passé de 75% en juillet 2017 à 200% en décembre 2017, - un échange de courriel du 27/11/2017 (pièce n°21) avec Mme [ER], assistante RH/paie dont il résulte que la salariée était absente le 29/11/2017 lors de l'arrivée de Mme [B] [O] à laquelle elle devait remettre son contrat de travail, - un échange de mail entre M. [U], Directeur Général Opérationnel et Mme [W] insistant sur la nécessité de sa présence à la Convention One Team du 29 novembre 2017, - un échange de courriel entre Mme [W] et Mme [V] et M. [J] (pièce n°23) du 5 décembre 2017 à propos de l'absence ou non de période d'essai de [SX] [PU] [H], au cours duquel la salariée, malgré les explications de Mme [V] 'ce que t'énonce [T] et [A] est simplement une règle de droit qui s'applique à tout le monde et il n'y a aucune d'interprétation à avoir sur la règle' remet en cause la règle en évoquant le contenu du logiciel XPR, - un courriel du 8/09/2017 (pièce n°28) adressé par Mme [W] à M. [IX], directeur l'ayantremplacée pendant son arrêt maladie et ses vacanaces en juillet et août 2017, '[BT], Ne sois pas de mauvaise foi et pour une fois admets que les plannings sont différents...ou alors change de lunettes. Bien à toi '.' - le compte-rendu de la visite de [LA] [K], responsable de secteur le 17/01/2018 (pièce n°31) au restaurant [Adresse 4] relevant :'Première impression sale', '[P] maîtrise le discours commercial mais ne forme pas ses équipes, aucun membre de l'équipe n'accueille nos clients par un bienvenue M., Mme, rupture d'emballage primordiaux au service client, rupture d'essuie main et lavettes : incontournable de l'hygiène, l'arrière comptoir est très encombré et pas propre, la réserve sèche est mal rangée, le capot plexi de la machine à jus d'orange est cassé c'est un risque de contamination de nos clients, présence de moisissure dans la machine à glaçons', - une attestation de [N] [S], responsable de secteur pour l'enseigne Pomme de Pain et manager de Mme [W] jusqu'en décembre 2015 (pièce n°38) témoignant avoir constaté 'de manière récurrente dans l'exercice de ses fonctions un turn over conséquent qui avait pour origine un management inadapté et des formations baclées. Mme [W] était d'une nature très autoritaire dans la façon d'agir et de s'adresser à ses collaborateurs. Concernant l'établissement de [Localité 6] Grand Littoral, la gestion de la productivité était nettement inférieure aux objectifs et à la moyenne nationale des autres commerciaux...', - une lettre recommandée avec accusé de réception adressée le 27/01/2015 à Mme [W] lui indiquant avoir constaté au niveau de son restaurant un non-respect des procédures en matière d'élaboration des prévisions d'acivité et de planification des horaires des salariés et lui rappelant que le non respect des procédures ou le non-respect des dates et délais indiqués étaient susceptibles de l'exposer à d'éventuelles sanctions disciplinaires, - une étude d'implantation 'Territoires § Marketing' de décembre 2016 (pièce n°13) concluant 'le projet Pomme de Pain, Terrasses du Port bénéficie d'un excellent emplacement, d'un marché très dynamique mais fortement concurrencé par un grand nombre d'acteur ', - les actions publicitaires menées par l'employeur en juin 2017 en vue de l'ouverture du magasin (totem Clearchannel (pièce n°16), visuels, tractage : 2 hotesses /4h par jour, ciblage informatique, Allmysms (pièce n°15) et communiqué de presse (pièce n°17), operation Street et Roller Girls hôtesses chargées d'offrir le café au client et de leur remettre des flyers, - un tableau détaillant le renfort de personnels affecté sur le restaurant (pièce n°40) au mois de juillet 2017 (pièce n°40). Cependant, il résulte des éléments produits par Mme [W], bénéficiaire d'un statut de cadre et d'une délégation de pouvoir qu'elle a été choisie par l'employeur pour exercer la direction conjointe de deux restaurants du 1er juin 2017 au 30 septembre 2017 afin d'organiser l'ouverture de l'établissement [Adresse 4] et la future fermeture de l'établissement Pomme de Pain Grand Littoral malgré le rappel du respect des règles auxquelles la société Pomme de Pain dit avoir procédé, sans l'établir faute de démontrer la réception de ce courrier par la salariée en janvier 2015 alors qu'il résulte des entretiens annuels d'évaluation, et tout particulièrement de celui réalisé le 19/11/2015 par M. [S] (pièces n°10 à 13) , qui atteste pourtant en faveur de l'employeur, qu'il s'agissait d'une salariée bénéficiant de la notation 'A - au-dessus du niveau d'exigence du poste' dont il disait 'Depuis 3 années, [P] a su déléguer à [LA] pour se permettre d'avoir une vision de l'ensemble de l'activité interne et externe. Nous pouvons compter sur [P] pour faire de son futur un atout pour PDP' sans évoquer une personne autoritaire et directive, ces appréciations favorables étant partagées par [Y] [C], responsable de secteur jusqu'en octobre 2017 affirmant que celle-ci ' a toujours été en maîtrise de sa masse salariale , en phase avec les objectifs de l'entreprise avec un turn over extrêmement faible pour le secteur d'activité. S'agissant du personnel [Adresse 4], le nombre de personne à embaucher a été imposé par la Direction, 9 personnes décision de M. [J]' ou encore par M. [PG] (pièce n°31) directeur de Marketing au sein de PDP entre 2011 et 2015 et qui la dépeint comme 'une collaboratrice très sérieuse notamment par rapport aux actions marketing pour booster le chiffre d'affaires...', la salariée produisant également de très nombreux témoignages particulièrement circonstanciés de salariés, et collaborateurs ayant travaillé à ses côtés successivement au sein des deux restaurants la dépeignant comme une professionnelle, rigoureuse dans l'application des process internes à l'entreprise, dynamique, investie auprès d'eux organisant leurs formations, enthousiaste, soucieuse de donner une excellente image de l'enseigne. La comparaison des pièces produites par la salariée avec celles de l'employeur ne permet donc pas de retenir la défaillance de Mme [W] dans le cadre de l'accomplissement de ses fonctions de Directrice de restaurant alors que la société Pomme de Pain ne produit aucun des objectifs de résultat chiffrés notamment en terme de chiffre d'affaires qu'elle aurait imposés à cette dernière laquelle démontre avoir suivi les consignes qui lui étaient données (organisation en 2-3-2, formation, mise en place des consignes publicitaires), que le turn -over important ne lui est pas imputable les salariés travaillant à ses côtés au sein du premier restaurant témoignant de leur refus d'être transférés sur le restaurant [Adresse 4] notamment en raison des contraintes horaires, ceux engagés courant septembre/décembre 2017 ayant quitté le restaurant pour des raison étrangères à l'attitude de la salariée qui démontre conformément à ses missions contractuelles qu'elle accueillait et formait les salariés qu'elle recrutait, que son absence le 29/11/2017 lors de l'accueil d'une salariée résulte de l'insistance de sa hiérarchie, elle-même ayant initialement fait part de son impossibilité d'être présente du fait de la démission de deux salariés, qu'il ne peut davantage lui être reproché le mauvais constat réalisé notamment en terme d'hygiène lors de la visite au sein du restaurant [Adresse 4] du 18/01/2018 survenue huit jours après son licenciement, elle-même produisant des pièces contraires pour la période antérieure. Par ailleurs, la salariée démontre avoir alerté tant M. [C] que M. [J] en juin et juillet 2017 de l'existence de difficultés liés à l'insuffisance d'encadrants et à l'absence d'un local de réserve adapté au sein du magasin et justifie par la production d'un rapport du CHSCT des 2 et 3 novembre 2017 que cette absence a été qualifiée d'urgente par celui-ci. Cependant, les éléments qu'elle produit ne démontrent nullement que ce constat, par ailleurs suivi d'effets, selon le témoignage des salariés du restaurant [Adresse 4], soit à l'origine de la procédure de licenciement. Surtout, les termes employés par Mme [W] à l'égard de son supérieur hiérarchique M. [J], dans tous les courriels produits par l'employeur dépassent la libre expression de l'opinion d'un salarié cadre à l'égard de son supérieur hiérarchique s'agissant de propos agressifs, comminatoires et extrêmement directifs remettant en cause le périmètre d'intervention de celui-ci en lui suggérant de façon tout à fait inadaptée d'agir dans l'intérêt de l'entreprise en modifiant ses orientations outrepassant ainsi ses missions et responsabilités et ce en refusant de répondre partiellement à ses demandes légitimes d'explications qualifiées de 'flicage' caractérisant ainsi une attitude d'insubordination constitutive cependant non d'une faute grave rendant impossible le maintien de la salariée dans l'entreprise pendant la durée du préavis mais d'une cause réelle et sérieuse ainsi que l'a exactement décidé la juridiction prud'homale. Après intégration au salaire moyen brut de 2.776,83 €, exactement calculé par la salariée comme correspondant à la moyenne des 12 derniers mois ayant précédé la rupure, des rappels de salaire au titre de la prime variable et des heures supplémentaires portant ainsi celui-ci à la somme de 3.476,48 €, il convient de condamner la SASU Pomme de Pain à payer à Mme [W] : - une somme de 10.429,44 € au titre de l'indemnité de préavis et de 1.042,94 € de congés payés afférents, - une somme de 8.980,90 € au titre de l'indemnité légale de licenciement. Sur les demandes de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire et brusque rupture du contrat de travail: Mme [W] sollicite la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 20.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire et celle de 10.000 € pour brusque rupture du contrat de travail en motivant ces demandes par le fait qu'elle n'a jamais démérité dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail. Cependant, la cour, à l'instar de la juridiction prud'homale, ayant retenu que le licenciement de Mme [W] était fondé sur une cause réelle et sérieuse et celle-ci ne versant aux débats aucun élément justifiant l'existence et l'étendue des préjudices distincts dont elle réclame réparation, il convient de confirmer le jugement entrepris ayant débouté la salariée de ses demandes indemnitaires. Sur les intérêts au taux légal : Les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à partir de la décision qui les prononce. Le jugement sera de ce chef infirmé. Les intérêts échus dus au moins pour une année entière seront capitalisés dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du code civil. Le jugement déféré, qui a rejeté la demande, sera infirmé. Sur les dépens, les frais irrépétibles, les frais futurs: Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la SAS Pomme de Pain aux dépens de première instance et à payer à Mme [W] une somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile sont confirmées. La présente juridiction ne peut pas se prononcer sur le sort des frais de l'exécution forcée, lesquels sont régis par l'article L. 111-8 du code des procédures civiles d'exécution et soumis, en cas de contestation, au juge de l'exécution. La demande formée de ce chef sera en conséquence rejetée. PAR CES MOTIFS : La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Ordonne la rectification du dispositif du jugement entrepris en ce que la juridiction prud'homale 'requalifie le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse' et non en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a: - rejeté la demande de la SAS Pomme de pain de retrait des pièces n°n° 23, 23-1, 24, 24-1, 25-25-1, 34 et 34-1 produites par Mme [W], - dit que l'employeur était redevable d'heures supplémentaires en raison de la nullité de la convention de forfait annuel en jours, - débouté Mme [W] de ses demandes de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et pour harcèlement moral, - débouté Mme [W] de ses demandes au titre d'un licenciement nul, - requalifié le licenciement pour faute grave en un lienciement pour cause réelle et sérieuse et dit que l'employeur était redevable d'une indemnité de préavis, des congés payés afférents ainsi que d'une indemnité légale de licenciement, - débouté Mme [W] de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire et pour rupture brutale du contrat de travail, - condamné la SAS Pomme de Pain aux dépens de première instance et à payer à Mme [W] une somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'infirme pour le surplus. Statuant à nouveau et y ajoutant: Condamne la SAS Pomme de Pain à payer à Mme [W] : - la somme de 5.166,13 € au titre de la prime variable (janvier 2015 à janvier 2018) outre 516,61€ de congés payés afférents. - la somme de 19.163,50 € au titre des heures supplémentaires outre 1.916,35 € de congés payés afférents. - la somme de 20.859,48 € d'indemnité pour travail dissimulé. Dit que le salaire de référence s'établit à la somme de 3.476,48 €. Condamne la SAS Pomme de Pain à payer à Mme [W] : - 10.429,44 € d'indemnité de préavis et 1.042,94 € de congés payés afférents, - 8.980,90 € d'indemnité légale de licenciement. Rappelle que les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à partir de la décision qui les prononce. Dit que les intérêts échus dus au moins pour une année entière seront capitalisés dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du code civil. Condamne la SAS Pomme de Pain aux dépens d'appel. Rejette la demande de Mme [W] au titre des frais de l'exécution forcée. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT