Cour d'appel, 30 juin 2023. 20/02291

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 30 JUIN 2023 N° 2023/233 Rôle N° RG 20/02291 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFTHE [S] [B] C/ S.A.R.L. HOSTELLERIE LA CREMAILLERE Copie exécutoire délivrée le : 30 JUIN 2023 à : Me Christine SIHARATH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me Pascale ROBLOT DE COULANGE, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de Marseille en date du 23 Janvier 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 18/02228. APPELANT Monsieur [S] [B], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Christine SIHARATH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Thibaut GAILLARD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE S.A.R.L. HOSTELLERIE, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Pascale ROBLOT DE COULANGE, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 13 Mars 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Madame Emmanuelle CASINI, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Juin 2023 et prorogé au 30 Juin 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2023, Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [S] [B] a été engagé par la SARL L'HOSTELLERIE suivant contrat à durée indéterminée du 25 novembre 2014 en qualité de cuisinier. Par avenant du 2 janvier 2015, Monsieur [B] a été promu chef de cuisine, statut cadre, niveau V, échelon 1. Du 1er juillet au 19 juillet 2015, le contrat de travail a été suspendu pour cause de maladie puis à compter du 7 août 2015 en raison d'un accident du travail. Par requête du 23 décembre 2016, Monsieur [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins de solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur et le paiement d'indemnités de rupture au titre d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, de dommages-intérêts pour harcèlement moral, discrimination, manquement à l'obligation de sécurité et travail dissimulé ainsi que d'un rappel de salaire, notamment. Monsieur [B] a été reconnu travailleur handicapé à compter du 25 janvier 2018. Suivant avis du 12 juillet 2018, le médecin du travail a déclaré Monsieur [B] inapte à son poste et a considéré que son état de santé faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi. Par lettre du 1er août 2019, Monsieur [B] a été licencié pour inaptitude et impossibilité de procéder à son reclassement compte tenu de la mention expresse, dans l'avis du médecin du travail, selon laquelle l'état de santé du salarié faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi. Par jugement de départage du 23 janvier 2020, le conseil de prud'hommes a : - débouté Monsieur [B] de ses demandes de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la SARL L'HOSTELLERIE, de voir annuler son licenciement et de voir dire son licenciement pour inaptitude dépourvu de cause réelle et sérieuse ainsi que de toutes ses demandes indemnitaires subséquentes. - condamné la SARL L'HOSTELLERlE à verser à Mr [B] les sommes suivantes: * 2. 904,23 € bruts au titre du solde de l'indemnité compensatrice de congés payés non pris. * 5.713,86 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 571,39 € bruts de congés payés afférents. * 613,68 € au titre du solde de l'indemnité spéciale de licenciement. - dit que les sommes de nature indemnitaire porteront intérêts de droit à compter de la présente décision et celles de nature salariale à compter du 27 décembre 2016, et ce jusqu'à parfait paiement. - ordonné la capitalisation des intérêts sous réserve toutefois qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière. - débouté Monsieur [B] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, de ses demandes indemnitaires pour harcèlement, discrimination, violation de l'obligation de sécurité, contrepartie obligatoire en repos, travail dissimulé et délivrance tardive de l'attestation pôle emploi. - ordonné à la SARL L'HOSTELLERIE de remettre à Monsieur [B] un bulletin de salaire rectificatif ainsi que les documents de fin de contrat (attestation pôle emploi, certificat de travail et solde de tout compte) conformes à la présente décision. - dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte. - condamné la SARL L'HOSTELLERIE à verser à [S] [B], la somme de 1. 500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. - condamné la SARL L'HOTELLERIE aux entiers dépens de la présente procédure. - dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire des dispositions du présent jugement qui ne seraient pas de plein droit exécutoires par application de l'article R 1454-28 du code du travail. - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Monsieur [B] a interjeté appel de ce jugement. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 18 août 2022, il demande à la cour de : - réformer partiellement le jugement entrepris. - confirmer en son principe le jugement rendu en ce qu'il a condamné l'employeur aux indemnités suivantes : reliquat indemnité spéciale de licenciement, indemnité compensatrice de congés payés, indemnité compensatrice de préavis, article 700 du code de procédure civile et dépens. - les réformer en leur quanta et porter les sommes à : * reliquat indemnité spéciale de licenciement : 6.103,43 €. * indemnité compensatrice de préavis : 11.944,65 €. * congés payés sur préavis : 1.194,46 €. * article 700 du code de procédure civile : 5. 000 €. - réformer le jugement pour le surplus. - statuant à nouveau : - constater l'existence du harcèlement moral subi. - constater l'existence de la discrimination subie. - constater les graves manquements de l'employeur en matière d'hygiène et de sécurité. - constater les graves manquements de l'employeur en termes de salaire. En conséquence : - fixer le salaire brut mensuel de référence à la somme de 3.981,55 €. - prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. - condamner l'employeur au versement des sommes suivantes : * reliquat indemnité congés payés : 7.636,54 €. * congés payés sur reliquat congés payés : 763,65 €. * dommages-intérêts pour licenciement nul : 47. 778,60 €. A titre subsidiaire : - dire et juger que le licenciement intervenu est nul. - condamner l'employeur au versement des sommes suivantes : * reliquat indemnité congés payés : 7.636,54 €. * congés payés sur reliquat congés payés : 763,65 €. * dommages-intérêts pour licenciement nul : 47. 778,60 €. A titre infiniment subsidiaire : - dire et juger que le licenciement intervenu est sans cause réelle et sérieuse. - condamner l'employeur au versement des sommes suivantes : * reliquat indemnité congés payés : 7.636,54 €. * congés payés sur reliquat congés payés : 763,65 €. * dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 35.833,95 €. En tout état de cause : - condamner l'employeur aux sommes suivantes : * dommages-intérêts pour préjudice distinct de discrimination : 10.000 €. * dommages-intérêts pour préjudice distinct de harcèlement : 10.000 €. * dommages-intérêts pour préjudice distinct de violation de l'obligation de sécurité : 10. 000 €. * dommages-intérêts pour délivrance tardive de l'attestation pôle emploi : 2.000 €. * dommages-intérêts pour travail dissimulé : 23.889,30 €. * rappels de salaire sur heures supplémentaires : 10.064,77 €. * congés payés afférents : 1.006,48 €. * indemnité COR : 1.195,89 €. * rappels de salaires sur acomptes inexistants : 1.800 €. * remboursement de la constatation par huissier du 17 mars 2020 : 360,01 €. * remboursement de la constatation par huissier du 1 er avril 2019 : 250 €. * remboursement de l'expertise graphologique du 25 mars 2020 : 300 €. - condamner l'employeur à la délivrance des documents de rupture conformes et des bulletins de salaire rectifiés, sous astreinte de 150 € par document par jour de retard à compter de la décision à intervenir et avec faculté de liquidation. - condamner l'employeur à la somme de 5. 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel et éventuels dépens. - dire que les sommes dues porteront intérêts de droit avec anatocisme à compter de la saisine. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le21 janvier 2023, la SARL L'HOSTELLERIE demande à la cour de : - confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a débouté Monsieur [B] de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la SARL L'HOSTELLERlE, de sa demande en nullité de son licenciement et de sa demande pour licenciement pour inaptitude dépourvu de cause réelle et sérieuse ainsi que de toutes ses demandes indemnitaires subséquentes. - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur [B] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, de ses demandes indemnitaires pour harcèlement, discrimination, violation de l'obligation de sécurité, contrepartie obligatoire en repos, travail dissimulé et délivrance tardive de l'attestation pôle emploi et a écarté sa demande d'astreinte. - confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a condamné la SARL L'HOSTELLERIE au paiement de la somme de 2.904,23 € bruts au titre du solde de l'indemnité compensatrice de congés payés non pris et à la somme de 5 713,86 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis. - réformer le jugement entrepris, en ce qu'il a condamné la SARL L'HOSTELLERIE d'avoir à régler à Monsieur [B], la somme de 571,39 € bruts de congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis. Statuant a nouveau, - juger que l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis n'est pas due, en conséquence, débouter Monsieur [B] de sa demande. - réformer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SARL L'HOSTELLERIE d'avoir à régler à Monsieur [B], la somme de 613,68 € au titre du solde de l'indemnité spéciale de licenciement. Statuant à nouveau, - juger que l'ensemble des périodes de maladie n'ont pas à être prises en compte dans le calcul de l'indemnité spéciale, en conséquence, débouter Monsieur [B] de cette demande. En tout état de cause : - rejeter les demandes nouvelles formées par Monsieur [B], savoir la somme de 1.800 € et le remboursement de ses frais, à savoir la somme de 610 €. - condamner Monsieur [B] à régler à la SARL L'HOSTELLERIE la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens de première instance et d'appel. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les heures supplémentaires En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties. Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Monsieur [B] fait valoir qu'il effectuait de très nombreuses heures supplémentaires et qu'il accomplissait, en moyenne, 50 heures de travail effectif par semaine au lieu des 35 heures prévues dans le contrat de travail. Il produit les éléments suivants : - un décompte du mois de novembre 2014 au mois d'août 2015 indiquant, par jour, les heures de début et de fin de travail. - des relevés de péage. - un procès-verbal de constat d'huissier du 17 mars 2020 dans lequel l'huissier constate que le temps de trajet, en voiture, entre la gare de péage de [5] à [Localité 3] et le lieu de travail de Monsieur [B], est de 7 minutes et 12 secondes. - des extraits de pages tirés de sites internet mentionnant que la SARL L'HOSTELLERIE accueillait des mariages, baptêmes et autres événements (tels que des soirées jazz ou soirées du Rotary Club) ainsi que des photographies de soirées. - un procès-verbal de constat d'huissier du 1er avril 2019 dans lequel l'huissier de justice constate la présence, sur le téléphone portable de Monsieur [B], de clichés photographiques pris le 18 avril 2015, date de son accident du travail, présentant des préparations culinaires que Monsieur [B] indique avoir réalisées ce jour-là au sein de l'établissement la SARL L'HOSTELLERIE. Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. La SARL L'HOSTELLERIE fait valoir que le restaurant a un service du midi et un service du soir et qu'en moyenne les couverts servis sont d'une vingtaine le midi et entre deux et trois tables, le soir ; que les jours de basse fréquentation, la cuisine ferme plus tôt (à 14 heures, 14h30) et lors des soirées et événements, elle ferme plus tard, tout en respectant le nombre d'heures hebdomadaires ; que la période d'emploi de Monsieur [B] se situe essentiellement en période basse (novembre à avril) au cours de laquelle le restaurant enregistre peu de couverts et l'hôtels peu de réservations ; que les soirées jazz ne sont pas régulières; que l'emploi de chef de cuisine de Monsieur [B] consistait, le matin, en la mise en place du plat du jour (le poste 'chaud') et en la fabrication de quelques desserts avec l'équipe de cuisine ; qu'un autre salarié s'occupait du poste 'froid' ; qu'un plongeur était également disponible pour le lavage des légumes, du poisson et de la vaisselle du restaurant ainsi que la batterie cuisine ; que Monsieur [B] ne s'occupait pas des plannings de travail de son équipe ; qu'il effectuait un planning horaire de 35 heures semaine avec deux jours et demi de repos. La SARL L'HOSTELLERIE conclut également que les heures supplémentaires n'ont jamais été demandées par la direction ; qu'elles ont été réclamées par le salarié un an après son accident du travail ; que les plannings établis par Monsieur [B], au visa de ses tickets de péage, se révèlent non pertinents car comportant des erreurs et des exagérations manifestes (minoration des temps de trajets qui est de 18 minutes selon le site 'mappy' et omission de la pause repas du midi et du soir qui est de 30 minutes) ; qu'elle a établi un comparatif entre les heures travaillées annoncées par le salarié et le nombre de couverts servis en salle et il apparaît que le salarié a établi des tableaux de temps de présence avec les tickets de péage pour des jours où il n'était pas en service ; qu'elle produit des plannings signés par les salariés ; qu'elle est le siège social du Rotary Club de [Localité 4] -[Localité 6] et, tous les mardis soirs, se tient une réunion suivie d'un apéritif (et non une restauration) qui accueille environ 10 à 15 personnes ; que le 18 avril 205, il y a eu effectivement une soirée jazz organisée par le Rotary Club et Monsieur [B] a préparé les verrines avec son équipe dans la matinée et le soir mais le temps de travail de Monsieur [B] n'a pas augmenté en raison de cet événement. La SARL L'HOSTELLERIE produit : - un planning des soirées jazz. - le planning des horaires de Monsieur [B]. - la feuille de présence de Monsieur [B] du mois de novembre 2014. - un procès-verbal de constat d'huissier du 24 octobre 2022 qui constate, au vu de 'documents comptables' annexés le nombre de couverts servis par la SARL L'HOSTELLERIE entre le1er janvier 2015 et le 21 juillet 2015. - un extrait d'un page tirée du site 'mappy' concernant le trajet entre la SARL L'HOSTELLERIE et la gare de péage d'[Localité 3], soit 18 minutes. - des tableaux comparatifs entre les heures travaillées annoncées par Monsieur [B] et le nombre de couverts réellement faits ( novembre 2014, décembre 2014 et de janvier à mai 2015). * Il résulte des éléments produits que, outre l'activité de restauration du déjeuner et du dîner, la SARL L'HOSTELLERIE reconnaît que des soirées étaient organisées au sein de son établissements, notamment tous les mardis soirs concernant les réunions du Rotary Club ainsi que des soirées jazz ou de concerts (les 16 janvier 2015, 6 février 2015, 13 mars 2015...). Alors que la SARL L'HOSTELLERIE reconnaît également que Monsieur [B] participait à la préparation des plats servis au cours de ces soirées (verrines, amuses bouches), il résulte des pièces produites par Monsieur [B] que ces événements pouvaient rassembler un nombre important de personnes et engendrer un volume important de travail pour Monsieur [B]. La SARL L'HOSTELLERIE tente d'atténuer la charge de travail du salarié en soutenant que, pour les jours concernés par l'organisation d'événements, le nombre de repas servis en salle, le midi et le soir au sein du restaurant, était corrélativement réduit. Cependant, la cour observe que les chiffres annoncés par l'employeur concernant le nombre de repas servis n'est pas cohérent avec la faiblesse de la recette déclarée (ainsi, le 21 juillet 2015, l'employeur prétend avoir réalisé 52 couverts pour une recette de 514 € soit un prix moyen du repas de 9,44 €), de sorte que les données fournies par employeur ne présentent pas de cohérences suffisantes. Si la SARL L'HOSTELLERIE affirme également que le décompte de Monsieur [B] comporte des erreurs, elle procède par affirmations et ne justifie pas Monsieur [B] était effectivement absent certains jours pour lesquels il demande la paiement d'heures supplémentaires. D'autre part, sur la base du procès-verbal de constat d'huissier qui calcule un temps de trajet, entre la gare de péage du [5] et le lieu de travail, de 7 minutes et 12 secondes, Monsieur [B] rajoute un temps de 10 minutes entre son arrivée au sein de l'établissement et sa prise effective de poste que la cour estime largement sous-estimé dès lors que Madame [Y], salariée, atteste qu'au moment de l'accident du travail de Monsieur [B], les salariés étaient 'en terrasse à boire notre café comme chaque matin'. De même, la cour observe que Monsieur [B] ne mentionne pas les heures de pauses du déjeuner et du dîner. Il en résulte que la cour a la conviction que Monsieur [B] a bien effectué des heures supplémentaires mais pas dans les proportions qu'il prétend et il convient de condamner la SARL L'HOSTELLERIE à lui payer la somme de 3.163,11 € à ce titre, outre la somme de 316,31 € au titre des congés payés afférents. Par contre, le contingent conventionnel d'heures supplémentaires (360 heures par an) n'a pas été atteint. En conséquence, Monsieur [B] sera débouté de sa demande en paiement d'une indemnité à ce titre. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé Monsieur [B] conclut que la SARL L'HOSTELLERIE s'est volontairement abstenue de payer les heures supplémentaires effectuées ainsi que les heures dues au titre de la contre partie obligatoire en repos alors qu'elle ne pouvait ignorer que son salarié effectuait plus que les 35 heures prévues à son contrat de travail en ce que les missions qu'elle lui confiait étaient manifestement disproportionnées par rapport aux horaires de travail convenus. De même, l'établissement est placé sous vidéo surveillance et l'employeur ne pouvait donc ignorer la présence de son salarié. L'absence de la moindre heure supplémentaire inscrite sur les bulletins de salaire démontre également l'intention frauduleuse de l'employeur. Monsieur [B] sollicite la condamnation de la SARL L'HOSTELLERIE à une indemnité égale à six mois de salaire réévalué, soit 23. 889.30 € à titre de dommages-intérêts. La SARL L'HOSTELLERIE conclut que Monsieur [B] ne démontre pas l'élément intentionnel de l'omission et elle verse des attestations de salariés qui attestent avoir été réglés de leurs entiers salaires. * Selon l'article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié, auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il appartient au salarié d'apporter la preuve d'une omission intentionnelle de l'employeur. En l'espèce, si les bulletins de salaire ne mentionnent pas d'heures supplémentaires et si la cour a reconnu l'existence d'heures supplémentaires, c'est dans des proportions très inférieures à celles revendiquées par le salarié. De même, la présence d'une surveillance vidéo ne suffit pas à démontrer la condition de l'omission intentionnelle de l'employeur. Monsieur [B] échoue dans sa charge probatoire et sera donc débouté de sa demande. Sur la demande de rappel de salaire au titre des acomptes - sur la recevabilité de la demande en cause d'appel : Alors que la SARL L'HOSTELLERIE soulève l'irrecevabilité de cette demande qui est nouvelle en cause d'appel, Monsieur [B] soutient qu'elle est recevable au regard des dispositions des articles 565 et 566 du code de procédure civile. * En application de l'article 565 du code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent et en application de l'article 566 du même code, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. En l'espèce, la demande en remboursement d'acomptes déduits des bulletins de salaire les mois de février et avril 2015 tendent aux mêmes fins que la demande en paiement de rappel de salaire dont a été saisi le premier juge et en sont le complément nécessaire. Le demande est donc recevable. - sur le bien-fondé de la demande : Monsieur [B] soutient que l'employeur indique de manière honteuse qu'il aurait régulièrement demandé des avances de salaires sous forme de versements en espèces et produit des attestations qui auraient été signées par lui alors qu'il s'agit de faux en écriture. Il produit un avis d'un graphologue qui l'atteste. Il demande le remboursement de la somme de 1.800 € correspondant à la demande d'acompte du19 février 2015 et à celle du 25 avril 2015 et, s'il reconnaît avoir sollicité des acomptes, c'est parce que l'employeur payait en retard les salaires, comme en attestent ses relevés de compte. La SARL L'HOSTELLERIE fait valoir que Monsieur [B] a demandé de nombreux acomptes au cours de la relation contractuelle et ceux-ci ont été déduits des bulletins de salaire ; que Monsieur [B] produit un simple avis d'un graphologue et non une expertise judiciaire rendu contradictoirement. Elle conteste payer en retard les salaires et l'encaissement des chèques de paie par le salarié ne vaut pas preuve de la date du paiement du salaire. * S'agissant des deux mois litigieux, il ressort du bulletin de salaire du mois de février 2015 le versement d'un acompte de 1.500 € en espèces et du bulletin de salaire du mois d'avril 2015 le versement d'un acompte de 900 €, étant constaté que les autres bulletins de salaire mentionnent également des versements d'acomptes très régulièrement. Il est produit deux courriers, des 19 février 2015 et 25 avril 2015, comportant la signature de Monsieur [B], par lesquels il reconnaît avoir reçu un acompte de 1.500 €en espèce sur le salaire du mois de février 2015 et de 300 € sur le salaire du mois d'avril 2015. Monsieur [B] conteste les signatures apposées sur les courriers des 19 février 2015 et 25 avril 2015. Il produit un avis d'un graphologue, expert auprès de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, qui conclut que : « 1. Après avoir constaté une superposition exacte de la signature portée sous la mention « Mr [B] » - sur l'acompte sur salaire daté du 19 février 2015 (pièce de question Q1) et - l'acompte sur salaire daté du 31 janvier 2015 (pièce de comparaison C1) nous concluons que la signature portée sur l'acompte sur salaire de la SARL L'HOSTELLERIE, daté du 19 février 2015 est un montage établi à partir de celle portée sur l'acompte sur salaire daté du 31 janvier 2015. 2. Après avoir constaté une superposition exacte de la signature portée sous la mention « Mr [B] » - sur l'acompte sur salaire daté du 25 avril 2015 (pièce de question Q1) et - l'acompte sur salaire daté du 21 avril 2015 (pièce de comparaison C1) nous concluons que la signature portée sur l'acompte sur salaire de la SARL L'HOSTELLERIE daté du 25 avril 2015 est un montage établi à partir de celle portée sur l'acompte sur salaire daté du 21 avril 2015 » . S'il ne s'agit pas d'un avis rendu dans le cadre d'une expertise judiciaire, la vérification d'écriture, que doit effectuer le juge du fait de la dénégation de sa signature par Monsieur [B], permet néanmoins d'établir, de façon évidente après un examen des pièces listées ci-dessus, que la mention 'Monsieur [B]' et la signature apposée sur le document (contesté) du 19 février 2015 sont effectivement les exactes reproductions, par superposition, des mêmes mentions figurant sur le document du 31 janvier 2015 (attestation de Monsieur [B] de la réception d'un acompte non contestée par lui) et que la mention 'Monsieur [B]' et la signature apposée sur le document du 25 avril 2015 (contesté) sont les exactes reproductions, par superposition, des mêmes mentions figurant sur le document du 21 avril 2015 (attestation de Monsieur [B] de reconnaissance d'un acompte non contestée par lui). Il en résulte que les documents des 19 février 2015 et 25 avril 2015 ne présentent aucune garantie de valeur probante du paiement des deux acomptes litigieux. De même, la SARL L'HOSTELLERIE produit la 'fiche de compte personnel rémunérations dues' et la cour constate qu'y figurent uniquement les montants des salaires nets mentionnés sur les bulletins de salaire, après déduction des acomptes, mais non les montants de acomptes également inscrits sur les bulletins de salaire. Alors qu'elle en a la charge, la SARL L'HOSTELLERIE ne rapporte donc pas la preuve qu'elle a bien payé le salaire de Monsieur [B] en sa partie relative aux acomptes mentionnés sur les bulletins de salaire correspondants. Il convient donc de condamner la SARL L'HOSTELLERIE à payer à Monsieur [B] la somme de 1.800 €. Sur la discrimination en raison de l'état de santé Selon l'article L1132-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, 'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.' Selon l'article L1134-1 du code du travail, 'lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.' Monsieur [B] présente des éléments de fait suivants : atteint d'une maladie contagieuse et l'estimant moins dynamique depuis son arrêt de travail (du 1er juillet 2017 au 19 juillet) , l'employeur a commencé à le dénigrer alors qu'il avait donné une pleine et entière satisfaction depuis son embauche, au point d'avoir été promu de cuisinier en chef de cuisine, puis augmenté. L'employeur va subitement lui reprocher d'être "mou", moins "dynamique", plus assez "rapide", mais surtout d'être tout simplement "trop malade". L'employeur ne prenait absolument pas en compte la santé de ses salariés mais seulement la situation de son entreprise personnelle. Si ses arrêts de travail gênaient autant l'employeur il aurait pu lui trouver un remplaçant ou procéder à son licenciement, ce qu'il n'a jamais fait. - Monsieur [U] adoptait un comportement discriminatoire à l'égard de certains clients d'origine étrangère. Il refusait de prendre des réservations si la consonance du nom de la personne ne lui plaisait pas. Monsieur [B] produit : - un avis d'arrêt de travail du 7 juillet 2015. - la lettre du 26 octobre 2016 que l'employeur a adressé à son conseil et qui indique : "Du 01/07 au 19/07 2015, Monsieur [B] a été placé en arrêt maladie. Le 21/07/2015, Monsieur [B] a repris ses fonctions. Le 7/08/2015, Monsieur [B] a été transporté par les pompiers au motif qu'il aurait chuté sur son lieu de travail. Le personnel présent et la caméra de surveillance de l'établissement ne donnant pas la même version des faits, nous avons fait déposer un recours auprès de la CPAM. En tout état de cause, depuis cette date, Monsieur [B] est en arrêt de travail. [...] Enfin et c'est le plus important, nous ignorons quelles sont les possibilités de reprise de Monsieur [B] ; ce dernier nous a placé dans une situation particulièrement dommageable. A ce jour, nous ne pouvons toujours pas nous projeter sur l'organisation de notre cuisine. Il serait peut-être opportun que Monsieur [B] demande à la médecine du travail de le recevoir dans le cadre d'une visite de pré-reprise afin de pouvoir apprécier ses possibilités de reprise à son poste de travail". S'il résulte de ce courrier adressé au conseil de Monsieur [B], en octobre 2016, que l'employeur évoque la situation de santé du salarié, ses absences en raison d'arrêts de travail et la désorganisation de la société qui en découle, il n'en ressort pas l'existence de propos dénigrants. De plus, Monsieur [B] n'indique pas quelle a été la mesure discriminatoire qu'il prétend avoir subie de la part de son employeur du fait de son état de santé, alors même que la cour relève que Monsieur [B] conclut que la SARL L'HOSTELLERIE aurait dû procéder à son licenciement. Enfin, le prétendu comportement discriminatoire de l'employeur à l'égard de certains clients, qui ne ressort d'aucune des pièces produites, ne concerne en rien la relation de travail entre Monsieur [B] et la SARL L'HOSTELLERIE. En l'état des explications et des pièces fournies, Monsieur [B] ne présente donc pas d'éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au sens des textes ci-dessus. La demande de dommages-intérêts présentée à ce titre doit par conséquent être également rejetée. Sur le harcèlement moral Il sera rappelé que le harcèlement moral par référence à l'article L.1152-1 du code du travail est constitué par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En cas de litige, l'article L 1154-1, dans sa rédaction applicable au litige, le salarié présente des éléments de fait, appréciés dans leur ensemble, laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Monsieur [B] présente les éléments de fait suivants : - des brimades et des comportements irrespectueux de la part de Monsieur [U], le gérant, qui n'a eu de cesse de le brimer, de lui manquer de respect et de l'humilier devant ses collègues de travail. Il employait un ton condescendant ou il hurlait sur les salariés lorsqu'il estimait, à tort, que le travail était mal fait ou pas suffisamment rapidement, aimant à lui dire qu'il lui coûtait bien trop cher pour ce qu'il lui rapportait. Concernant l'accident du travail, l'employeur a persisté à affirmer qu'il avait simulé sa chute sans fondement. Les témoignages produits par l'employeur à ce sujet ne sont pas rédigés selon les conditions posées par l'article 202 du code de procédure civile. Monsieur [U] a entravé, en outre, la manifestation de la vérité puisqu'il n'a pas indiqué, dans la déclaration d'accident du travail, ni au cours de l'enquête, le nom de toutes les personnes qui ont été témoins de la chute. La Caisse n'a d'ailleurs été dupe et a reconnu l'accident du travail et les constatations médicales, issues de cet accident, attestent de la réalité de l'accident du travail et de sa gravité. En remettant en question la sincérité du salarié à propos de son accident, en mettant en doute les multiples lésions dont il a été victime, en insinuant à gros traits qu'il est un simulateur et en s'adressant à lui avec mépris, l'employeur a porté atteinte à la dignité de son salarié et a commis un manquement grave à ses obligations. - un management harcelant des gérants : les conditions de travail étaient parfaitement intenables avec un sous-effectif chronique et composé de salariés inexpérimentés. Il s'est parfois retrouvé à devoir composer avec une équipe de deux personnes (par exemple : les 3, 4, 9 et 16 avril, les 25 et 26 mai, 9 juin, le 16 juin ou encore les 23 et 25 juin) et pouvait même gérer une partie des services seul (par exemple : le dimanche 5 avril et les 6 et 23 avril) . La SARL L'HOSTELLERIE a produit un extrait de son registre d'entrée et de sortie du personnel mais qui est tronqué dans le but de cacher le turn-over existant dans la société. - un manquement à l'hygiène et à la sécurité par un le nombre démesuré d'heures effectuées et non rémunérées (50 heures en moyenne par semaine), la société violant nécessairement les temps de travail et de repos et a perturbé la balance vie professionnelle /vie personnelle. - des conditions délétères de travail, surtout dans la cuisine, du fait d'un immeuble et d'un matériel particulièrement vétustes. L'employeur produit un constat d'huissier pour tenter de démontrer que les normes d'hygiène seraient bien respectées, mais ce constat a été réalisé en 2019, et après avoir fait procéder à un nettoyage de fond de la cuisine. Ces conditions délétères de travail justifient également des dommages-intérêts pour la violation par l'employeur à son obligation de sécurité à hauteur de 10.000 €. - un retard systématique dans la délivrance des documents nécessaires (l'attestation de salaire que l'employeur devait adresser à la CPAM pour qu'il puisse percevoir les indemnités journalières de sécurité sociale, les relevés d'indemnités journalières à la caisse de prévoyance afin qu'il puisse percevoir les compléments d' indemnités journalières, l'attestation pôle emploi que l'employeur a adressée avec plus de 2 mois et demi de retard, soit le 18 octobre 2018 et non en août 2018). Monsieur [B] demande la somme de 2.000 € à titre de dommages-intérêts pour remise tardive de l'attestation pôle emploi. - l'employeur l'a discriminé en raison de son état de santé et cet acte unique qualifie le harcèlement moral. Monsieur [B] produit les éléments suivants : - la déclaration de l'accident du travail rédigée par l'employeur en ces termes : "A 9h30 du matin après avoir bu son café sur la terrasse extérieure avec l'équipe, Monsieur [B] est tombé en montant les trois marches donnant accès au bar. Monsieur [B] s'est plaint d'avoir mal au genou gauche, puis il s'est plaint d'avoir mal au dos aux pompiers. Étant présente l'équipe de cuisine qui a leur grande surprise a constaté "comme simulation de chute", aucun bruit de choc, ni cri, ni de trébuchage". - divers certificats médicaux de médecins du service des urgences établis le 7 août 2015, la liste des dates de séances de kinésithérapie d'octobre 2018 à mars 2019. - la lettre de notification par la CPAM du caractère professionnel du sinistre du 7 août 2015. - un courrier que l'employeur a adressé à son conseil le 26 octobre 2016 et dans lequel il est indiqué : 'Lors de son embauche, Monsieur [B] nous a relaté son parcours professionnel, du fait qu'il était sans emploi depuis qu'il avait été contraint de cesser son activité de chauffeur médicalisé à son compte en suite de difficultés financières'. Monsieur [B] considérant que, par ces propos, Monsieur [U] emploie un ton ironique et hautain, le faisant passer pour un miséreux à qui il a rendu service. - les feuilles de présence des salariés de novembre 2014 à mai 2015. - le décompte des heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées. - l'attestation pôle emploi datée du 11 octobre 2018. - un certificat médical du 27 juin 2022 du docteur [K] qui indique : 'Je soussigné Docteur [K]. certifie donner mes soins à Monsieur [B] [S], et atteste que l'état de santé de ce patient ainsi que son état psychologique sont préoccupants'. Monsieur [B] présente des éléments de fait qui, appréciés dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement. Il incombe donc à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La SARL L'HOSTELLERIE fait valoir que : - sur les brimades et les comportements irrespectueux : * concernant l'accident du travail : elle n'a pas été illégitime à contester la décision de la CPAM qui est susceptible de lui faire grief alors qu'à l'époque, les témoins des faits (qui ne sont plus salariés et qui ont rédigé des attestations dans le cadre de la présente procédure) avaient émis des doutes sur la réalité de l'accident du travail. Elle n'a fait n'a fait qu'exercer son droit reconnu par le code de la sécurité sociale de faire valoir des observations sur l'accident survenu d'autant que Monsieur [B] avait des antécédents médicaux et la rechute déclarée par Monsieur [B] en 2018 n'a pas été rattachée à l'accident du travail du 7 août 2015. La contestation de l'accident du travail faite par l'employeur est à présent sans aucun intérêt dans le débat puisque la CPAM a pris en charge la chute de Monsieur [B] au titre des accidents du travail. * son courrier du 26 octobre 2016 ne comporte aucun ton ironique ou hautain et ne présente pas Monsieur [B] comme étant un miséreux. - sur le management harcelant des gérants : le nombre de couverts servis le midi et surtout le soir est très éloigné de la capacité d'accueil du restaurant; les embauches sur la période d'emploi effective du salarié et le registre d'entrée et de sortie du personnel mettent en exergue que Monsieur [B] a été secondé par deux employés en permanence (à l''exception de 3 jours en 11/2014 et de 3 jours en 01/2015), ce qui est plus que suffisant pour le travail en cuisine ; les embauches du personnel ont été faites avec l'aval de Monsieur [B], voire même de sa propre initiative, et le turn-over dont il fait état provient surtout de ses relations particulièrement tendues avec le personnel qu'il avait pourtant choisi. - Monsieur [B] n'a pas effectué d' heures supplémentaires. - sur les conditions de travail délétères : Monsieur [B] ne produit aucune pièce et fait oeuvre de propos outranciers alors que l'établissement était en parfait état et les installations régulièrement entretenues comme en attestent les procès-verbaux de la commission pour la sécurité, notamment. - sur le retard systématique dans la délivrance des documents : elle a adressé à la prévoyance et à la sécurité sociale les documents demandés (attestation et relevés d'indemnités journalières) dès que Monsieur [B] les lui transmettait, et l'a même relancé pour les obtenir. L'attestation pôle emploi, visée par le salarié et datée du 18 octobre 2018, vient annuler et remplacer la première et faire mention du versement de l'indemnité spéciale de licenciement que la société a régularisé après avoir répondu au salarié. - sur l'acte isolé discriminatoire : à la lecture du courrier évoqué par le salarié, on constatera que les propos de l'employeur ne sont ni malveillants, ni humiliants et les propos ténus par Monsieur [B], dans ses écritures, concernant l'attitude du gérant à l'égard de certains clients de l'établissement, sont inadmissibles. La SARL L'HOSTELLERIE produit : - l'attestation de Madame [Y] qui indique : 'Je certifie avoir été présente le 07/08/2015 lors de l'accident du travail de Monsieur [B] et certifie avoir vu Mr [B] simuler une fausse chute. Ce jour-là, nous étions avec Monsieur [B] en terrasse à boire notre café comme chaque matin. En entrant du côte du bar pour déposer notre tasse de café et regarder le cahier de réservation du restaurant, j'ai vu Mr [B] au sol. Je suis restée étonnée de voir l'attitude de Monsieur [B] sachant que celui-ci s'était plaint les jours précédents des genoux'. 'J'atteste également que Monsieur [U] et son épouse sont des employeurs gentils et qu'il y avait une bonne ambiance dans l'entreprise'. - l'attestation de Monsieur [C] qui indique : 'j'aimerai préciser que j'étais présent lors de la chute de Monsieur [B] le 07/08/2015 et confirme ne pas avoir cru à cet accident de part les conditions et les attitudes de Mr [B]. Celui-ci m'a contacté à plusieurs reprises me demandant d'être son témoin, chose que j'ai refusé.'. - la notification du refus par la CPAM de la prise en charge de la rechute déclarée par Monsieur [B], le 7 février 2018, à l' accident du travail du 7 août 2015. - le jugement rendu par le pôle social du tribunal judiciaire de Marseille, le 22 janvier 2021, entre Monsieur [B] et la CPAM concernant Monsieur [B] et qui indique : 'que le diagnostic d'imagerie vient confirmer les attestations dont se prévaut la société requérante, qui font état de ce que Mr [B] se plaignait déjà avant l'accident du travail de douleurs dans ce genou ; en conséquence, l'état antérieur est ici objectivé et le taux de 8% sera ramené à 5% vis-à-vis de la société L'HOSTELLERIE, nonobstant l'avis du Dr [R]'. - les tableaux comparatifs des heures de travail alléguées par Monsieur [B] et le nombre de couverts servis. - le registre d'entrée et de sortie du personnel. - des attestations de clients qui attestent de la qualité du restaurant et du professionnalisme de son gérant et des avis laissés par des clients sur des sites internet. - le document unique (réévaluation du 13 mai 2015), des factures d'achat de divers meubles (hotte, armoire de désenfumage, coupe poing arrêt d'urgence, frigidaires etc...) des 6 août 2013, 5 octobre 2014, 18 mai 2015 ; une attestation de Monsieur [E], gérant de la société CFC, qui atteste avoir effectué les travaux de remise en conformité dans le restaurant ; une attestation du gérante de la société ABC contrôle, organisme agréé, qui atteste avoir réalisé le contrôle périodique des installations du gaz de l'établissement et n'avoir observé aucune anomalie ; un procès-verbal de constat d'huissier du 25 février 2019 comportant des photographies de l'établissement, notamment de la cuisine ; l'arrêté du Préfet des Bouches-du-Rhône du 15 mars 2012 portant décision de classement de la SARL L'HOSTELLERIE en catégorie 'hôtel de tourisme 2 étoiles' ; les procès-verbaux de la commission d'arrondissement des 16 décembre 2013 et 27 avril 2018 pour la sécurité contre les risques d'incendie. - le courrier du 15 septembre 2017 qu'elle a adressé à Monsieur [B] pour lui demander de lui 'fournir une attestation de vos IJSS depuis le 26 août 2017 à septembre 2017 pour la transmettre au Service Prévoyance GPS' ; le courrier du 1er novembre 2017 qu'elle a adressé à Monsieur [B] pour lui demander de 'nous faire parvenir les décomptes d'indemnités journalières de la sécurité sociale du 10.10/2017" ; un tableau récapitulant les montants des indemnités journalières perçues, les périodes concernées, les dates des versements en comptabilité et les dates des versements au salarié ; la lettre du conseil de la SARL L'HOSTELLERIE adressé au conseil de Monsieur [B], le 27 août 2018, concernant l'attestation pôle emploi qui indique : 'Il n'est nullement question pour mes Clients de différer leur réponse. Il s'avère simplement que j'étais en congés la semaine du 15/08/2018 ainsi que le Cabinet d'Expertise-Comptable qui ouvre aujourd'hui. Je m'en occupe donc ce jour'. * Il en résulte que les éléments produits par Monsieur [B] ne permettent pas de caractériser l'existence de brimades, d'humiliation ou de comportements irrespectueux de la part de Monsieur [U]. Les éléments produits par la SARL L'HOSTELLERIE permettent d'établir qu'au moment de l'accident du travail, elle disposait d'informations lui permettant de penser qu'elle devait contester la déclaration d'accident du travail faite par son salarié et a elle a exercé son droit à contestation prévu par la loi. Si les attestations de Madame [Y] et de Monsieur [C] ne respectent pas les formes de l'article 202 du code de procédure civile, elles constituent néanmoins des éléments de valeur probante suffisante dès lors que Madame [Y] a confirmé ses propos après la rupture de son contrat de travail avec la SARL L'HOSTELLERIE. La SARL L'HOSTELLERIE établit que Monsieur [B] a été secondé par deux employés en permanence (à l'exception de 3 jours en novembre 2014 et de 3 jours en janvier 2015) et il a été jugé que Monsieur [B] n'avait pas accompli des heures supplémentaires dans les proportions qu'il avait soutenues et que le contingent annuel d' heures supplémentaires n'avait pas été dépassé. Ces considérations démontrent que la SARL L'HOSTELLERIE n'a pas soumis son salarié à des conditions de travail 'intenables'. Les éléments produits par la SARL L'HOSTELLERIE permettent également d'établir que l'établissement était entretenu et avait obtenu les certifications nécessaires suite à des contrôles de qualité et de sécurité. Alors que Monsieur [B] ne produit pas de pièce démontrant que les lieux étaient dégradés et dangereux pour sa santé, celles produites par la SARL L'HOSTELLERIE démontrent qu'elle a respecté son obligation de sécurité et n'a pas exposé son salarié à des conditions inconfortables ou à des risques importants pour sa santé et sa sécurité. La demande de dommages-intérêts présentée à ce titre par Monsieur [B] sera donc rejetée. La SARL L'HOSTELLERIE démontre encore qu'elle a dû relancer son salarié pour obtenir les relevés d'indemnités journalières afin de lui verser les prestations dues au titre de la prévoyance, qu'elle a versé promptement au salarié les indemnités journalières reçues et qu'une attestation pôle emploi a bien été établie en août 2018, adressée à Monsieur [B] et rectifiée en octobre 2018. Monsieur [B] ne justifie d'aucun préjudice qui serait résulté de la rectification de l'attestation pôle emploi en octobre 2018 et la demande de dommages-intérêts sera donc rejetée. Il a été jugé que Monsieur [B] n'avait pas subi de discrimination du fait de son état de santé. Enfin, le certificat médical du docteur [K], établi tardivement en 2022, ne permet pas de faire de lien entre l'état de santé de Monsieur [B] et l'existence d'un harcèlement moral ou d'un manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité. La SARL L'HOSTELLERIE démontre ainsi que les faits présentés par Monsieur [B] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La demande de dommages-intérêts relative au harcèlement moral doit par conséquent être rejetée. Sur le paiement des compléments de salaire Monsieur [B] soutient que la SARL L'HOSTELLERIE a versé avec retard le complément de salaire dû comme en attestent les bulletins de salaire puisqu'il est resté durant plusieurs années sans percevoir de complément de salaire car l'employeur n'a pas déclaré l'accident du travail intervenu à l'organisme de prévoyance et ce dernier n'a pas tenu compte de son statut de cadre. Cette situation lui a causé nécessairement un préjudice d'autant que l'employeur lui a reversé les compléments de salaire après les avoir perçus sans réaliser d'avance. La SARL L'HOSTELLERIE fait valoir que la compagnie HCR Prévoyance n'avait pas à intervenir car le montant des indemnités journalières était égal à 80% du salaire brut de référence perçu par le salarié. A partir du 1er avril 2017, Monsieur [B] a basculé en maladie, le montant des indemnités journalières a diminué et la compagnie de prévoyance les a donc complétées à hauteur de 70 % dans les limites de la tranche A de la sécurité sociale. La SARL L'HOSTELLERIE soutient n'avoir commis aucune faute à l'égard de Monsieur [B] et c'est l'organisme de prévoyance qui calcule les compléments revenant au salarié. Monsieur [B] n'a donc subi aucun préjudice. * Il ressort de stipulations du contrat de travail que la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants est applicable à la relation de travail. Les parties visent l'article 29 de la convention collective qui dispose : 'après trois ans d'ancienneté dans l'entreprise, un complément de rémunération est garanti dans les conditions ci-après (...)'. Il en résulte que Monsieur [B], engagé le 25 novembre 2014, n'avait pas trois années d'ancienneté au jour de l' accident du travail survenu le 7 août 2015. Par ailleurs, il ressort du décompte produit par la SARL L'HOSTELLERIE, et qui n'est pas contesté par Monsieur [B], que celui-ci a perçu un complément de salaire à compter de 2017 et que, si la SARL L'HOSTELLERIE a bien reçu les compléments, elle les a reversés au salarié qui a été rempli de ses droits, d'autant que la SARL L'HOSTELLERIE justifie également avoir été contrainte de relancer le salarié pour obtenir les relevés d'indemnités journalières de la sécurité sociale. Le manquement n'est donc pas établi. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail Il est de principe qu'en cas d'action en résiliation judiciaire suivie, avant qu'il ait été définitivement statué, d'un licenciement, il appartient au juge d'abord de rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée et seulement ensuite le cas échéant de se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Le salarié est admis à demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d'inexécution par l'employeur des obligations découlant du contrat de travail. Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être établis par le salarié et d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Au titre des manquements, Monsieur [B] invoque le harcèlement moral, la discrimination, les heures supplémentaires effectuées et non rémunérées, le dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, le travail dissimulé, le manquement à l'obligation de sécurité, le versement tardif des compléments de salaire et la délivrance tardive des attestations de salaire et de pôle emploi. Or, il convient de relever que Monsieur [B] a été débouté des manquements liés au harcèlement moral, à la discrimination, au dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, au travail dissimulé, au manquement de l'obligation de sécurité, au versement tardif des compléments de salaire et la délivrance tardive des attestations de salaire et de pôle emploi. Dès lors que le rappel de salaire dû au salarié au titre des heures supplémentaires est d'un montant peu élevé, notamment au regard de la période travaillée et du nombre d'heures concernées, ce manquement ne présente pas une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. La résiliation judiciaire du contrat de travail n'est donc pas justifiée et il convient d'en débouter Monsieur [B]. Sur la demande de nullité du licenciement Monsieur [B] invoque le harcèlement moral et la discrimination dont il prétend avoir été victime et qui seraient à l'origine de son inaptitude. Or, il a été jugé que le harcèlement moral et la discrimination n'étaient pas établis. De ce fait, la demande de nullité du licenciement, en lien avec son inaptitude, sera rejetée. Sur la demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse Monsieur [B] fait valoir que, s'il ne s'est pas rendu à l'entretien préalable c'est en raison de la dégradation de son état de santé du fait du harcèlement moral et de la discrimination qu'il avait subis. La convocation à l' entretien préalable mentionne 'en vue d'un licenciement' ce qui atteste que la décision de le licencier était déjà prise. Monsieur [B] invoque enfin le non respect de l'obligation de reclassement par l'employeur. La SARL L'HOSTELLERIE invoque les dispositions des articles L.1226-2 et L.1226-12 du code du travail en vigueur depuis de 1er janvier 2017 qui permettent au médecin du travail de dispenser l'employeur des recherches de reclassement, ce qui est le cas en l'espèce, et soutient que la lettre de convocation indique bien qu'elle envisage de licencier Monsieur [B]. * La formulation de la lettre de convocation à l'entretien préalable, à savoir 'nous sommes amené à envisager à votre égard une mesure de licenciement' suffit à déterminer que l'employeur n'avait pas pris de décision, notamment de licenciement, avant l'entretien préalable. Par ailleurs, Monsieur [B] a été examiné par le médecin du travail les 5 juillet 2018 et 12 juillet 2018. A l'issue de la deuxième visite médicale de reprise du 12 juillet 2018, le médecin du travail a déclaré Monsieur [B] inapte à son poste et a dispensé l'employeur de l'obligation de reclassement en raison de l'état de santé de Monsieur [B] qui faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi. La lettre de licenciement mentionne bien la dispense de l'obligation de reclassement du médecin du travail. Le licenciement pour inaptitude de Monsieur [B] est régi par les dispositions issues de la loi du 8 août 2016, applicables à compter du 1er janvier 2017. La dispense de l'obligation de reclassement par le médecin du travail a donc vocation à s'appliquer et Monsieur [B] ne peut donc reprocher à l'employeur un manquement à son obligation de reclassement. Monsieur [B] doit être débouté de sa demande au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la demande en paiement de l'indemnité compensatrice de congés payés non pris Monsieur [B] sollicite le paiement de la somme de 8.691,94 € au titre de 50.75 jours de congés payés non pris, calculée sur la base du salaire horaire de 17.1269862 € évalué sur 10 heures de travail par jour. La SARL L'HOSTELLERIE demande la confirmation du jugement. Au visa des articles L.3141-3 et L.3141-5 du code du travail ainsi que des bulletins de salaire, Monsieur [B] disposait de 46 jours de congés payés non pris. Il est donc dû au salarié la somme de 46 x 17.1269862 € x 8 heures = 6.302,73 € à laquelle sera déduite la somme de 1.055,40 € déjà versée, soit la somme de 5.247,33 €. La demande de congés payés sur cette somme sera rejetée. Sur la demande en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis Les parties ne discutent pas la disposition du jugement qui a condamné la SARL L'HOSTELLERIE à payer à Monsieur [B] une indemnité compensatrice de préavis mais en contestent le montant. * Monsieur [B] disposant du statut de cadre, selon avenant du 2 janvier 2015, l'indemnité compensatrice de préavis est de trois mois, soit 8.776,17 € Par contre, l'indemnité prévue par l'article L.1226-14 du code du travail et qui condamne l'employeur, en cas de rupture du contrat de travail d'un salarié déclaré, par le médecin du travail, inapte à son emploi en conséquence d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, dont le montant est égal à celui de l'indemnité prévue à l'article L.1234-5 du code du travail , n'a pas la nature d'une indemnité de préavis et dès lors n'ouvre pas droit à conges payés. Sur la demande de reliquat de l'indemnité spéciale de licenciement Monsieur [B] sollicite la somme de 6.103,43 € au titre du reliquat de l'indemnité spéciale de licenciement sur la base du salaire réévalué par les heures supplémentaires. La SARL L'HOSTELLERIE ne conteste pas le principe du paiement d'une indemnité spéciale de licenciement qu'elle a d'ailleurs payée mais considère que les périodes correspondant aux arrêts pour maladie simple n'ont pas à être prises en compte. * Les parties conviennent du principe d'une indemnité spéciale de licenciement issue de l'article L.1226-14 du code du travail. Celle-ci est égale au double du montant prévu par l'article L.1234-9 du code du travail qui se calcule elle-même selon les règles issues de l'article R.1234-4 du code du travail. Si Monsieur [B] a été en arrêt de travail pour cause d' accident du travail, il l'a été également au titre d'une maladie simple du 1er juillet au 19 juillet 2015 puis à compter du mois d'avril 2017 (selon les relevés d' indemnités journalières produits). En conséquence, en application de l'article R.1243du code du travail, il est dû à Monsieur [B] la somme de 2.925,39 /4 = 731,34 € x 2 ans et 4 mois x 2 = 3.412,92 € - 1.859,67 € (montant perçu) = 1.553,25 €. * La remise d'une attestation pôle emploi et d'un bulletin de salaire rectificatif conformes à la teneur du présent arrêt s'impose sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de la SARL L'HOSTELLERIE n'étant versé au débat. Le procès-verbal de constat d'huissier du 17 mars 2020 et l'avis graphologique du 25 mars 2020 ayant directement contribué à la solution du litige comme moyen de preuve et au succès des prétentions de Monsieur [B], il convient de condamner la SARL L'HOSTELLERIE à payer à Monsieur [B] le coût des ces actes soit les sommes de 360,01 € et 300 €. Sur les intérêts Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation, soit à compter du 27 décembre 2016, et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement pour la partie confirmée et à compter de présent arrêt pour le surplus. Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts qui est de droit lorsqu'elle est demandée. Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées et il est équitable de condamner la SARL L'HOSTELLERIE à payer à Monsieur [B] la somme de 1.500 € au titre des frais non compris dans les dépens qu'il a engagés en cause d'appel. Les dépens d'appel seront à la charge de la SARL L'HOSTELLERIE, partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Confirme le jugement déféré sauf en ses dispositions relatives aux heures supplémentaires, à l'indemnité compensatrice de congés payés non pris, à l'indemnité compensatrice de préavis, aux congés payés afférents, au reliquat de l'indemnité spéciale de licenciement et aux frais de constats d'huissier, Statuant à nouveau et y ajoutant, Condamne la SARL L'HOSTELLERIE à payer à Monsieur [S] [B] les sommes de : - 3.163,11 € au titre des heures supplémentaires, - 316,31 € au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires, - 5.247,33 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés non pris, - 8.776,17 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 1.553,25 € au titre de l'indemnité spéciale de licenciement, - 1.800 € au titre du rappel de salaire sur acomptes, - 660,01 € au titre des procès-verbaux de constat d'huissier, - 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation, soit à compter du 27 décembre 2016, et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement pour la partie confirmée et à compter de présent arrêt pour le surplus. Ordonne la capitalisation des intérêts, Déboute Monsieur [S] [B] de sa demande de congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis, Condamne la SARL L'HOSTELLERIE aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction