Cour de cassation, 27 mars 2012. 11-13.508

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 4 janvier 2011), que la société Gaillard Rondino a, par contrats des 7 juillet 1998 et 12 mars 1999, chargé la société Agriculture Zote et Carbone organiques (société Ancor) de la réalisation de travaux de dépollution de son site ; que la société Gaillard Rondino a payé le prix des travaux à la société Ancor à l'exception des sommes correspondant aux retenues de garanties dont elle a entendu soumettre le règlement à la réception du procès-verbal de récolement ; qu'une ordonnance de référé du 29 novembre 2007 a donné acte aux parties du règlement par la société Gaillard Rondino à la société Ancor des sommes réclamées en principal au titre des retenues de garantie résultant des contrats des 7 juillet 1998 et 12 mars 1999 et a rejeté la demande au titre des pénalités de retard ; que la société Ancor a, par acte du 1er décembre 2008, assigné la société Gaillard Rondino en paiement de pénalités de retard dues au titre de ces contrats ; Sur les deux moyens réunis : Attendu que la société Gaillard Rondino fait grief à l'arrêt de d'accueillir la demande alors, selon le moyen : 1°/ que les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents de la cause, ni au premier chef les conventions légalement formées tenant lieu de loi aux parties ; que les contrats conclus entre les parties les 7 juillet 1998 et 12 mars 1999 stipulaient que la retenue de garantie, correspondant à 10 % du prix du marché, < < sera versée lors de l'opération de récolement effectuée par la DRIRE > > ; que les parties avaient ainsi clairement et sans équivoque exprimé leur volonté de subordonner le paiement des retenues de garantie à la délivrance par l'administration du procès-verbal de récolement constatant la conformité des travaux de remise en état du site d'une installation classée, laquelle remise en état réclamée par l'administration à la société Gaillard Rondino constituait précisément la prestation sollicitée par cette dernière de la société Ancor ; qu'en énonçant pourtant que la volonté commune des parties était de s'assurer du paiement du solde du contrat après vérification de la bonne exécution des travaux, ce qui résultait du dépôt des rapports finaux de dépollution du 19 décembre 2000, que les parties n'étaient pas convenues d'attendre l'achèvement de la procédure administrative et l'établissement du procès-verbal de récolement, et que le tribunal de commerce aurait ajouté une prescription au contrat en considérant que le paiement de la retenue de garantie était subordonné à l'établissement du procès-verbal de récolement, qui n'aurait pas été mentionné par le contrat, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des contrats des 7 juillet 1998 et 12 mars 1999, et violé l'article 1134 du code civil ; 2°/ que la société Gaillard Rondino faisait valoir dans ses conclusions d'appel que par une télécopie du 17 juillet 2002, elle avait indiqué à la société Ancor que la DRIRE attendait pour établir le certificat de récolement les documents qu'elle devait adresser à M. X..., inspecteur des installations classées, que par deux télécopies des 14 et 19 février 2003 la société Ancor lui avait indiqué avoir transmis tous les éléments à M. X...et avait demandé à la société Gaillard Rondino de vérifier si l'inspecteur disposait de tous les éléments pour < < délivrer le ou les certificats de récolement > >, et qu'enfin la société Ancor avait réclamé pour la première fois le paiement des retenues de garantie par une lettre du 16 novembre 2004, dans laquelle elle indiquait-de manière au demeurant inexacte-que le procès-verbal de récolement avait été rédigé et que rien ne faisait désormais obstacle à la levée des garanties ; qu'en énonçant pourtant que les parties n'étaient pas convenues d'attendre la fin de la procédure administrative de récolement pour solder le paiement de la retenue de garantie, sans rechercher, comme il lui était demandé, si ces correspondances échangées entre les parties ne démontraient pas précisément la volonté commune des parties de subordonner le paiement de la retenue de garantie à l'établissement du procès-verbal de récolement, justifiant de la conformité des travaux aux prescriptions de l'administration, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 3°/ que la société Gaillard Rondino invoquait encore dans ses conclusions d'appel le fait que la société Ancor écrivait dans sa lettre du 16 novembre 2004 que < < l'ingénieur de l'industrie et des mines en charge de la subdivision des Ardèche de la DRIRE Rhône-Alpes nous informe que le procès-verbal de récolement (…) est rédigé. (…) Plus rien ne faisant désormais obstacle à la levée des garanties établies sur nos prestations, nous vous demandons de procéder par retour au paiement des factures correspondantes … > > ; qu'elle en déduisait que cette lettre démontrait que la société Ancor avait bien attendu, dans son esprit, l'établissement du procès-verbal de récolement pour réclamer le paiement des retenues de garantie, ce qui confirmait la volonté des parties de subordonner le paiement à ce procès-verbal, et démontrait que le délai de décembre 1999 n'avait été mentionné dans le contrat qu'à titre qu'indicatif, l'élément essentiel, explicitement visé dans les contrats, étant l'exécution du récolement ; qu'en retenant pourtant que la mention de la date de décembre 1999 dans le contrat démontrait que les parties n'avaient pas convenu d'attendre l'achèvement de la procédure administrative de récolement pour solder le paiement et que l'absence de réclamation du paiement pendant plusieurs années s'expliquait par la poursuite des relations commerciales, sans répondre à ce chef déterminant des conclusions d'appel de la société Gaillard Rondino, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ que le juge ne peut accueillir ou rejeter les prétentions d'une partie sans examiner l'ensemble des éléments de preuve qu'elle a fournis à l'appui de ces prétentions ; qu'en l'espèce, en statuant comme elle l'a fait, sans à aucun moment examiner la lettre du 16 novembre 2004 de la société Ancor, énonçant que < < l'ingénieur de l'industrie et des mines en charge de la subdivision des Ardèche de la DRIRE Rhône-Alpes nous informe que le procès-verbal de récolement (…) est rédigé. (…) Plus rien ne faisant désormais obstacle à la levée des garanties établies sur nos prestations, nous vous demandons de procéder par retour au paiement des factures correspondantes … > >, de laquelle s'évinçait pourtant que, pour la société Ancor elle-même, l'établissement du procès-verbal de récolement constituait bien une condition au règlement du solde du marché constitué par la retenue de garantie, la cour d'appel a violé les articles 455 du code de procédure civile et 1353 du code civil ; 5°/ que les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; que tel n'est pas le cas du créancier qui ne réclame pas durant plusieurs années le paiement d'une somme qu'il estime pourtant lui être due, laissant ainsi s'accumuler des intérêts conventionnels de retard, pour finalement les réclamer d'un bloc au bout de plusieurs années ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Ancor n'avait pas réclamé pendant plusieurs années le paiement de la retenue de garantie litigieuse ; qu'en infligeant pourtant à la société Gaillard Rondino une pénalité de 0, 6 % par mois à compter du 1er janvier 2001, quand il ressortait de ses propres constatations qu'en ne réclamant pas le paiement des sommes litigieuses avant le 16 novembre 2004, soit durant 4 ans, au prétexte d'après elle de ménager ses relations commerciales avec la société Gaillard Rondino, avant de réclamer finalement des pénalités de retard afférentes à la période de plusieurs années au cours de laquelle elle était restée inactive, la société Ancor avait fait preuve de mauvaise foi dans l'exécution du contrat, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; Mais attendu qu'ayant constaté que les contrats conclus entre les parties prévoyaient que le paiement du solde du marché constituant la retenue de garantie serait versé lors de l'opération de récolement effectuée par la Drire à des dates fixées un ou deux mois après la fin prévisible du calendrier des travaux, la cour d'appel, qui a souverainement retenu que l'absence de réclamation pendant plusieurs années s'expliquait par la poursuite des relations commerciales entre les parties, et qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, ni de répondre à des conclusions et de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, a pu, sans dénaturation, en déduire que les parties n'étaient pas convenues d'attendre l'achèvement de la procédure administrative de récolement et la rédaction du procès-verbal pour solder le paiement ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Gaillard Rondino aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Gaillard Rondino ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils pour la société Gaillard Rondino PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Gaillard Rondino à payer à la société Ancor la somme de 23. 535, 92 € TTC au titre des pénalités de retard pour le contrat du 7 juillet 1998 ; AUX MOTIFS QUE « le contrat en date du 7 juillet 1998 conclu entre les parties a prévu que le chantier de dépollution du site confié à la société Ancor dans le département de l'Ardèche devait s'étaler sur 17 mois de juillet 1998 à novembre 1999 et que la facturation devait suivre l'avancement du chantier avec le paiement de 90 % du marché, soit 2. 813. 427, 13 F, avec une facturation par treizième tous les mois ; que dans le cas où la durée du chantier se trouverait modifiée du fait d'aléas exceptionnels, l'échéancier serait ajusté en conséquence ; que le solde de''10 % de 312. 603, 02 F TTC constituant la retenue de garantie sera versé lors de l'opération de récolement effectuée par la Drire, donc en décembre 1999 " ; attendu qu'un autre contrat a été conclu le 12 mars 1999 toujours pour la réhabilitation du site pour un traitement des terres contaminées par les sels hydrosolubles avec un déroulement du chantier de mars à juin 1999, le même type d'échéancier de paiement et le paiement du solde de " 10 % du marché soit 330. 791, 32 F constituant la retenue de garantie qui sera versée lors de l'opération de récolement effectuée par la Drire, donc en août 1999 par chèque bancaire " ; attendu que les deux contrats ont stipulé que tout retard de paiement donnera droit à des pénalités de retard facturées prorata temporis sur la base de 0, 6 % par mois ; attendu que les travaux réalisés par la société Ancor s'effectuent dans les conditions prescrites par l'autorité préfectorale et sous le contrôle du tiers expert, les interventions de celui-ci et de ses frais demeurant à la charge de la société Gaillard Rondino ; attendu qu'il ressort des explications par lettre du 6 août 2009 de l'ingénieur de l'industrie et des mines, Monsieur X...de la Direction régionale de l'Environnement, de l'Aménagement et du Logement de Rhône Alpes, que l'exploitant du site d'une installation classée arrêtée définitivement doit remettre le site dans un état tel qu'il ne s'y manifeste aucun des dangers ou inconvénients mentionnés à l'article 1er de la loi du 19 juillet 1976 ; que l'inspecteur des installations classées constate la conformité des travaux par un procès-verbal de récolement qu'il transmet au préfet ; qu'il n'est délivré qu'un seul procès-verbal de récolement par site à réhabiliter, après l'achèvement complet des travaux (dépollution des sols, dépollution de la nappe, réaménagement du site) imposés par les arrêtés préfectoraux ; que la législation n'a jamais prévu des procès-verbaux de récolement partiels ; attendu que Monsieur X...conclut dans son courrier que les travaux de dépollution des sols confiés à l'entreprise Ancor et vérifiés par un tiers expert ont été réalisés conformément aux différents arrêtés préfectoraux pris dans le cadre de la réhabilitation du site : que les rapports du tiers expert ont été reçus le 15 septembre 2000 et les rapports finals de dépollution le 19 décembre 2000 ; attendu ainsi que la rédaction d'un procès-verbal de récolement ne dépend pas uniquement de l'achèvement des travaux de dépollution des sols ; qu'en l'espèce, les prescriptions préfectorales ont porté sur la mise en place d'une barrière hydraulique pour ne pas risquer de contaminer la nappe phréatique ; que ce type de travaux n'incombait pas à la société Ancor ; attendu que dès le dépôt des rapports finaux de dépollutions du 19 décembre 2000, la société Gaillard Rondino avait l'assurance de la bonne exécution des travaux par la société Ancor ; que ces rapports et l'intervention du tiers expert Y... de Lyon étaient suffisants pour certifier la garantie de bonne fin des travaux ; attendu que la volonté commune des parties était bien de s'assurer du paiement du solde du contrat qu'après vérification de la bonne exécution des travaux ; que cette étape est bien incluse dans l'opération de récolement de la Drire ; attendu que les mentions des dates d'août et décembre 1999 ont été inscrites en raison du déroulement prévisionnel des chantiers et qu'elles ont été fixées un mois ou deux mois après la fin prévisible du calendrier des travaux ce qui démontre que les parties n'avaient pas convenu d'attendre l'achèvement de la procédure administrative de récolement pour solder le paiement ; qu'en effet, cette procédure administrative ne pouvait être que longue ou à tout le moins supérieure aux quelques semaines prévues dans les contrats dès lors que les travaux de dépollution ne portaient pas que sur la dépollution des sols ; attendu que le tribunal de commerce en exigeant la rédaction du procès-verbal de récolement lequel n'est intervenu que le 19 septembre 2007 a ajouté une prescription à la clause contractuelle qui était claire et ne souffrait d'aucune ambiguïté dès lors que la mention de procès-verbal n'y est pas et qu'une date permettant d'apprécier l'amplitude du délai par rapport à l'achèvement des travaux y est indiquée ; attendu que l'absence de réclamation pendant plusieurs années du paiement de la retenue de garantie s'explique par la poursuite des relations commerciales entre les parties laquelle ne voulait pas se trouver obérée par ce litige ; attendu que le paiement de la retenue de garantie, soit la somme totale de 98. 084. 83 € TTC correspondant à la facture du 24 novembre 1999 de 39. 515. 78 € HT relative au contrat du 7 juillet 1998 et celui du 31 mars 2000 de 41. 814, 94 € HT concernant le contrat du 12 mars 1999 n'est intervenu que le 8 novembre 2007 devant le juge des référés du tribunal de commerce ; attendu que les contrats prévoyant une pénalité de 0. 6 % par mois de retard, la société Ancor est fondée à appliquer cette pénalité de retard et le jugement du tribunal de commerce sera donc infirmé ; attendu que le point de départ de la pénalité ne peut être les dates contractuelles dès lors que l'avancement des travaux a subi un décalage ; que les rapports finaux de dépollution étant intervenus en décembre 2000 eu égard à la lettre de Monsieur X...susvisée, après les rapports de la société Ancor de février 2000 et septembre 2000, le point de départ des pénalités de retard doit être fixé à janvier 2001 ; que la pénalité de retard s'élève pour le contrat du 7 juillet 1998 à 39. 515, 78 € X 0, 6 % X 83 mois = 19. 678, 86 € HT soit 23. 535, 92 € TTC et pour le contrat du 12 mars 1999 à 41. 814, 94 € X 0, 6 % X 83 mois = 20. 823, 84 € HT soit 24. 905, 31 € TTC ; attendu que la société Gaillard Rondino sera condamnée au paiement de ces sommes » (arrêt p. 4-6) ; 1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents de la cause, ni au premier chef les conventions légalement formées tenant lieu de loi aux parties ; que le contrat conclu entre les parties le 7 juillet 1998 stipulait que la retenue de garantie, correspondant à 10 % du prix du marché, « sera versée lors de l'opération de récolement effectuée par la DRIRE » ; que les parties avaient ainsi clairement et sans équivoque exprimé leur volonté de subordonner le paiement des retenues de garantie à la délivrance par l'administration du procès-verbal de récolement constatant la conformité des travaux de remise en état du site d'une installation classée, laquelle remise en état réclamée par l'administration à la société Gaillard Rondino constituait précisément la prestation sollicitée par cette dernière de la société Ancor ; qu'en énonçant pourtant que la volonté commune des parties était de s'assurer du paiement du solde du contrat après vérification de la bonne exécution des travaux, ce qui résultait du dépôt des rapports finaux de dépollution du 19 décembre 2000, que les parties n'étaient pas convenues d'attendre l'achèvement de la procédure administrative et l'établissement du procès-verbal de récolement, et que le tribunal de commerce aurait ajouté une prescription au contrat en considérant que le paiement de la retenue de garantie était subordonnée à l'établissement du procès-verbal de récolement, qui n'aurait pas été mentionné par le contrat, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du contrat du 7 juillet 1998, et violé l'article 1134 du Code civil ; 2°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE la société Gaillard Rondino faisait valoir dans ses conclusions d'appel que par une télécopie du 17 juillet 2002, elle avait indiqué à la société Ancor que la DRIRE attendait pour établir le certificat de récolement les documents qu'elle devait adresser à M. X..., inspecteur des installations classées, que par deux télécopies des 14 et 19 février 2003 la société Ancor lui avait indiqué avoir transmis tous les éléments à M. X...et avait demandé à la société Gaillard Rondino de vérifier si l'inspecteur disposait de tous les éléments pour « délivrer le ou les certificats de récolement », et qu'enfin la société Ancor avait réclamé pour la première fois le paiement des retenues de garantie par une lettre du 16 novembre 2004, dans laquelle elle indiquait-de manière au demeurant inexacte-que le procès-verbal de récolement avait été rédigé et que rien ne faisait désormais obstacle à la levée des garanties ; qu'en énonçant pourtant que les parties n'étaient pas convenues d'attendre la fin de la procédure administrative de récolement pour solder le paiement de la retenue de garantie, sans rechercher, comme il lui était demandé, si ces correspondances échangées entre les parties ne démontraient pas précisément la volonté commune des parties de subordonner le paiement de la retenue de garantie à l'établissement du procès-verbal de récolement, justifiant de la conformité des travaux aux prescriptions de l'administration, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 3°) ALORS EN OUTRE QUE la société Gaillard Rondino invoquait encore dans ses conclusions d'appel le fait que la société Ancor écrivait dans sa lettre du 16 novembre 2004 que « l'ingénieur de l'industrie et des mines en charge de la subdivision des Ardèche de la DRIRE Rhône Alpes nous informe que le procès-verbal de récolement (…) est rédigé. (…) Plus rien ne faisant désormais obstacle à la levée des garanties établies sur nos prestations, nous vous demandons de procéder par retour au paiement des factures correspondantes... » ; qu'elle en déduisait que cette lettre démontrait que la société Ancor avait bien attendu, dans son esprit, l'établissement du procès-verbal de récolement pour réclamer le paiement des retenues de garantie, ce qui confirmait la volonté des parties de subordonner le paiement à ce procès-verbal, et démontrait que le délais de décembre 1999 n'avait été mentionné dans le contrat qu'à titre qu'indicatif, l'élément essentiel, explicitement visé dans les contrats, étant l'exécution du récolement ; qu'en retenant pourtant que la mention de la date de décembre 1999 dans le contrat démontrait que les parties n'avaient pas convenu d'attendre l'achèvement de la procédure administrative de récolement pour solder le paiement et que l'absence de réclamation du paiement pendant plusieurs années s'expliquait par la poursuite des relations commerciales, sans répondre à ce chef déterminant des conclusions d'appel de la société Gaillard Rondino, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE le juge ne peut accueillir ou rejeter les prétentions d'une partie sans examiner l'ensemble des éléments de preuve qu'elle a fournis à l'appui de ces prétentions ; qu'en l'espèce, en statuant comme elle l'a fait, sans à aucun moment examiner la lettre du 16 novembre 2004 de la société Ancor, énonçant que « l'ingénieur de l'industrie et des mines en charge de la subdivision des Ardèche de la DRIRE Rhône Alpes nous informe que le procès-verbal de récolement (…) est rédigé. (…) Plus rien ne faisant désormais obstacle à la levée des garanties établies sur nos prestations, nous vous demandons de procéder par retour au paiement des factures correspondantes … », de laquelle s'évinçait pourtant que, pour la société Ancor elle-même, l'établissement du procès-verbal de récolement constituait bien une condition au règlement du solde du marché constitué par la retenue de garantie, la cour d'appel a violé les articles 455 du code de procédure civile et 1353 du code civil ; 5°) ALORS TRES SUBSIDIAIREMENT QUE les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; que tel n'est pas le cas du créancier qui ne réclame pas durant plusieurs années le paiement d'une somme qu'il estime pourtant lui être due, laissant ainsi s'accumuler des intérêts conventionnels de retard, pour finalement les réclamer d'un bloc au bout de plusieurs années ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Ancor n'avait pas réclamé pendant plusieurs années le paiement de la retenue de garantie litigieuse ; qu'en infligeant pourtant à l'exposante une pénalité de 0, 6 % par mois à compter du 1er janvier 2001, quand il ressortait de ses propres constatations qu'en ne réclamant pas le paiement des sommes litigieuses avant le 16 novembre 2004, soit durant 4 ans, au prétexte d'après elle de ménager ses relations commerciales avec l'exposante, avant de réclamer finalement des pénalités de retard afférentes à la période de plusieurs années au cours de laquelle elle était restée inactive, la société Ancor avait fait preuve de mauvaise foi dans l'exécution du contrat, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Gaillard Rondino à payer à la société Ancor la somme de 24. 905, 31 € TTC au titre des pénalités de retard pour le contrat du 12 mars 1999 ; AUX MOTIFS QUE « le contrat en date du 7 juillet 1998 conclu entre les parties a prévu que le chantier de dépollution du site confié à la société Ancor dans le département de l'Ardèche devait s'étaler sur 17 mois de juillet 1998 à novembre 1999 et que la facturation devait suivre l'avancement du chantier avec le paiement de 90 % du marché, soit 2. 813. 427, 13 F, avec une facturation par treizième tous les mois ; que dans le cas où la durée du chantier se trouverait modifiée du fait d'aléas exceptionnels, l'échéancier serait ajusté en conséquence ; que le solde de''10 % de 312. 603, 02 F TTC constituant la retenue de garantie sera versé lors de l'opération de récolement effectuée par la Drire, donc en décembre 1999 " ; attendu qu'un autre contrat a été conclu le 12 mars 1999 toujours pour la réhabilitation du site pour un traitement des terres contaminées par les sels hydrosolubles avec un déroulement du chantier de mars à juin 1999, le même type d'échéancier de paiement et le paiement du solde de " 10 % du marché soit 330. 791, 32 F constituant la retenue de garantie qui sera versée lors de l'opération de récolement effectuée par la Drire, donc en août 1999 par chèque bancaire " ; attendu que les deux contrats ont stipulé que tout retard de paiement donnera droit à des pénalités de retard facturées prorata temporis sur la base de 0, 6 % par mois ; attendu que les travaux réalisés par la société Ancor s'effectuent dans les conditions prescrites par l'autorité préfectorale et sous le contrôle du tiers expert, les interventions de celui-ci et de ses frais demeurant à la charge de la société Gaillard Rondino ; attendu qu'il ressort des explications par lettre du 6 août 2009 de l'ingénieur de l'industrie et des mines, Monsieur X...de la Direction régionale de l'Environnement, de l'Aménagement et du Logement de Rhône Alpes, que l'exploitant du site d'une installation classée arrêtée définitivement doit remettre le site dans un état tel qu'il ne s'y manifeste aucun des dangers ou inconvénients mentionnés à l'article 1er de la loi du 19 juillet 1976 ; que l'inspecteur des installations classées constate la conformité des travaux par un procès-verbal de récolement qu'il transmet au préfet ; qu'il n'est délivré qu'un seul procès-verbal de récolement par site à réhabiliter, après l'achèvement complet des travaux (dépollution des sols, dépollution de la nappe, réaménagement du site) imposés par les arrêtés préfectoraux ; que la législation n'a jamais prévu des procès-verbaux de récolement partiels ; attendu que Monsieur X...conclut dans son courrier que les travaux de dépollution des sols confiés à l'entreprise Ancor et vérifiés par un tiers expert ont été réalisés conformément aux différents arrêtés préfectoraux pris dans le cadre de la réhabilitation du site : que les rapports du tiers expert ont été reçus le 15 septembre 2000 et les rapports finals de dépollution le 19 décembre 2000 ; attendu ainsi que la rédaction d'un procès-verbal de récolement ne dépend pas uniquement de l'achèvement des travaux de dépollution des sols ; qu'en l'espèce, les prescriptions préfectorales ont porté sur la mise en place d'une barrière hydraulique pour ne pas risquer de contaminer la nappe phréatique ; que ce type de travaux n'incombait pas à la société Ancor ; attendu que dès le dépôt des rapports finaux de dépollutions du 19 décembre 2000, la société Gaillard Rondino avait l'assurance de la bonne exécution des travaux par la société Ancor ; que ces rapports et l'intervention du tiers expert Y... de Lyon étaient suffisants pour certifier la garantie de bonne fin des travaux ; attendu que la volonté commune des parties était bien de s'assurer du paiement du solde du contrat qu'après vérification de la bonne exécution des travaux ; que cette étape est bien incluse dans l'opération de récolement de la Drire ; attendu que les mentions des dates d'août et décembre 1999 ont été inscrites en raison du déroulement prévisionnel des chantiers et qu'elles ont été fixées un mois ou deux mois après la fin prévisible du calendrier des travaux ce qui démontre que les parties n'avaient pas convenu d'attendre l'achèvement de la procédure administrative de récolement pour solder le paiement ; qu'en effet, cette procédure administrative ne pouvait être que longue ou à tout le moins supérieure aux quelques semaines prévues dans les contrats dès lors que les travaux de dépollution ne portaient pas que sur la dépollution des sols ; attendu que le tribunal de commerce en exigeant la rédaction du procès-verbal de récolement lequel n'est intervenu que le 19 septembre 2007 a ajouté une prescription à la clause contractuelle qui était claire et ne souffrait d'aucune ambiguïté dès lors que la mention de procès-verbal n'y est pas et qu'une date permettant d'apprécier l'amplitude du délai par rapport à l'achèvement des travaux y est indiquée ; attendu que l'absence de réclamation pendant plusieurs années du paiement de la retenue de garantie s'explique par la poursuite des relations commerciales entre les parties laquelle ne voulait pas se trouver obérée par ce litige ; attendu que le paiement de la retenue de garantie, soit la somme totale de 98. 084. 83 € TTC correspondant à la facture du 24 novembre 1999 de 39. 515. 78 € HT relative au contrat du 7 juillet 1998 et celui du 31 mars 2000 de 41. 814, 94 € HT concernant le contrat du 12 mars 1999 n'est intervenu que le 8 novembre 2007 devant le juge des référés du tribunal de commerce ; attendu que les contrats prévoyant une pénalité de 0. 6 % par mois de retard, la société Ancor est fondée à appliquer cette pénalité de retard et le jugement du tribunal de commerce sera donc infirmé ; attendu que le point de départ de la pénalité ne peut être les dates contractuelles dès lors que l'avancement des travaux a subi un décalage ; que les rapports finaux de dépollution étant intervenus en décembre 2000 eu égard à la lettre de Monsieur X...susvisée, après les rapports de la société Ancor de février 2000 et septembre 2000, le point de départ des pénalités de retard doit être fixé à janvier 2001 ; que la pénalité de retard s'élève pour le contrat du 7 juillet 1998 à 39. 515, 78 € X 0, 6 % X 83 mois = 19. 678, 86 € HT soit 23. 535, 92 € TTC et pour le contrat du 12 mars 1999 à 41. 814, 94 € X 0, 6 % X 83 mois = 20. 823, 84 € HT soit 24. 905, 31 € TTC ; attendu que la société Gaillard Rondino sera condamnée au paiement de ces sommes » (arrêt p. 4-6) ; 1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents de la cause, ni au premier chef les conventions légalement formées tenant lieu de loi aux parties ; que le contrat conclu entre les parties le 12 mars 1999 stipulait que la retenue de garantie, correspondant à 10 % du prix du marché, « sera versée lors de l'opération de récolement effectuée par la DRIRE » ; que les parties avaient ainsi clairement et sans équivoque exprimé leur volonté de subordonner le paiement des retenues de garantie à la délivrance par l'administration du procès-verbal de récolement constatant la conformité des travaux de remise en état du site d'une installation classée, laquelle remise en état réclamée par l'administration à la société Gaillard Rondino constituait précisément la prestation sollicitée par cette dernière de la société Ancor ; qu'en énonçant pourtant que la volonté commune des parties était de s'assurer du paiement du solde du contrat après vérification de la bonne exécution des travaux, ce qui résultait du dépôt des rapports finaux de dépollution du 19 décembre 2000, que les parties n'étaient pas convenues d'attendre l'achèvement de la procédure administrative et l'établissement du procès-verbal de récolement, et que le tribunal de commerce aurait ajouté une prescription au contrat en considérant que le paiement de la retenue de garantie était subordonnée à l'établissement du procès-verbal de récolement, qui n'aurait pas été mentionné par le contrat, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du contrat du 12 mars 1999, et violé l'article 1134 du Code civil ; 2°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE la société Gaillard Rondino faisait valoir dans ses conclusions d'appel que par une télécopie du 17 juillet 2002, elle avait indiqué à la société Ancor que la DRIRE attendait pour établir le certificat de récolement les documents qu'elle devait adresser à M. X..., inspecteur des installations classées, que par deux télécopies des 14 et 19 février 2003 la société Ancor lui avait indiqué avoir transmis tous les éléments à M. X...et avait demandé à la société Gaillard Rondino de vérifier si l'inspecteur disposait de tous les éléments pour « délivrer le ou les certificats de récolement », et qu'enfin la société Ancor avait réclamé pour la première fois le paiement des retenues de garantie par une lettre du 16 novembre 2004, dans laquelle elle indiquait-de manière inexacte-que le procès-verbal de récolement avait été rédigé et que rien ne faisait désormais obstacle à la levée des garanties ; qu'en énonçant pourtant que les parties n'étaient pas convenues d'attendre la fin de la procédure administrative de récolement pour solder le paiement, sans rechercher, comme il lui était demandé, si ces correspondances échangées entre les parties ne démontraient pas la volonté commune des parties de subordonner le paiement de la retenue de garantie à l'établissement du procès-verbal de récolement, justifiant de la conformité des travaux aux prescriptions de l'administration, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 3°) ALORS EN OUTRE QUE la société Gaillard Rondino invoquait encore dans ses conclusions d'appel le fait que la société Ancor écrivait dans sa lettre du 16 novembre 2004 que « l'ingénieur de l'industrie et des mines en charge de la subdivision des Ardèche de la DRIRE Rhône Alpes nous informe que le procès-verbal de récolement (…) est rédigé. (…) Plus rien ne faisant désormais obstacle à la levée des garanties établies sur nos prestations, nous vous demandons de procéder par retour au paiement des factures correspondantes … » ; qu'elle en déduisait que cette lettre démontrait que la société Ancor avait bien attendu, dans son esprit, l'établissement du procès-verbal de récolement pour réclamer le paiement des retenues de garantie, ce qui confirmait la volonté des parties de subordonner le paiement à ce procès-verbal, et démontrait que le délai d'août 1999 n'avait été mentionné dans le contrat qu'à titre qu'indicatif, l'élément essentiel, explicitement visé dans le contrat, étant l'exécution du récolement ; qu'en retenant pourtant que la mention de la date d'août 1999 dans le contrat démontrait que les parties n'avaient pas convenu d'attendre l'achèvement de la procédure administrative de récolement pour solder le paiement et que l'absence de réclamation du paiement pendant plusieurs années s'expliquait par la poursuite des relations commerciales, sans répondre à ce chef déterminant des conclusions d'appel de la société Gaillard Rondino, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE le juge ne peut accueillir ou rejeter les prétentions d'une partie sans examiner l'ensemble des éléments de preuve qu'elle a fournis à l'appui de ces prétentions ; qu'en l'espèce, en statuant comme elle l'a fait, sans à aucun moment examiner la lettre du 16 novembre 2004 de la société Ancor, énonçant que « l'ingénieur de l'industrie et des mines en charge de la subdivision des Ardèche de la DRIRE Rhône Alpes nous informe que le procès-verbal de récolement (…) est rédigé. (…) Plus rien ne faisant désormais obstacle à la levée des garanties établies sur nos prestations, nous vous demandons de procéder par retour au paiement des factures correspondantes … », de laquelle s'évinçait pourtant que, pour la société Ancor elle-même, l'établissement du procès-verbal de récolement constituait bien une condition au règlement du solde du marché constitué par la retenue de garantie, la cour d'appel a violé les articles 455 du code de procédure civile et 1353 du code civil ; 5°) ALORS TRES SUBSIDIAIREMENT QUE les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; que tel n'est pas le cas du créancier qui ne réclame pas durant plusieurs années le paiement d'une somme qu'il estime pourtant lui être due, laissant ainsi s'accumuler des intérêts conventionnels de retard, pour finalement les réclamer d'un bloc au bout de plusieurs années ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Ancor n'avait pas réclamé pendant plusieurs années le paiement de la retenue de garantie litigieuse ; qu'en infligeant pourtant à l'exposante une pénalité de 0, 6 % par mois à compter du 1er janvier 2001, quand il ressortait de ses propres constatations qu'en ne réclamant pas le paiement des sommes litigieuses avant le 16 novembre 2004, soit durant 4 ans, au prétexte d'après elle de ménager ses relations commerciales avec l'exposante, avant de réclamer finalement des pénalités de retard afférentes à la période de plusieurs années au cours de laquelle elle était restée inactive, la société Ancor avait fait preuve de mauvaise foi dans l'exécution du contrat, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.