Cour de cassation, 27 mars 2019. 17-25.804

CIV. 1 FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 mars 2019 Rejet non spécialement motivé Mme BATUT, président Décision n° 10200 F Pourvoi n° Z 17-25.804 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Banque Delubac et cie, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 16 juin 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 6), dans le litige l'opposant à M. M... S..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 19 février 2019, où étaient présents : Mme Batut, président, M. Avel, conseiller rapporteur, M. Girardet, conseiller, Mme Randouin, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Ortscheidt, avocat de la société Banque Delubac et cie, de la SCP Yves et Blaise Capron, avocat de M. S... ; Sur le rapport de M. Avel, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Banque Delubac et cie aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. S... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Banque Delubac et cie. Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir déclaré l'action de la Banque Delubac mal fondée et de l'avoir déboutée de ses demandes tendant à voir Monsieur S... condamné à lui payer la somme de 119.600 euros correspondant à ses honoraires de conseil, outre les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 18 juillet 2011 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la BANQUE DELUBAC & COMPAGNIE soutient que le tribunal a justement retenu qu'une lettre d'intention avec offre d'acquisition du 21 novembre 2010 de la société DIAM INTERNATIONAL a été acceptée par Monsieur S... le 22 novembre 2010, soit avant le 31 décembre 2010, mais qu'il n'a pas tiré les conséquences de cette constatation ; qu'elle indique que sa mission ne devait pas nécessairement se poursuivre jusqu'à la réalisation de la transaction définitive, puisque l'article I-3ème tiret du mandat vise expressément comme échéance de la mission la lettre d'intention, qui a été acceptée par Monsieur S... le 22 novembre 2010 ; qu'elle rappelle que le groupe DIAM est un investisseur contacté dans le cadre du mandat, que les négociations initiées dès 2008 avec la société DIAM ont repris en octobre 2010 avec son assistance et ont été concrétisées par la lettre d'intention ; qu'elle affirme qu'elle a activement participé aux négociations relatives à la lettre d'intention, jusqu'à la signature de cette lettre et qu'elle a continué à participer à ces négociations, étant destinataire des projets d'actes et informée des dates de réunions ; qu'elle estime que dans la mesure où une transaction a été formalisée le 31 mars 2011, dans le prolongement de la lettre d'intention du 22 novembre 2010, elle est en droit de recevoir sa rémunération ; qu'elle allègue aussi que le fait que la lettre d'intention entérine la perte de contrôle du groupe par la famille S..., ce que le mandat signé le 28 mai 2008 excluait, est sans incidence, puisque Monsieur S... s'est rendu compte qu'il ne pouvait éviter cette perte de contrôle du groupe et qu'il n'a formulé aucune réserve à ce sujet au cours des négociations qui ont été reprises en octobre 2010 ; qu'en réponse, Monsieur S... fait valoir que la BANQUE DELUBAC & COMPAGNIE n'a pas accompli sa mission de réaliser les opérations juridiques prévues au mandat, dès lors qu'aucune levée de fonds en vue de l'ouverture du capital de la société XERIS à des investisseurs n'a eu lieu, de sorte que la société XERIS a été contrainte de céder deux filiales et que la famille S... a perdu le contrôle du groupe, ce qui était exclu par le contrat ; qu'il allègue aussi que la lettre d'intention ne constitue pas un contrat, mais a pour objet d'ouvrir les négociations, et que seule est intervenue la cession des titres de participation détenus par la société XERIS dans les sociétés GDP TECH et GDP TUNISIA à la date du 31 mars 2011, soit postérieurement au 31 décembre 2010, date d'expiration du mandat ; qu'il considère par ailleurs que la BANQUE DELUBAC & COMPAGNIE n'a pas participé aux négociations entre le GROUPE DIAM et lui-même, qu'elle était absente lors des réunions de négociation, ainsi que lors de la signature du protocole d'accord du 15 février 2011 et de la transaction définitive du 31 mars 2011 ; qu'il expose que les négociations ont été interrompues entre l'année 2008 et octobre 2010, que la BANQUE DELUBAC & COMPAGNIE n'a pu participer à aucune réunion de négociation pendant cette période et que les mails produits par l'appelante démontrent son absence de participation ; qu'aux termes du "mandat d'assistance et de recherche de capitaux auprès d'investisseurs financiers et /ou industriels", signé le 28 mai 2008, "il a été convenu et arrêté ce qui suit : (...) le mandant s'est rapproché du mandataire, banque spécialisée dans le conseil financier, les opérations de haut bilan et les levées de fonds, dans le but de lui confier la mission de mener à bien cette recherche de partenaires qui devra se traduire d'une part par une levée de fonds auprès d'investisseurs financiers et/ou industriels pour un montant de 2 à 2,5 ME et d'autre part par une cession partielle de la participation de la famille S... au capital du mandant pour un montant de 1,2 à 1,5 ME, sans que ces deux opérations fassent perdre le contrôle du Groupe au mandant. I- DEFINITION DE LA MISSION le mandataire sera chargé pour le compte et en association avec le mandant: - d'identifier le ou les investisseurs financiers et/ou industriels pressentis pour la levée de fonds et la cession envisagée, - de contacter le ou les investisseurs financiers et/ou industriels sélectionnés en accord avec le mandant, - de participer aux négociations en liaison avec le mandant jusqu'à la fin des négociations (lettre d'intention, protocole d'accord) ou la réalisation de la transaction définitive (versements des fonds). (...) II- OBLIGATIONS DU MANDANT ( ) III CONDITIONS D'INTERVENTION DU MANDATAIRE III-1- durée : le présent mandat est conclu pour une période se terminant le 31 décembre 2009. Il pourra être renouvelé d'un commun accord. Dans le cas où une ou plusieurs négociations entreprises avec un ou plusieurs investisseurs financiers et /ou industriels potentiels contactés dans le cadre du mandat, aboutiraient dans les 12 mois suivant l'expiration de celui-ci, la commission prévue au paragraphe III.3. serait intégralement due. 111-2- exclusivité: Pendant la durée de validité du mandat, le mandant s'interdit de confier à quiconque une mission de même nature que celle qui fait l'objet du présent mandat. III.3- rémunération du mandataire: Le mandataire percevra: a) en cas de transaction, et en ce cas seulement, quelle que soit la forme de cette transaction (augmentation de capital, émission d'emprunts, obligations convertibles, apports en comptes courants, cessions d'action ou de droits, ...), des honoraires de conseil fixés à 4% hors taxes du montant des cessions et apports de toute nature. (...). b) par ailleurs, le mandant a informé le mandataire qu'il était en contact avec deux groupes d'investisseurs potentiels: le GROUPE MEDIA 6 le GROUPE DIAM. Il est entendu entre le mandant et le mandataire que ce dernier prendra en charge les négociations avec ces deux investisseurs. Toutefois, en cas de transaction avec un de ces deux investisseurs, le mandant s'engage à verser au mandataire des honoraires de conseil ramenés à 2,5% hors taxes du montant des cessions et apports de toute nature" ; Qu'il est établi que le 22 novembre 2010, Monsieur S..., président de la société AXIS/GDP, a accepté la lettre d'intention du 21 novembre 2010 de la société DIAM INTERNATIONAL, prévoyant la cession de 100% des titres des sociétés AXIS TUNISIE (GDP) et AXIS FRANCE (LORRIS) au prix total de 4 000 000 euros ; que le 15 février 2011, un protocole d'accord a été signé entre la société XERIS et la société DIAM INTERNATIONAL, aux termes duquel la société XERIS s'est engagée à céder l'intégralité des titres des sociétés GDP TECII et GDP TUNIS1A au prix global de 4 000 000 euros et que cette cession a été réalisée le 31 mars 2011 ; qu'il ressort notamment de la lettre d'intention signée le 21 décembre 2010, que "DIAM entend mener des négociations sur la base d'une exclusivité" et que "si cette LOI correspond aux attentes du vendeur, le vendeur s'engage à stopper ou n'avoir aucune autre négociation en parallèle et ce pendant la période nécessaire à l'aboutissement de la négociation avec DIAM" ; que cette lettre d'intention contient également une "condition de closing" selon laquelle "toute décision définitive engageant Diam envers la société Axis ou Xeris ou M... S... est soumise à un accord préalable de DIAM et de H.I.G. CAPITAL à travers leur instance légale après avoir été réalisé et mis en oeuvre les "due diligence". Cette offre ne sera donc définitive qu'après accord du Board de DIAM, ainsi que du comité d'investissement de H.I.G. CAPITAL" ; que cette lettre d'intention ne constitue manifestement pas l'aboutissement d'une négociation, mais une entrée en négociation entre les parties ; que le mandat a été conclu pour une période s'achevant le 31 décembre 2009 et qu'il était prévu que la commission de la BANQUE DELUBAC & COMPAGNIE était également due si une négociation avec un investisseur contacté dans le cadre du mandat aboutissait dans les douze mois suivant l'expiration du mandat ; qu'en l'espèce la lettre d'intention a été signée le 22 novembre 2010, soit bien après le terme du mandat expirant le 31 décembre 2009; que la négociation a abouti à un accord avec la société DIAM, contactée dans le cadre du mandat, à la date du 15 février 2011, soit postérieurement au délai de douze mois à compter de l'expiration du mandat ; qu'en conséquence la BANQUE DELUBAC & COMPAGNIE est mal fondée à prétendre avoir rempli sa mission dans les délais contractuellement fixés ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE l'article 1134 du code civil dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise ; qu'en outre, le même article dispose qu'elles doivent être exécutées de bonne foi ; qu'en l'espèce, le mandat d'assistance et de recherche de capitaux auprès d'investisseurs financiers et/ou industriels signé le 28 mai 2008 par M... S..., en son nom personnel et porte-fort des autres actionnaires de la S.A. XERIS, mandant, et la BANQUE DELUBAC & Cie, mandataire, s'achevait le 31 décembre 2009 ; que toute négociation aboutissant dans les douze mois suivant l'expiration du mandat donnait droit à la rémunération contractuellement prévue ; que cette rémunération du mandataire avait été fixée à 4% hors taxe du montant des cessions et apports de toute nature, et/ou de 2,5% hors taxe du montant d'une transaction conclue avec le GROUPE MEDIA 6 et/ou le GROUPE D1AM ; que dans le cadre de sa mission, la BANQUE DELUBAC & Cie devait 1) identifier le ou les investisseurs financiers et/ou industriels pressentis pour la levée de fonds et la cession envisagée, 2) contacter le ou les investisseurs financiers et/ou industriels sélectionnés en accord avec le mandant, 3) participer aux négociations en liaison avec le mandant jusqu'à la fin de ces négociations (lettre d'intention, protocole d'accord) ou la réalisation de la transaction définitive (versement des fonds) ; que le 31 mars 2011, une cession des titres détenus par la société XERIS dans le capital social de GDP TECH et GDP TUNISIA ; que la lettre d'intention a été signée par la société DIAM INTERNATIONAL le 21 novembre 2010 ; que M... S..., ès qualités de président de la société AXIS, au titre de la seule cession des titres de participation GDP TECH et GDP TUNISIA, a accepté cette offre d'acquisition le 22 novembre 2010 ; qu'ainsi, une transaction s'est bien traduite par une lettre d'intention le 22 novembre 2010 ; que pour autant, les clauses du mandat, s'achevant au 31 décembre 2009 et n'ayant prévu une prolongation de ses effets au 31 décembre 2010 qu'en cas de conclusion d'une transaction (page 3 du mandat), supposent que la négociation ait commencée avant le 31 décembre 2009 ; qu'en outre, la banque qui devait participer à toute la phase de négociation incluant, selon les termes du contrat, la lettre d'intention et le protocole d'accord (page 3 du mandat), ou même jusqu'à la cession elle-même, ne justifie pas seulement être intervenue à la négociation de la lettre d'offre d'intention et moins encore jusqu'à la fin des négociations, les pièces n° 12 à 20, et 24 à 27 (courriels) étant manifestement insuffisantes pour rapporter la preuve d'une intervention matérielle et effective du mandataire (la banque semblant avoir d'ailleurs reçue plus de courriels qu'elle n'en a adressés) ; qu'en tout état de cause, la négociation n'a été terminée qu'en février 2011, soit postérieurement au 31 décembre 2010 ; qu'en effet, la lettre d'offre d'intention comprenait une « condition de closing » (n° 9) stipulant que « toute décision définitive engageant DIAM envers la société AXIS ou XERIS ou M... S... est soumise à un accord préalable de DIAM et de H.I.G. CAPITAL à travers leur instance légale après avoir réalisé et mis en oeuvre « due diligence ». Cette offre ne sera donc définitive qu'après accord du Board de DIAM ainsi que du comité d'investissement de H.I.G. CAPITAL» ; qu'une autre clause de la lettre d'intention (n° 7) qui stipulait que DIAM entendait mener des négociations sur la base d'une exclusivité « pendant la période nécessaire à l'aboutissement de la négociation avec DIAM » à compter de la signature de la lettre d'intention jusqu'au 28 février 2011 ; que jusqu'à cette dernière date, les parties s'engageaient à mettre en oeuvre les audits et actions nécessaires à la négociation « pour aller très vite » ; que l'accord a été ainsi conclu le 15 février 2011 ; que la cession d'actions est intervenue le 31 mars 2011 ; que la lettre d'offre d'intention est donc insuffisante pour affirmer que la négociation avait abouti à la date de sa signature dès lors d'une part que la lettre d'intention prévoit un délai de négociation supposant des opérations techniques avant soumission du projet aux instances dirigeantes des sociétés en cause avant la conclusion définitive d'un accord et d'autre part que le mandat prévoit lui-même la lettre d'intention et le protocole d'accord comme étant les éléments définissant les négociations auxquelles devait prendre part le mandataire ; 1°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en jugeant que la lettre d'intention du 21 décembre 2010 « ne constitue manifestement pas l'aboutissement d'une négociation, mais une entrée en négociation entre les parties », alors que le contrat de mandat d'assistance et de recherche de capitaux du 28 mai 2008 stipulait expressément que le mandataire était tenu « jusqu'à la fin des négociations (lettre d'intention, protocole d'accord) », de sorte qu'une lettre d'intention marquait la fin des négociations, la cour d'appel a dénaturé le contrat d'assistance et de recherche de capitaux du 28 mai 2008, en violation de son obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; 2°) ALORS QUE le juge est tenu de respecter la convention des parties ; que le contrat d'assistance et de recherche de capitaux du 28 mai 2008 stipulait que « le mandataire sera chargé pour le compte et en association avec le mandant ( ) de participer aux négociations en liaison avec le mandant jusqu'à la fin des négociations (lettre d'intention, protocole d'accord) ou la réalisation de la transaction définitive (versements des fonds) » (article I), que « dans le cas où une ou plusieurs négociations entreprises avec un ou plusieurs investisseurs financiers et /ou industriels potentiels contactés dans le cadre du mandat, aboutiraient dans les 12 mois suivant l'expiration de celui-ci [à intervenir le 31 décembre 2009], la commission prévue au paragraphe III.3. serait intégralement due » (article III.1) et qu'en « cas de transaction avec un de ces deux investisseurs [le GROUPE MEDIA 6 le GROUPE DIAM], le mandant s'engage à verser au mandataire des honoraires de conseil ramenés à 2,5% hors taxes du montant des cessions et apports de toute nature » (article III.3) ; qu'il s'en déduisait que la rémunération contractuellement prévue était due à la condition que les négociations aboutissent avant le 31 décembre 2010 (article III.1), notamment par le biais d'une lettre d'intention ou d'un protocole d'accord (article I), et qu'elles donnent lieu à la conclusion d'une transaction définitive (article III.3), laquelle n'était enfermée dans aucun délai ; qu'en jugeant néanmoins que la Banque Delubac est mal fondée à prétendre avoir rempli sa mission dans les délais contractuellement fixés, motif pris que « la lettre d'intention a été signée le 22 novembre 2010, soit bien après le terme du mandat expirant le 31 décembre 2009; que la négociation a abouti à un accord avec la société DIAM, contactée dans le cadre du mandat, à la date du 15 février 2011, soit postérieurement au délai de douze mois à compter de l'expiration du mandat », la cour d'appel a méconnu la loi des parties, en violation de l'article 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, applicable à l'espèce ; 3°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que la Banque Delubac soutenait, dans ses dernières conclusions, qu'elle avait « activement participé aux négociations relatives à la lettre d'intention et [que] ses recommandations ont porté leurs fruits, permettant d'aboutir à une offre d'acquisition du groupe Diam accepté par Monsieur S..., le 22 novembre 2010 (pièces n° 14 à 21). Que la réalisation du mandat n'est pas subordonnée à un volume d'interventions comme ont cru devoir le suggérer les premiers juges aux termes de la décision entreprise. Que les éléments communiqués, et notamment les échanges de mails confirment l'intervention de la Banque Delubac dans la formalisation des accords ainsi que sa participation aux réunions lorsque sa présence était nécessaire et souhaités par son mandant, Monsieur S... » (dernières conclusions d'appel de l'exposante, p. 16) ; qu'en retenant, par motifs éventuellement adoptés, que la banque « ne justifie pas seulement être intervenue à la négociation de la lettre d'offre d'intention et moins encore jusqu'à la fin des négociations, les pièces n° 12 à 20, et 24 à 27 (courriels) étant manifestement insuffisantes pour rapporter la preuve d'une intervention matérielle et effective du mandataire (la banque semblant avoir d'ailleurs reçu plus de courriels qu'elle n'en a adressés) », sans répondre aux conclusions de l'exposante faisant valoir que ses interventions, prouvées par les échanges de mails, et sa participation aux réunions avaient permis d'aboutir à la formalisation de l'offre d'acquisition émise par le groupe Diam, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; ET AUX MOTIFS PROPRES QUE la BANQUE DELUBAC & COMPAGNIE reconnaît dans ses écritures que la lettre d'intention entérine la perte de contrôle du groupe par la famille S..., ce qui était expressément exclu par le mandat signé le 28 mai 2008 ; que le fait que la condition relative à l'absence de perte de contrôle du groupe par la famille S... a été abandonnée dans le second mandat du 29 juin 2010, est sans incidence en l'espèce, dès lors que la BANQUE DELUBAC & COMPAGNIE ne se prévaut pas de ce second mandat et que les termes du premier mandat du 28 mai 2008 n'ont pas fait l'objet d'un avenant ou d'une modification ; que dans ces conditions la BANQUE DELUBAC & COMPAGNIE ne justifie pas avoir rempli sa mission dans les termes du mandat confié ; qu'en conséquence c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande en paiement de la BANQUE DELUBAC & COMPAGNIE au titre des honoraires dus en vertu du mandat du 28 mai 2008 et que le jugement doit être confirmé de ce chef ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'au surplus, la lettre d'intention entérine la perte de contrôle du groupe par la famille S..., ce que le mandat signé le 28 mai 2008 excluait ; que seul un nouveau mandat signé le 29 juin 2010 a ajouté cette possibilité dans la mission de la banque, lequel nouveau mandat n'est pas invoqué au fondement de l'action de la banque ; que le mandat du 28 mai 2008 ne prévoit la prolongation du délai qu'en cas d'aboutissement d'une ou plusieurs négociations entreprises « dans le cadre du présent mandat » (page 3 du mandat) ; que le mandat du 29 juin 2010 détermine les termes constitutifs d'une négociation (lettre d'intention, protocole d'accord) dans les mêmes termes (page 2 du nouveau mandat) que le mandat de 2008 sans en proroger le terme au-delà du 31 décembre 2010 ; qu'ainsi, même au titre de ce nouveau mandat, la négociation ne pourrait être considérée comme achevée en 2010 ; qu'en conséquence, la demande en paiement de la BANQUE DELUBAC & Cie doit être rejetée ; 4°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que la Banque Delubac soutenait non seulement que la condition tenant à l'absence de perte de contrôle de la famille S... avait été abandonnée dans le second mandat du 29 juin 2010, mais aussi que « Monsieur S... s'est rendu compte qu'il ne pouvait pas éviter la perte du contrôle du Groupe et n'a d'ailleurs formulé aucune réserve à ce sujet au cours des négociations qui ont repris en octobre 2010, sans adresser la moindre mise en garde à la Banque Delubac » (dernières conclusions d'appel de l'exposante, p. 18) ; qu'en jugeant néanmoins que « le fait que la condition relative à l'absence de perte de contrôle du groupe par la famille S... a été abandonnée dans le second mandat du 29 juin 2010, est sans incidence en l'espèce, dès lors que la Banque Delubac & Compagnie ne se prévaut pas de ce second mandat et que les termes du premier mandat du 28 mai 2008 n'ont pas fait l'objet d'un avenant ou d'une modification », sans répondre aux conclusions de l'exposante dont il résultait que Monsieur S... avait renoncé à la condition stipulée au contrat, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, en violation de l'article 455 du code de procédure civile. Le greffier de chambre