Cour de cassation, 13 avril 2010. 09-11.487

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen : Vu les articles 122 et 123 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie, ensemble les articles 73 et 74 du même code ; Attendu que, selon l'arrêt attaqué, sur déclaration de cessation des paiements de M. X..., gérant de la société Genpar, le tribunal a, le 4 avril 2001, mis en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire, le 16 mai 2001, M. Y... étant désigné liquidateur ; que, par requête du 13 mai 2004, M. Y..., ès qualités, a saisi le tribunal pour voir prononcer la liquidation judiciaire personnelle de M. X..., et subsidiairement, obtenir sa condamnation à supporter la totalité du passif de la société Genpar et voir porter à dix ans la mesure de faillite personnelle déjà prononcée à son encontre pour une durée de cinq ans dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société Seg, dont il était également gérant ; que M. X... a notamment opposé la nullité de cette requête ; Attendu que pour rejeter la fin de non-recevoir invoquée par M. X... tirée de la prescription triennale prévue par l'article L. 624-3 précité, l'arrêt retient qu'elle constitue une exception de procédure qui est irrecevable pour ne pas avoir été soulevée avant toute défense au fond ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le moyen invoqué par M. X... constituait non une exception de procédure, mais une fin de non-recevoir susceptible d'être opposée en tout état de cause, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare l'appel recevable en la forme, l'arrêt rendu le 18 septembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Nouméa ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nouméa, autrement composée ; Condamne M. Y..., ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize avril deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable le moyen invoqué par Monsieur Michel X... tiré de la prescription de l'action en comblement de passif, puis de l'avoir condamné, à ce titre, à payer à Maître Alain Pierre Y..., ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société GENPAR, la somme de 40.000.000 FCFP ; AUX MOTIFS QUE qu'en cause d'appel, Monsieur X... soulève, « in limine litis », un moyen tiré de la prescription de l'action en comblement de passif ; qu'aux termes de l'article 73 du Code de procédure civile, constitue une exception de procédure tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours ; qu'aux termes de l'article 74 du même code, les exceptions de procédure doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir ; que ce texte ajoute qu'il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public ; que cette exception de procédure, présentée pour la première fois en cause d'appel, ne peut être sérieusement habillée du qualificatif de moyen soulevé « in limine litis » ; qu'en effet, ce moyen n'a pas été présenté avant toute défense au fond ; qu'il convient en conséquence de le déclarer irrecevable ; ALORS QUE constitue une fin de non-recevoir, tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le moyen tiré de l'écoulement du délai de prescription ; que les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause ; qu'en décidant néanmoins que le moyen tiré de la prescription constituait une exception de procédure, qui devait être invoquée avant toute défense au fond, la Cour d'appel a violé les articles 122 et 123 du Code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie, ensemble les articles 73 et 74 du même code. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur Michel X... à supporter les dettes de la Société GENPAR, en liquidation judiciaire, à hauteur de 40.000.000 FCFP ; AUX MOTIFS QU'il résulte des pièces versées et des débats qu'au travers d'une société dite « holding », Monsieur Michel X... a géré plusieurs sociétés, GENFI, GENPAR, GENCO et SEG ; que cette dernière a été placée en liquidation judiciaire ; que contrairement à ce que soutient Monsieur X..., il est établi qu'en ce qui concerne la Société GENPAR, le Tribunal mixte de commerce a, dans son jugement du 4 avril 2001 prononçant l'ouverture d'une procédure simplifiée de redressement judiciaire, fixé la date de cessation des paiements au 4 octobre 1999 ; qu'il est également établi que l'état de cessation des paiements est bien antérieur à la déclaration effectuée au greffe le 30 mars 2001 et que par voie de conséquence, cette déclaration tardive doit être sanctionnée ; qu'en effet, au mois de septembre 1997, la situation d'endettement des sociétés GENPAR, GENCO et SEG était déjà préoccupante, comme cela résulte d'un courrier adressé par BANQUE PARIBAS PACIFIQUE ; qu'il en va de même en ce qui concerne la BANK OF HAWAII qui, vers la fin de l'année 1998, a dénoncé ses concours et les a transmis à son service contentieux ; que le mandataire liquidateur soutient, sans être contesté, que les états financiers de la Société GENPAR démontrent l'existence de dettes fiscales, de dettes sociales représentant plusieurs trimestres de cotisations impayées, ainsi que des pénalités de retard et des contraintes ; qu'il résulte des déclarations de créances versées au dossier, que les difficultés rencontrées par la Société GENPAR sont anciennes puisqu'elle a laissé impayées : - des cotisations de la CAFAT depuis le second trimestre 1995, - des cotisations de la CRE depuis 1999 jusqu'au second trimestre 2001, - des créances de la Trésorerie de la Province Sud depuis 1998, - des créances de loyer et des frais d'électricité de 1999 à 2001 ; qu'au vu de ces éléments, c'est par des motifs pertinents, que la Cour entend adopter, que le premier juge a exactement retenu que les pièces produites dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire font apparaître une insuffisance d'actif certaine, les créances déclarées s'élevant à 99.255.190 FCFP et les actifs recouvrés à 1.695.203 FCFP ; que l'insuffisance d'actif est caractérisée, même si elle n'a pas été chiffrée de manière précise (NB : sur ce point, le mandataire liquidateur a précisé en cause d'appel que l'état des créances déclarées, établi à la date du 13 janvier 2006, totalise une somme de 78.735.159 FCFP à comparer avec le montant des actifs réalisés ; que cette insuffisance d'actif a pour origine des fautes de gestion commises par Monsieur Michel X..., que l'importance du passif, notamment eu égard au capital social de l'entreprise, trouve son origine dans la continuation d'une activité à l'évidence structurellement déficitaire qui a amené le gérant à omettre le règlement de cotisations sociales, d'impôts et de factures à compter de l'année 1995 ; que l'absence de paiement des cotisations sociales durant plusieurs années caractérise une poursuite d'activité abusive qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements en accumulant un passif croissant ; que pendant ce temps, Monsieur X... a continué à bénéficier de sa situation de gérant et à percevoir une rémunération mensuelle de la Société GENPAR ; qu'en outre, il faisait rémunérer par la Société GENPAR une Société GENFI, dont il était également le gérant , qu'il a ainsi poursuivi une exploitation déficitaire dans un but personnel ; qu'au vu de ces conditions, il a condamné Monsieur Michel X... à supporter les dettes de la Société GENPAR à hauteur de 40.000.000 FCFP ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur ce point ; 1°) ALORS QUE la date de cessation des paiements fixée provisoirement par le jugement d'ouverture de la procédure collective ne lie pas le juge qui statue sur une action en complément de passif dirigée contre un dirigeant social ; qu'en décidant néanmoins que le jugement ayant ouvert la procédure de redressement judiciaire ayant fixé la date de cessation des paiements au 4 octobre 1999, cette date devait être retenue pour déterminer si Monsieur X... avait ou non déclaré la cessation des paiements dans le délai imparti, la Cour d'appel a violé les articles L 624-3 et L 621-1 du Code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, et L 621-7 du même code, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 ; 2°) ALORS QUE l'état de cessation des paiements est défini comme l'impossibilité, pour le débiteur, de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; qu'en se bornant à affirmer, pour décider que Monsieur X... avait commis une faute en s'abstenant de procéder à la déclaration de cessation des paiements de la Société GENPAR, que plus de quinze jours avant la déclaration de cessation des paiements, la Société GENPAR était en état de cessation des paiements, que sa situation d'endettement était préoccupante et qu'il existait une insuffisance d'actif, sans constater qu'à cette même période, le passif exigible de la Société GENPAR était supérieur à son actif disponible, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 621-1 et L 624-3 du Code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; 3°) ALORS QU'en se bornant, pour décider que Monsieur X... avait commis une faute de gestion ayant contribué à une insuffisance d'actif de la Société GENPAR, à affirmer qu'il avait poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, « une activité à l'évidence structurellement déficitaire », sans relever aucun élément pouvant permettre d'établir que les recettes de la Société GENPAR étaient systématiquement inférieures aux charges qu'elle supportait, la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 624-3 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprise. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir porté à dix ans la mesure de la faillite personnelle déjà prononcée à l'encontre de Monsieur Michel X... pour une durée de cinq ans dans le cadre de la liquidation judiciaire de la Société SEG, laquelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique ; AUX MOTIFS QU'il résulte des pièces versées et des débats qu'au travers d'une société dite « holding », Monsieur Michel X... a géré plusieurs sociétés, GENFI, GENPAR, GENCO et SEG ; que cette dernière a été placée en liquidation judiciaire ; que contrairement à ce que soutient Monsieur X..., il est établi qu'en ce qui concerne la Société GENPAR, le Tribunal Mixte de Commerce a, dans son jugement du 4 avril 2001 prononçant l'ouverture d'une procédure simplifiée de redressement judiciaire, fixé la date de cessation des paiements au 4 octobre 1999 ; qu'il est également établi que l'état de cessation des paiements est bien antérieur à la déclaration effectuée au greffe le 30 mars 2001 et que par voie de conséquence, cette déclaration tardive doit être sanctionnée ; qu'en effet, au mois de septembre 1997, la situation d'endettement des sociétés GENPAR, GENCO et SEG était déjà préoccupante, comme cela résulte d'un courrier adressé par BANQUE PARIBAS PACIFIQUE ; qu'il en va de même en ce qui concerne la BANK OF HAWAII qui, vers la fin de l'année 1998, a dénoncé ses concours et les a transmis à son service contentieux ; que le mandataire liquidateur soutient, sans être contesté, que les états financiers de la Société GENPAR démontrent l'existence de dettes fiscales, de dettes sociales représentant plusieurs trimestres de cotisations impayées, ainsi que des pénalités de retard et des contraintes ; qu'il résulte des déclarations de créances versées au dossier, que les difficultés rencontrées par la Société GENPAR sont anciennes puisqu'elle a laissé impayées : - des cotisations de la CAFAT depuis le second trimestre 1995, - des cotisations de la CRE depuis 1999 jusqu'au second trimestre 2001, - des créances de la Trésorerie de la Province Sud depuis 1998, - des créances de loyer et des frais d'électricité de 1999 à 2001 ; qu'au vu de ces éléments, c'est par des motifs pertinents, que la Cour entend adopter, que le premier juge a exactement retenu que les pièces produites dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire font apparaître une insuffisance d'actif certaine, les créances déclarées s'élevant à 99.255.190 FCFP et les actifs recouvrés à 1.695.203 FCFP ; que l'insuffisance d'actif est caractérisée, même si elle n'a pas été chiffrée de manière précise (NB : sur ce point, le mandataire liquidateur a précisé en cause d'appel que l'état des créances déclarées, établi à la date du 13 janvier 2006, totalise une somme de 78.735.159 FCFP à comparer avec le montant des actifs réalisés ; que cette insuffisance d'actif a pour origine des fautes de gestion commises par Monsieur Michel X..., que l'importance du passif, notamment eu égard au capital social de l'entreprise, trouve son origine dans la continuation d'une activité à l'évidence structurellement déficitaire qui a amené le gérant à omettre le règlement de cotisations sociales, d'impôts et de factures à compter de l'année 1995 ; que l'absence de paiement des cotisations sociales durant plusieurs années caractérise une poursuite d'activité abusive qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements en accumulant un passif croissant ; que pendant ce temps, Monsieur X... a continué à bénéficier de sa situation de gérant et à percevoir une rémunération mensuelle de la Société GENPAR ; qu'en outre, il faisait rémunérer par la Société GENPAR une Société GENFI, dont il était également le gérant , qu'il a ainsi poursuivi une exploitation déficitaire dans un but personnel ; qu'au vu de ces conditions, il a condamné Monsieur Michel X... à supporter les dettes de la Société GENPAR à hauteur de 40.000.000 FCFP ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur ce point ; ET AUX MOTIFS QUE c'est par des motifs pertinents que la Cour entend adopter que le premier juge a exactement retenu que Monsieur Michel X... avait omis de procéder à la déclaration de cessation des paiements dans le délai de quinze jours et poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ; qu'en application de l'article L. 625-5 du Code de commerce, ces faits justifiaient des sanctions civiles à l'encontre de monsieur Michel X..., et qu'il a porté à dix ans la mesure de faillite personnelle déjà prononcée à l'encontre de celui-ci pour une durée de cinq ans dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société SEG ; 1°) ALORS QUE la date de cessation des paiements fixée provisoirement par le jugement d'ouverture de la procédure collective ne lie pas le juge qui se prononce sur l'opportunité de prononcer une mesure de faillite personnelle à l'encontre d'un dirigeant social ; qu'en décidant néanmoins que le jugement ayant ouvert la procédure de redressement judiciaire ayant fixé la date de cessation des paiements au 4 octobre 1999, cette date devait être retenue pour déterminer si Monsieur X... avait ou non déclaré la cessation des paiements dans le délai imparti, la Cour d'appel a violé les articles L 621-7, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, et L 625-5 ancien du Code de commerce ; 2°) ALORS QUE l'état de cessation des paiements est défini comme l'impossibilité, pour le débiteur, de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; qu'en se bornant à affirmer, pour décider que Monsieur X... avait commis une faute en s'abstenant de procéder à la déclaration de cessation des paiements de la Société GENPAR, que plus de quinze jours avant la déclaration de cessation des paiements, la Société GENPAR était en état de cessation des paiements, que sa situation d'endettement était préoccupante et qu'il existait une insuffisance d'actif, sans constater qu'à cette même période, le passif exigible de la Société GENPAR était supérieur à son actif disponible, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 621-1, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, et L 625-5 ancien du Code de commerce ; 3°) ALORS QU'en se bornant, pour décider que Monsieur X... avait commis une faute justifiant de prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle, à affirmer qu'il avait poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, « une activité à l'évidence structurellement déficitaire », sans relever aucun élément pouvant permettre d'établir que les recettes de la Société GENPAR étaient systématiquement inférieures aux charges qu'elle supportait, la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 625-5 ancien du Code de commerce.