Cour d'appel, 15 mai 2024. 23/00414

ARRET N° S.A.S. FCAR SAINT MAXIMIN C/ [O] copie exécutoire le 15 mai 2024 à Me LARGER- LANNELONGUE Me LUC LDS/IL/BG COUR D'APPEL D'AMIENS 5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE ARRET DU 15 MAI 2024 ************************************************************* N° RG 23/00414 - N° Portalis DBV4-V-B7H-IVAP JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE CREIL DU 16 DECEMBRE 2022 (référence dossier N° RG F21/00334) PARTIES EN CAUSE : APPELANTE S.A.S. FCAR SAINT MAXIMIN venant aux droits de la société FAAJ [Adresse 5] [Localité 3] représentée, concluant et plaidant Me Sylvie LARGER-LANNELONGUE, avocat au barreau de PARIS Représentée par Me Audrey BOUDOUX D'HAUTEFEUILLE, avocat au barreau d'AMIENS, avocat postulant ET : INTIME Monsieur [U] [O] né le 10 Juillet 1991 à [Localité 4] de nationalité Française [Adresse 1] [Localité 2] représenté, concluant et plaidant par Me Stéphanie LUC de la SELARL 2APVO, avocat au barreau de VAL D'OISE Me Arnaud LETICHE de la SELARL L.E.A.D AVOCATS, avocat au barreau de COMPIEGNE, avocat postulant DEBATS : A l'audience publique du 20 mars 2024, devant Madame Laurence de SURIREY, siégeant en vertu des articles 805 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus : - Madame Laurence de SURIREY en son rapport, - les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives. Madame Laurence de SURIREY indique que l'arrêt sera prononcé le 15 mai 2024 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Isabelle LEROY COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE : Madame Laurence de SURIREY en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de : Mme Laurence de SURIREY, présidente de chambre, Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre, Mme Eva GIUDICELLI, conseillère, qui en a délibéré conformément à la Loi. PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION : Le 15 mai 2024, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Laurence de SURIREY, Présidente de Chambre et Mme Isabelle LEROY, Greffière. * * * DECISION : M. [O], né le 10 juillet 1991, a été embauché à compter du 10 juillet 2017 dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée par la société FAAJ, aujourd'hui dénommée la société FCAR [Localité 3] (la société ou l'employeur), en qualité de vendeur automobile. La société FAAJ compte plus de 10 salariés. La convention collective applicable est celle du commerce et de la réparation de l'automobile. Par courrier du 18 décembre 2020, M. [O] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement, fixé au 4 janvier 2021. Le 8 janvier 2021, il a été licencié pour insuffisance de résultats. Contestant la légitimité de son licenciement et ne s'estimant pas rempli de ses droits au titre de l'exécution du contrat de travail, M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Creil, le 19 octobre 2021. Par jugement du 16 décembre 2022, le conseil a : - dit que le licenciement dont M. [O] avait fait l'objet de la part de la société FAAJ était dénué de cause réelle et sérieuse ; - condamné la société à payer à M. [O] : * 8 000 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; * 8 675,12 euros brut à titre de rappel pour heures supplémentaires pour la période du 11 février 2018 au 19 décembre 2020, outre la somme de 867,51 euros brut au titre des congés payés afférents ; * 1 997,83 euros brut à titre de rappel de salaire pour travail dominical, outre la somme de 199,78 euros brut au titre des congés payés afférents ; * 1 235,59 euros brut à titre de rappel sur salaire pour la période déclarée au chômage partiel (au titre des mois d'avril 2020 et novembre 2020), outre la somme de 123,56 euros brut au titre des congés payés afférents ; * 2 839,44 euros brut à titre d'indemnité compensatrice pour repos compensateur non pris, outre la somme de 283,94 euros brut au titre des congés payés afférents ; - dit que les créances indemnitaires étaient productives d'intérêts au taux légal à compter du jugement ; - dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement étaient productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation (21 octobre 2021) ; - condamné M. [O] à payer à la société la somme de 1 471,84 euros au titre de congés payés indûment perçus ; - ordonné le remboursement par la société aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [O] du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de six mois dans les conditions prévues à l'article L.1235-4 du code du travail et dit que le secrétariat greffe en application de l'article R.1235-2 du code du travail adresserait à la direction générale de Pôle emploi une copie certifiée conforme du jugement en précisant si celui-ci avait fait ou non l'objet d'un appel ; - dit que la société devrait transmettre à M. [O] dans le délai d'un mois suivant la notification de la décision les documents sociaux conformes sous astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard passé un délai d'un mois suivant la notification du jugement et dit que la formation se réservait le droit de liquider cette astreinte ; - débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires ; - condamné la société à payer à M. [O] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire sous réserve des dispositions des articles R.1454-14 et 15 du code du travail selon laquelle la condamnation de l'employeur au paiement des sommes visées par les articles R.1454-14 et 15 du code du travail est exécutoire de plein droit dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire dans les conditions prévues par l'article R.1454-28 ; - fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 2 410,02 euros brut ; -condamné la société Faaj aux dépens. La société FCAR [Localité 3], venant aux droits de la société FAAJ, qui est régulièrement appelante de ce jugement, par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 10 octobre 2023, demande à la cour de : - infirmer le jugement sauf en en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes d'indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale de travail, de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire, et de remboursement des notes de frais pour les mois de janvier et février 2021, et en ce qu'il a condamné M. [O] à lui payer 1 471,84 euros au titre de congés payés indûment perçus ; Statuant à nouveau, - débouter M. [O] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; - fixer la moyenne du salaire à la somme de 2 243,29 euros ; - dire que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse ; - dire que M. [O] n'apporte pas d'éléments pour justifier de l'accomplissement des heures supplémentaires alléguées, ni des repos compensateurs dont il aurait été privé, ni des dimanches travaillés ; - condamner M. [O] à lui payer la somme de 1 471,84 euros au titre de congés payés indûment perçus ; Subsidiairement, - dire que les condamnations éventuelles doivent être prononcées en brut et non en net   ; - dans l'hypothèse d'une condamnation au titre de l'article L.1235-3 du code du travail, limiter la condamnation à trois mois de salaire, soit 6 729,87 euros et subsidiairement confirmer partiellement le jugement en ce qu'il a réduit la demande d'indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 8 000 euros brut ; - confirmer partiellement le jugement en ce qu'il a réduit la demande d'indemnité au titre des périodes d'activité partielle à la somme de 1 235,59 euros brut et rejeté la demande de M. [O] de remboursement de notes de frais pour les mois de janvier et février 2021 soit 230,10 euros ; - condamner M. [O] aux entiers dépens de première instance et d'appel et à 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. M. [O], par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 10 octobre 2023, demande à la cour de : - confirmer le jugement sauf en ce qu'il a fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 2 410,02 euros, limité les condamnations de l'employeur à 8 000 euros brut d'indemnité de licenciement et à 1 235,59 euros le rappel de salaire pour les périodes d'activité partielle, outre 123,56 euros de congés payés afférents, et en ce qu'il l'a débouté de ses demandes au titre du travail dissimulé, des frais exposés pour les mois de janvier et février 2021, des dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale de travail hebdomadaire et du repos hebdomadaire ; Statuant à nouveau, - fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 2 243,29 euros brut ; - condamner la société à lui payer : - 8 973,16 euros au titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 2 455,64 euros à titre de rappel de salaire des périodes d'activité partielles ; - 245,56 euros au titre des congés payés sur rappel de salaire durant l 'activité partielle ; - 230,10 euros à titre de rappel des notes de frais de janvier et février 2021 ; - 13 459,74 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; - 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale de travail hebdomadaire ; - 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire ; - 3 000 euros au titre de l 'article 700 du code de procédure civile. Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leur argumentation. MOTIFS : 1/ Sur l'exécution du contrat de travail 1.1/ Sur l'activité partielle M. [O] expose qu'en dépit des mesures de chômage partiel mises en 'uvre par l'employeur pour certaines périodes déterminées en 2020 et 2021, il a poursuivi son activité professionnelle par la livraison de véhicules et le montage de propositions commerciales pour lesquelles il transmettait des comptes rendus à la direction. Il sollicite le paiement des sommes qu'il considère injustement retenues. La société réplique qu'à l'exception d'un déplacement ponctuel le 30 avril 2020, aucune des pièces citées n'établit la présence du salarié sur le site qui justifierait la cessation de son chômage partiel. Elle précise que les bulletins de paie des mois d'avril, mai et novembre 2020 démontrent que le salarié a perçu son salaire mensuel, une partie des heures supplémentaires structurelles et une indemnité d'activité partielle. Sur ce, Les I et II de l'article L.5122-1 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018, prévoient que les salariés sont placés en position d'activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l'autorité administrative, s'ils subissent une perte de rémunération imputable : -soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d'établissement ; -soit à la réduction de l'horaire de travail pratiqué dans l'établissement ou partie d'établissement en deçà de la durée légale de travail. En cas de réduction collective de l'horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d'activité partielle individuellement et alternativement. Les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, correspondant à une part de leur rémunération antérieure dont le pourcentage est fixé par décret en Conseil d'Etat. L'employeur perçoit une allocation financée conjointement par l'Etat et l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage. Une convention conclue entre l'Etat et cet organisme détermine les modalités de financement de cette allocation. Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité. En l'espèce, il est acquis que dans le contexte des mesures d'urgence liées à l'épidémie de Covid-19, la société a suspendu le contrat de travail de M. [O] en le plaçant sous le régime de l'activité partielle du 1er avril au 11 mai 2020, du 1er au 30 novembre 2020, et du 9 janvier 2021 au 9 février 2021. La lecture des bulletins de salaire pour ces périodes permet d'établir que les absences déduites du salaire pour activité partielle couvrent le nombre d'heures contractuellement prévu. Le salarié démontre avoir reçu un courriel du 29 avril 2020 de M. [W], le chef d'équipe, lui indiquant qu'il pouvait se rendre à la concession le lendemain, une attestation de déplacement dérogatoire datée du 30 avril 2020 afin de se rendre sur son lieu de travail, et un courriel qu'il a adressé le même jour à M. [W] afin de l'informer qu'il avait reçu un client à la concession. S'agissant du mois de novembre 2020, le salarié verse aux débats une attestation de déplacement dérogatoire établie par l'employeur le 30 octobre 2020 pour une durée d'un mois pour se rendre sur son lieu de travail, des échanges de courriels à l'adresse de ses collègues de travail et d'un client, datés des 6, 10, 12 et 20 novembre 2020 ainsi qu'une offre de vente du 10 novembre 2020. La preuve d'une activité professionnelle accomplie par le salarié pour ces deux périodes est donc apportée. Toutefois, le bulletin de salaire du mois d'avril 2020 laisse apparaitre une indemnisation de l'activité partielle à hauteur de 1 032,83 euros contre une rémunération contractuelle fixe s'élevant habituellement à 857 euros de salaire de base et 122,39 euros d'heures supplémentaires structurelles, soit un total de 979,39 euros. Un constat similaire peut être fait pour le mois de novembre 2020 de ce que le salarié a perçu une indemnisation de l'activité partielle à hauteur de 1 742,62 euros. Si ces éléments démontrent que le salarié a bien exercé une activité professionnelle en dépit de la suspension de son contrat de travail et d'une indemnisation sous le régime de l'activité partielle, la demande de rappel de salaire du salarié, qui n'a subi aucune perte de rémunération pour ces périodes, sera rejetée. De plus, à l'instar du conseil, la cour observe que les éléments de preuve présentés par le salarié pour établir une activité professionnelle pendant les périodes d'activité partielle se bornent à la journée du 30 avril 2020 et au mois de novembre 2020. Les demandes de rappel de salaire de M. [O] au titre du mois de mai 2020, ainsi que des mois de janvier et février 2021, qui ne sont étayées par aucun élément de preuve démontrant une activité professionnelle, doivent, elles aussi, être rejetées. Dès lors, le jugement entrepris, qui a condamné la société à payer à M. [O] 1 235,59 euros de rappel de salaire, outre 123,56 euros de congés payés afférents, est infirmé. 1.2/ Sur le paiement des heures supplémentaires et les heures de travail dominicales M. [O] expose que la charge de travail importante qui lui était imposée l'amenait à excéder systématiquement les 39 heures hebdomadaires contractuellement prévues, sans pour autant qu'il soit rémunéré en contrepartie. Il précise que ces tâches de travail ne se limitaient pas à sa seule présence durant les horaires d'ouverture au public et qu'il était également chargé du transfert des véhicules entre les sites, la réalisation des propositions commerciales, le contact des clients, la prospection et la prise de rendez-vous. Il ajoute que le tableau transmis par l'employeur ne peut être considéré comme une preuve du décompte de son temps de travail mais davantage comme un planning. Par ailleurs, il soutient avoir travaillé plusieurs dimanches entre 2017 et 2020 sans avoir été rémunéré. La société réplique que le salarié n'explique pas comment ni quand il aurait pu réaliser les heures supplémentaires en cause d'autant qu'il était soumis à l'horaire collectif de 9h à 12h et de14h à 19h du lundi au vendredi, et le samedi de 9h00 à 12h00 et de 14h00 à 18h00, ainsi qu'à un horaire mensuel de 169 heures comprenant déjà 17,33 heures supplémentaires rémunérées. S'agissant des relevés d'heures présentés par le salarié, elle relève que M. [O] reconnait les avoir établis de sa main et qu'ils comportent un certain nombre d'incohérences notamment sur les jours de congés renseignés. Par ailleurs, elle affirme que les éléments de preuve produits par le salarié sur le travail dominical sont pour la plupart inexploitables et ne justifient pas sa présence. Sur ce, Aux termes de l'article L.3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L.3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition des membres compétents de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. En l'espèce, M. [O], dont le contrat de travail prévoit une durée mensuelle de travail de 169 heures comprenant un forfait d'heures supplémentaires pour 17h33, verse à l'appui de sa demande des tableaux indiquant les heures de travail réalisées chaque jour, incluant certains dimanches, ainsi que les totaux mensuels de février 2018 à décembre 2020. Il présente des bons de commandes des véhicules vendus et offres commerciales qu'il établissait pour le compte de la société certains dimanches et un courriel de M. [M], le directeur de la société, daté du 8 juin 2020, encourageant les salariés commerciaux à participer à un weekend portes ouvertes. Il verse également aux débats des bons de commandes et des offres commerciales édités le dimanche, ainsi que le témoignage de M. [W] affirmant que M. [O] accomplissait très régulièrement des heures supplémentaires et qu'il était amené à travailler le dimanche en précisant les dates. Les éléments suscités sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre. Or, la société ne produit pas le moindre document permettant d'établir la réalité du contrôle exercé sur temps de travail du salarié, étant précisé que l'élaboration d'un planning de présence, sans précision des heures quotidiennes, hebdomadaires ou mensuelles de travail, ne saurait être vue comme un élément justifiant de ce contrôle. Il en est de même de la photographie représentant les horaires d'ouverture et de fermeture de la concession au public qui ne permet pas d'informer utilement la cour sur les heures accomplies par le personnel. De plus, ce planning produit par l'employeur et les bulletins de salaire démontrent que le salarié a bien travaillé sans recevoir la moindre rémunération, a minima, les dimanches 21 janvier 2018, 16 septembre 2018, 20 janvier 2019 et 17 mars 2019. L'employeur ne justifie pas davantage de consigne expresse à l'adresse du personnel interdisant l'accomplissement des heures supplémentaires, et n'apporte aucun élément de preuve permettant de contredire le salarié sur les tâches qu'il était tenu d'accomplir en dehors des heures d'ouverture de la concession et, par conséquent, de ce que la réalisation des heures supplémentaires, y compris le dimanche, avait été rendue nécessaire par les missions qui lui avaient été confiées. Ainsi, au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il ne soit nécessaire d'ordonner une mesure d'instruction, la cour a acquis la conviction au sens du texte précité que M. [O] a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées, y compris le dimanche, ouvrant droit, au paiement des salaires correspondants. Dès lors, le jugement entrepris est confirmé en ce qu'il a condamné la société à payer au salarié 8 675,12 euros au titre des heures supplémentaires réalisées de février 2018 à décembre 2020, outre 867,51 euros au titre des congés payés afférents, ainsi que 1 997,83 euros de rappel de salaire pour travail dominical, outre 199,78 euros de congés payés afférents. 1.3/ Sur la contrepartie obligatoire en repos M. [O] expose que les heures supplémentaires réalisées ont eu pour conséquence le dépassement du contingent annuel pour les années 2018, 2019 et 2020 sans bénéficier d'une contrepartie obligatoire en repos. La société réplique que la demande du salarié doit être rejetée dès lors qu'il n'a pas fait la démonstration des heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies. Sur ce, Il résulte de la combinaison des articles L. 3121-28, L.3121-30, L. 3121-38, D. 3121-23 et D. 3131-24 du code du travail que toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel fixé par la loi, une convention collective ou un accord collectif, ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos qui s'ajoute à la rémunération des heures au taux majoré ou au repos compensateur de remplacement. Selon l'article D 3121-24 du code du travail, à défaut d'accord prévu au I de l'article L. 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié. En l'espèce, au vu de ce qui précède, la cour évalue le dépassement du contingent annuel légal de 162,5 heures pour 2018, de 106,5 heures pour 2019, et de 241 heures pour 2020. A défaut d'avoir été mis en mesure de bénéficier de repos compensateurs, le salarié a droit à l'indemnisation du préjudice subi laquelle comprend le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents. Dans ces conditions, par voie de confirmation du jugement déféré, la société est condamnée à payer à M. [O] la somme de 2 839,44 euros à titre d'indemnité pour repos compensateurs non pris, outre 283,94 euros de congés payés afférents. 1.4/ Sur le travail dissimulé M. [O] expose que l'intention de l'employeur de dissimuler ses heures de travail est caractérisée tant par son désintérêt de sa charge de travail malgré ses diverses réclamations, et de la poursuite de son activité professionnelle durant les périodes d'activité partielle. En réponse, la société soutient que le salarié n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires au-delà du forfait de 17,33 heures prévu contractuellement, ni le paiement de prétendus dimanches travaillés, ni de rappel de salaire au titre de la période de chômage partiel. Elle précise que le salarié n'apporte aucune preuve de ses réclamations, ce qui confirme qu'elle ne pouvait avoir connaissance des heures supplémentaires alléguées, dimanches travaillés ou travail en période de chômage partiel. Sur ce, L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention d'heures supplémentaires sur les bulletins de paie. En l'espèce, le salarié verse aux débats des bons de commandes des véhicules vendus et offres commerciales qu'il établissait pour le compte de la société datés des dimanches 21 janvier 2018, 14 octobre 2018, 20 janvier 2019, 17 mars 2019, 15 septembre 2019, 13 octobre 2019, 19 janvier 2020, 14 juin 2020, 13 septembre 2020, et 11 octobre 2020. Il présente également un courriel de M. [M], le directeur de la société, daté du 8 juin 2020 faisant part de sa joie à l'approche du Week-end portes ouvertes et pour lesquels la présence des salariés commerciaux était sollicitée. M. [O], comme précédemment indiqué, était présent à cet événement le dimanche 14 juin 2020 et a établi, pour le compte de la société, une offre commerciale pour un véhicule. Il s'ajoute le planning des commerciaux adressé le 2 juillet 2019 par M. [W] à M. [F], le président du groupe, dans lequel le salarié est indiqué comme présent au travail les 21 janvier 2018, 11 février 2018, 18 mars 2018, 17 juin 2018, 16 septembre 2018, 20 janvier 2019, 3 février 2019, et 17 mars 2019. Alors qu'il est acquis que l'employeur fixait des objectifs à M. [O] en termes de vente de véhicule et qu'il exerçait un contrôle de ces mêmes objectifs de sorte qu'il ne pouvait ignorer ces documents justifiant son activité commerciale lors des ouvertures dominicales de la concession, qui de toute évidence était une pratique courante encouragée par la direction, le salarié n'a reçu aucune rémunération en contrepartie de son travail. De plus, il a été précédemment retenu que, dans le contexte des mesures d'urgence liées à l'épidémie de Covid-19, la société a suspendu le contrat de travail de M. [O] en le plaçant sous le régime de l'activité partielle pour un taux horaire correspondant à ses heures de travail contractuellement prévues. Il est également établi que M. [O] a exercé son activité professionnelle pendant ces périodes, tout particulièrement le 30 avril 2020 et en novembre 2020. En dépit de la suspension de son contrat de travail et d'une indemnisation sous le régime de l'activité partielle qui ne permettait pas au salarié d'exercer son activité professionnelle, l'employeur a, de toute évidence, permis et même encouragé la reprise de son travail pendant les périodes d'activité partielle en lui délivrant des autorisations de déplacement pour se rendre sur son lieu de travail. Au vu de ce qui précède, nonobstant l'absence de preuve des réclamations que M. [O] aurait adressées à l'employeur pour recevoir le paiement des heures de travail non rémunérées, il est établi que l'employeur avait une parfaite connaissance d'un nombre conséquent d'heures de travail accomplies par celui-ci et qu'il s'est abstenu de les rémunérer. L'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi est caractérisé. Compte-tenu d'un salaire moyen de 2 243,29 euros, somme sur laquelle les parties s'accordent, il conviendra d'allouer à M. [O] une indemnité pour travail dissimulé à la charge de l'employeur d'un montant égal à six mois de salaire, soit 13 459,74 euros. Le jugement entrepris qui a rejeté la demande du salarié sur ce point est infirmé. 1.5/ Sur le dépassement de la durée maximale de travail et le non-respect de la durée minimale de repos hebdomadaire M. [O] soutient que le nombre conséquent d'heures de travail réalisées, dont le nombre dépasse régulièrement plus de 48 heures par semaine, ont occasionné une fatigue importante et nui à son organisation familiale. L'employeur répond que le préjudice subi n'est pas démontré. Sur ce, L'article L.3121-20 du code du travail prévoit qu'au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures. Selon l'article L.3121-22 du même code, la durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne peut dépasser quarante-quatre heures, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3121-23 à L. 3121-25. L'article L3132-2 du même code, dispose que le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien. Il résulte de ces dispositions, telles qu'interprétées à la lumière des articles 5 et 6 de la directive n° 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, que le seul constat du non-respect de la durée minimale de repos hebdomadaire et du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à réparation. En l'espèce, les éléments produits par le salarié démontrent qu'il a notamment accompli 50 heures de travail pour la semaine du 15 au 21 janvier 2018, 51 heures du 9 au 15 avril 2018, 53 heures du 8 au 14 octobre 2018, 52 heures du 9 au 15 septembre 2019, 55 heures du 13 au 19 janvier 2020, ou encore 58 heures du 8 au 14 juin 2020. Ces mêmes éléments permettent aussi d'observer que le salarié n'a bénéficié d'aucun repos hebdomadaire au sens des articles L.3132-2 du code du travail et 5 de la directive n° 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, pour les semaines du 10 au 16 septembre 2018, du 8 au 14 octobre 2018, du 7 au 13 septembre 2020 et du 14 au 20 décembre 2020 Compte-tenu du dépassement habituel de la durée maximale hebdomadaire de travail et du non-respect de la durée minimale du repos hebdomadaire, qui causent nécessairement préjudice à M. [O], il conviendra, par infirmation du jugement entrepris, de lui allouer 800 euros de dommages et intérêts pour chacun des préjudices exposés. 1.6/ Sur les frais exposés La demande du salarié tendant à condamner l'employeur à lui payer 230,10 euros de frais professionnels exposés en janvier et février 2021, qui n'est assortie d'aucun moyen présenté dans la discussion de ses conclusions, sera rejetée, et le jugement entrepris, qui n'y a pas fait droit, sera confirmé. 1.7/ Sur demande reconventionnelle en paiement de l'employeur La société sollicite la condamnation du salarié à lui payer 1 471,84 euros au titre de congés payés indûment perçus à l'occasion de la remise de son solde de tout compte. M. [O] indique s'en remettre à l'appréciation de la cour s'agissant de la demande reconventionnelle en paiement de la société pour les indemnités de congés payés perçues du 9 au 30 août 2020. Sur ce, En l'espèce, la période de congés payés du 9 au 30 août 2020 renseignée par le salarié dans les tableaux d'heures supplémentaires, soit 14 jours, n'a pas été indemnisée durant ce mois par l'employeur et le salarié a bénéficié d'une indemnité compensatrice de congés payés non pris à la rupture du contrat de travail incluant des droits à congés qui n'avaient donc pas été déduits en août 2020. Le salarié qui ne conteste pas avoir indument perçu des indemnités de congés payés pour 14 jours ni la somme retenue par les premiers juges, il conviendra également de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné M. [O] à payer à l'employeur la somme de 1 471,84 euros sur ce point. 2/ Sur la rupture du contrat de travail 2.1/ Sur le bien-fondé du licenciement M. [O] expose que la lettre de licenciement souffre d'une grande imprécision tenant aux périodes et des griefs retenus, faisant ainsi obstacle à leur vérification matérielle. Il précise que cette imprécision a permis à l'employeur d'affirmer faussement, lors de l'entretien préalable, que les objectifs de la concession étaient de 150 ventes pour chaque vendeur. Or, il soutient qu'il n'existait aucun objectif annuel défini mais uniquement des objectifs mensuels qui ont été introduits en janvier 2020 et qui, dans le contexte de la crise sanitaire liée à l'épidémie de Covid-19 étaient difficilement atteignables. Il ajoute que les éléments produits par l'employeur ne permettent aucune comparaison avec les périodes antérieures à l'année 2020, ni avec les résultats obtenus par les autres salariés se trouvant dans la même situation. Il précise que les chiffres avancés par l'employeur prouvent qu'il avait obtenu le deuxième meilleur résultat de la concession et qu'il avait reçu les félicitations de la direction sur l'état des ventes en juillet 2020. Il affirme que l'insuffisance de résultats doit être appréciée en rapport avec l'état du marché de la vente automobile dans le contexte de l'épidémie de Covid-19 qui avait eu pour conséquence une baisse des ventes de l'ordre de 41% pour la marque Fiat. Enfin, il conteste avoir fait l'objet d'un avertissement en 2019 et affirme que la signature apposée sur ce document n'est pas la sienne. La société réplique que M. [O], qui avait déjà fait l'objet d'un avertissement le 3 septembre 2019 pour ses résultats insuffisants, n'a pas atteint les objectifs qui lui avaient été fixés mensuellement sur l'année 2020. Elle précise que les résultats attendus, qui avaient été adaptés aux contraintes liées à l'épidémie de Covid-19, étaient réalisables comme en témoigne le nombre des ventes réalisées par M. [W], la moyenne des ventes obtenue dans les autres concessions, et la forte reprise de l'activité post-Covid qui avait été remarquée en juillet 2020. Sur ce, La cour rappelle que pour constituer une cause légitime de rupture, l'insuffisance professionnelle doit être établie par des éléments objectifs, constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou conjoncturelle, et être directement imputable au salarié et non la conséquence d'une conjoncture économique difficile ou du propre comportement de l'employeur. Son appréciation relève du pouvoir de direction de l'employeur, mais doit reposer sur des faits précis et matériellement vérifiables. L'insuffisance professionnelle consiste en l'incapacité du salarié à exécuter son travail de façon satisfaisante, sans que cela corresponde à une défaillance passagère, alors que l'employeur lui a donné tous les moyens pour qu'il puisse faire ses preuves en temps et en formation. Par ailleurs, l'insuffisance des résultats au regard des objectifs fixés ne constitue pas une cause de rupture privant le juge de son pouvoir d'appréciation de l'existence d'une cause réelle et sérieuse. Dans cette recherche, le juge doit vérifier si les objectifs fixés au salarié étaient réalistes et compatibles avec le marché. En l'espèce, aux termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, l'employeur reproche à M. [O] les faits suivants : « Monsieur, Par courrier en date du 18 décembre 2020, nous vous avons convoqué à un entretien préalable qui a eu lieu le 4 janvier 2021 au siège social de notre entreprise au sujet du licenciement envisagé à votre encontre. Au cours de cet entretien, vous avez été assisté. En dépit des explications que vous nous avez fournies lors de cet entretien, nous avons décidé, au terme de notre délai de réflexion, de vous licencier. Le motif de cette décision est le suivant : un manque de résultat par rapport aux objectifs fournis par l'entreprise concernant vos ventes de véhicules et produits annexes (financement, accessoires, extension de garantie... ) largement et régulièrement en dessous de la moyenne de vos collègues et souvent proche de zéro. Ces faits constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement. Compte-tenu de votre statut, vous bénéficiez d'un préavis de 1 mois. Ce préavis débutera donc à la première présentation de la présente lettre à votre domicile ». Il est acquis que M. [O] occupait la fonction de vendeur au sein d'une concession automobile distribuant notamment les marques Fiat, Lancia, Jeep, et Alfa Romeo. Il n'est pas davantage contesté que M. [O] a reçu, pour chaque mois travaillé de l'année 2020, un document lui indiquant ses objectifs mensuels de vente de véhicules neufs et d'occasion dont le total sur l'année s'élève à 98 véhicules. L'employeur verse aux débats un tableau exposant les ventes réalisées dans la concession et dans le groupe, duquel il ressort que M. [O] a vendu 65 véhicules contre 111 pour M. [W] et une moyenne de vente de 116 véhicules pour toutes les concessions confondues. Les informations brutes contenues dans ces documents ne sont pas contestées par le salarié. Alors que les parties s'opposent sur la réalité de l'avertissement datée du 3 septembre 2019 pour défaut d'atteinte des objectifs, il convient de rappeler qu'aux termes de l'article 288 du code de procédure civile, il appartient au juge de procéder à la vérification d'écriture au vu des éléments dont il dispose après avoir, s'il y a lieu, enjoint aux parties de produire tous documents à lui comparer et fait composer, sous sa dictée, des échantillons d'écriture. Or, la lettre d'avertissement produite par la société reprochant au salarié d'avoir atteint 41 ventes de véhicules contre un objectif de 84 au 31 juillet 2019, laisse apparaitre la mention manuscrite « lettre reçue en main propre » de laquelle il peut être distingué, en outre, l'emploi de l'écriture cursive minuscule pour le « e », le « o » et le « r », de l'écriture scripte minuscule pour le « l », le « t », le « p » et le « m », et de l'écriture scripte majuscule pour le « a » et le « n ». Ces particularités du style d'écriture sont observées de manière identique dans la lettre de contestation du licenciement que M. [O] a rédigée le 21 janvier 2021. L'employeur apporte également la preuve, par la présentation de documents professionnels signés par le salarié, qu'il faisait usage de signatures diverses de sorte que la présence sur la lettre d'avertissement d'une signature différente de celle qu'il utilisait habituellement ne constitue pas un élément propre à écarter la réalité de cette sanction. Si de toute évidence l'employeur ne présente pas d'éléments sur les résultats accomplis par M. [O] pendant l'année 2019 et de la matérialité des carences observées, ce document établit que le salarié était effectivement soumis à l'atteinte d'objectifs sur les ventes de véhicules dès l'année 2019 et dont le nombre de 84 au 31 juillet 2019 permet de déduire un objectif annuel de 150 véhicules vendus. Par ailleurs, il ressort des documents produits par M. [O] sur les résultats du marché de la vente des marques Fiat, Jeep et Alfa Romeo que le chiffre de 41% relève en réalité de la baisse du marché international et en aucun cas du marché français dont la baisse des ventes était limitée à 25% selon ces mêmes documents. Partant de ce constat, l'objectif de 98 véhicules vendus pour 2020, qui a donc été rabaissé de 35% par rapport à l'objectif de 150 véhicules vendus en 2019, démontre la prise en compte par l'employeur des perturbations occasionnées par l'épidémie de Covid-19 et de l'état du marché. La moyenne des ventes par vendeur de l'année 2020, qui s'élève à 116 véhicules vendus et présente un différentiel inférieur de 23% à l'objectif habituel de 150 véhicules, apparait, elle aussi, cohérente avec les baisses constatées en 2020 sur le marché français. Ainsi, quand bien même l'activité de la concession, comme toutes les autres, a cessé pendant les mois de mars, avril et novembre 2020 en raison des mesures d'urgence sanitaire liées à l'épidémie de Covid-19, M. [O], qui avait connaissance d'objectifs chiffrés depuis 2019 et dont les résultats de l'année 2020 sont très inférieurs à ceux de M. [W] qui disposait d'une expérience similaire et de la moyenne des ventes toutes concessions confondues, ne peut utilement soutenir que ses résultats ont pour cause la dégradation générale du marché de la vente automobile en 2020 non prise en compte par l'employeur. L'objectif attribué au salarié pour l'année 2020 était donc réaliste. De plus, si la note d'objectifs du mois de février 2020, dernière mensualité avant l'instauration des mesures d'urgence sanitaire de l'année 2020, lui a été remise en fin de mois, il est relevé que l'ensemble des notes mensuelles d'objectifs lui ont été remises chaque début de mois et que l'objectif de 12 véhicules vendus, qui lui a été imposé en février 2020, était parfaitement prévisible par comparaison avec les objectifs de l'année précédente. Enfin, le courriel de félicitations du 3 juillet 2020 adressé par le directeur à l'ensemble des commerciaux sur les résultats obtenus au redémarrage de l'activité, qui de surcroît incluait d'autres établissements que la seule concession où le salarié travaillait, ne peut être interprété comme une reconnaissance par l'employeur de sa performance individuelle. Cette reconnaissance ne saurait non plus être déduite des propos du directeur qualifiant M. [O] de « bon vendeur » à l'issue de l'entretien préalable, tels que retranscrits par le conseiller du salarié, alors que les propos, qui lui avaient été tenus lors de cet entretien, étaient tournés vers la démonstration que les résultats obtenus étaient insuffisants. Au vu de ces éléments, l'employeur démontre l'insuffisance des résultats obtenus par M. [O] en 2020 de sorte que le licenciement prononcé à son encontre le 8 janvier 2021 est bien motivé par une cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris, qui a condamné l'employeur à payer au salarié des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'au paiement des indemnités de chômage en application de l'article L.1235-4 du code du travail, est infirmé, les demandes étant rejetées. 3/ Sur les autres demandes Compte-tenu de ce qui précède, il convient d'ordonner à la société, sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte, de remettre à M. [O] les bulletins de salaire et documents de fin de contrat conformes au présent arrêt. La solution du litige conduit à confirmer la décision déférée en ses dispositions sur les frais irrépétibles et les dépens. L'équité commande de laisser aux parties la charge des frais irrépétibles qu'elles ont exposés en appel et de les débouter de leurs demandes respectives fondées sur l'article 700 du code de procédure civile. Les parties, succombant partiellement en leurs prétentions, supporteront chacune la charge de leurs propres dépens. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant par arrêt contradictoire ; Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu'il a condamné la société à payer au salarié 8 675,12 euros au titre des heures supplémentaires réalisées de février 2018 à décembre 2020, outre 867,51 euros au titre des congés payés afférents, 1 997,83 euros de rappel de salaire pour travail dominical, outre 199,78 euros de congés payés afférents, 2 839,44 euros à titre d'indemnité pour repos compensateurs non pris, outre 283,94 euros de congés payés afférents et 1 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, en ce qu'il a condamné M. [O] à payer à l'employeur 1 471,84 euros d'indemnités de congés payés, et en ce qu'il a rejeté la demande du salarié en paiement de frais exposés en janvier et février 2021, Statuant à nouveau et y ajoutant, Condamne la société FCAR [Localité 3] à payer à M. [O] : - 13 459,74 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - 800 euros de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale hebdomadaire de travail, - 800 euros de dommages et intérêts pour non-respect de la durée minimale de repos hebdomadaire, Dit que le licenciement prononcé à l'encontre de M. [O] le 8 janvier 2021 est fondé sur une cause réelle et sérieuse, Rejette la demande de M. [O] tendant à l'octroi de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Dit n'y avoir lieu à ordonner le remboursement par la société FCAR [Localité 3] des indemnités de chômage versées par France travail, Ordonne à la société FCAR [Localité 3] de remettre à M. [O] les bulletins de paie et documents de fin de contrat rectifiés conformes au présent arrêt, Rejette la demande d'astreinte, Rejette les demandes des parties au titre des frais irrépétibles d'appel, Laisse aux parties la charge de leurs propres dépens d'appel. LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.