Cour d'appel, 16 juin 2023. 21/11788

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-8 ARRÊT AU FOND DU 16 JUIN 2023 N°2023/. Rôle N° RG 21/11788 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH5KE S.A.R.L. [5] C/ URSSAF PACA Copie exécutoire délivrée le : à : - Me Anne LELEU-ÉTÉ - URSSAF PACA Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal Judiciaire de MARSEILLE en date du 02 Juillet 2021,enregistré au répertoire général sous le n° 17/06030. APPELANTE S.A.R.L. [5], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Anne LELEU-ÉTÉ de la SELEURL AXEL, avocat au barreau de PARIS INTIMEE URSSAF PACA, demeurant [Adresse 1] représenté par Mme [F] en vertu d'un pouvoir spécial *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Mai 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller Mme Isabelle PERRIN, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Isabelle LAURAIN. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2023 Signé par Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE La société [4] a réalisé en 2013 des travaux de sous-traitance pour le compte de la société [5]. Par lettre d'observations en date du 20 novembre 2015, faisant référence à un contrôle effectué le 14 janvier 2015, dans les locaux de la société [4], l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur, a notifié, à la société [5], la mise en oeuvre de sa solidarité financière de donneur d'ordre avec un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale d'un montant total de 28 788 euros au titre de l'année 2013, en précisant que lors du contrôle des infractions de travail dissimulé par dissimulation d'activité par minoration de déclarations aux organismes de protection sociale et pour dissimulation totale de salariés sur la période du 06 février 2013 au 31 décembre 2014 ont été relevées et en retenant que la société [5] ne s'est pas assurée de la régularité de la situation et n'a pas rempli son obligation de vigilance envers son co-contractant. Il est précisé que le litige opposant les parties sur la mise en oeuvre de la solidarité de donneur d'ordre de la société [5], sur appel d'un jugement du tribunal judiciaire de Marseille également en date du 02 juillet 2021, enrôlé sous la référence de la cour RG 21/11790, a été mis en délibéré lors de l'audience du 10 mai 2023 au 16 juin 2023. L'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur a adressé à la société [5] une seconde lettre d'observations en date du 06 décembre 2016, faisant référence au contrôle de la société [5], portant sur la période du 01/01/2013 au 31/12/2013, dans le cadre de la recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé mentionnées à l'article L.8221-1 du code du travail et aux 'factures sous traitance [4]', portant annulation des exonérations du donneur d'ordre non vigilant suite au constat de travail dissimulé du sous-traitant, pour un montant de 8 466 euros, au titre de l'année 2013. Après échanges d'observations, à l'issue desquelles l'inspecteur du recouvrement a ramené à 4 513 euros le montant de l'annulation des exonérations, l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur a notifié à la société [5] une mise en demeure en date du 27 mars 2017, d'un montant total de 5 424 euros (4 513 euros de cotisations et 911 euros de majorations). En l'état d'une décision de rejet implicite par la commission de recours amiable, la société [5] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale le 28 juillet 2017. Par jugement n°21/04922 (RG 17/06030) en date du 02 juillet 2021, le tribunal judiciaire de Marseille, pôle social, a: * rejeté la demande de jonction, * déclaré le recours de la société [5] recevable, * rejeté les moyens de nullité soulevés par la société [5], * déclaré régulières en la forme la lettre d'observations notifiée le 6 décembre 2016 et la mise en demeure du 27 mars 2017, * débouté la société [5] de l'ensemble de ses prétentions, * dit bien fondé le redressement opéré à l'encontre de la société [5], * maintenu la mise en demeure en date du 27 mars 2017, * condamné la société [5] à payer à l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur la somme de 5 424 euros, * condamné la société [5] à payer à l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur la somme de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Ce jugement est assorti de l'exécution provisoire. La société [5] a relevé régulièrement appel dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées. Par conclusions réceptionnées par le greffe le 08 novembre 2022, reprises oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, la société [5] sollicite l'infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions demande à la cour d'annuler le redressement ainsi que la mise en demeure du 27 mars 2017. En tout état de cause, elle sollicite la condamnation de l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur au remboursement des sommes dues et demande en outre à la cour de: * ordonner la remise des pénalités et majorations de retard, * condamner l'Urssaf au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Par conclusions réceptionnées par le greffe 24 octobre 2022février 2023, soutenues oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur sollicite la confirmation du jugement entrepris et demande à la cour de condamner la société [5] au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. MOTIFS En préliminaire, la cour rappelle que par applications combinées des articles 4 et 954 du code de procédure civile, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et la cour ne statue que sur celles énoncées aux dispositifs de leurs conclusions et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Ne constituent pas une prétention les demandes de l'appelante énonçant des moyens différents au soutien d'une même prétention mentionnée plusieurs fois dans son dispositif. L'appelante expose avoir conclu le 06 mars 2013 un contrat de sous traitance avec la société [4] pour le lot plomberie et chauffage dans le cadre du marché de travaux qui lui avait été confié, en qualité d'entreprise générale par la société [3], qu'elle a résilié avec effet au 15 juillet 2013, en l'absence de remise par l'Urssaf de l'attestation de vigilance. L'Urssaf lui a notifié une première lettre d'observations en date du 20 novembre 2015, relative à la mise en oeuvre de sa solidarité financière de donneur d'ordre de la société [4], puis une mise en demeure en date du 27 juin 2017 portant sur un montant total de 33 726 euros, qu'elle a contestée devant la commission de recours amiable puis le tribunal des affaires de sécurité sociale. En parallèle de cette première procédure de recouvrement, l'Urssaf a initié le 19 avril 2016 une seconde procédure de redressement en vue d'annuler les exonérations dont elle avait bénéficié, puis lui a adressé une seconde lettre d'observations en date du 06 décembre 2016, suivie d'une mise en demeure du 27 mars 2017, qu'elle a contestée en saisissant la commission de recours amiable, puis le tribunal des affaires de sécurité sociale. Elle conteste la remise en cause des cotisations et contributions de sécurité sociale au motif que le redressement mettant en jeu sa solidarité financière est irrégulier en l'absence de communication du procès-verbal pour travail dissimulé établi à l'encontre du sous-traitant. Soutenant que la production du procès-verbal de travail dissimulé est une condition préalable à la mise en oeuvre de la solidarité financière qui sanctionne le donneur d'ordre, elle en tire la conséquence que l'Urssaf doit justifier avoir dressé ce procès-verbal préalablement à la mise en oeuvre de celle-ci, ce qu'elle ne fait pas, et qu'en l'absence de communication du procès-verbal pour travail dissimulé établi à l'encontre du sous-traitant, la procédure de redressement et la mise en demeure subséquente sont irrégulières. Elle allègue qu'aucun procès-verbal de constat de travail dissimulé n'a été établi par l'Urssaf à l'encontre de la société [4] au titre des faits susceptibles de caractériser le travail dissimulé, ni même transmis dans le cadre du présent recours. Elle critique le jugement entrepris qui a considéré que la communication d'un procès-verbal dressé à l'encontre d'une société tierce porterait atteinte au secret de l'enquête et serait de nature à l'entraver et se prévaut de la jurisprudence issue des arrêts de la Cour de cassation (2civ. 08 avril 2021 n°19-23728 et n°20-11126) pour soutenir que l'organisme de recouvrement est tenu de produire ce procès-verbal devant la juridiction de sécurité sociale en cas de contestation par le donneur d'ordre de l'existence ou du contenu de ce document, ajoutant dans ses explications orales, que cette communication doit être contradictoire. Elle ajoute qu'en l'absence de bien fondé du redressement relatif à la mise en oeuvre de la solidarité du donneur d'ordre (qu'elle appelle redressement n°1) le redressement qu'elle désigne sous le n°2, relatif à la remise en cause des exonérations et contributions de sécurité sociale, doit être annulé ainsi que la mise en demeure subséquente. Elle soutient en second lieu que les dispositions de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale relatives à l'information dans l'avis de contrôle du droit à assistance et de la possibilité de consulter la charte du cotisant n'ont pas été respectées et relève que la mise en demeure du 27 mars 2017 est irrégulière compte tenu de l'absence de réponse par l'inspecteur du recouvrement à ses observations dans le cadre du redressement mettant en jeu sa solidarité financière ainsi que pour défaut de motivation. Elle conteste par ailleurs sur le fond la mise en oeuvre de sa solidarité financière. L'Urssaf réplique être tenue au secret professionnel ainsi qu'au secret de l'enquête. Elle allègue ne pas pouvoir communiquer les procès-verbaux de travail dissimulés rédigés contre le sous-traitant et que le procès-verbal de travail dissimulé a été transmis au procureur de la République de Marseille. Elle soutient que dans ses arrêts, la Cour de cassation envisage non pas une obligation pour l'organisme de recouvrement de communiquer au donneur d'ordre le procès-verbal de travail dissimulé établi à l'encontre de son cocontractant mais une obligation de produire ce procès-verbal devant la juridiction en cas de contestation par ce dernier de l'existence ou du contenu de ce procès-verbal. Elle allègue que la société n'a pas contesté en tant que tels les faits de travail dissimulé, et souligne qu'elle n'a pas retiré le pli recommandé de la lettre d'observations . Considérant que le motif du redressement porte sur l'annulation des exonérations du donneur d'ordre non vigilant suite au constat de travail dissimulé du sous-traitant et non sur la mise en oeuvre de la solidarité financière en tant que telle, elle soutient que la société ne peut valablement solliciter, dans le cadre de la présente instance, la communication du procès-verbal de travail dissimulé établi à l'encontre de la société [4]. Elle conteste que la mise en demeure du 27 mars 2017 soit irrégulière pour avoir été émise en l'absence de réponse aux observations de la société, et se prévaut de la réponse de l'inspecteur du recouvrement en date du 1er février 2017 qui a réduit à la somme de 4 513 euros le montant du redressement. Concernant le fond, elle soutient que le redressement est bien fondé. ****** L'article L.133-4-5 du code de la sécurité sociale, pris dans sa rédaction applicable issue de la loi 2012-1404 en date du 17 décembre 2012, dispose que lorsqu'il est constaté que le donneur d'ordre n'a pas rempli l'une des obligations définies à l'article L. 8222-1 du code du travail et que son cocontractant a, au cours de la même période, exercé un travail dissimulé par dissimulation d'activité ou d'emploi salarié, l'organisme de recouvrement procède à l'annulation des réductions ou exonérations des cotisations ou contributions dont le donneur d'ordre a bénéficié au titre des rémunérations versées à ses salariés (...) L'article L.133-4-2 du code de la sécurité sociale, pris dans sa rédaction applicable, stipule que le bénéfice de toute mesure de réduction et d'exonération, totale ou partielle, de cotisations de sécurité sociale ou de contributions dues aux organismes de sécurité sociale, appliquée par un employeur ou un travailleur indépendant sans qu'il soit tenu d'en faire une demande préalable, est subordonné au respect par l'employeur ou le travailleur indépendant des dispositions des articles L. 8221-1 et L. 8221-2 du code du travail. Lorsque l'infraction définie aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du même code est constatée par procès-verbal dans les conditions déterminées aux articles L. 8271-7 à L. 8271-12 du même code, l'organisme de recouvrement procède, dans la limite de la prescription applicable en matière de travail dissimulé, à l'annulation des réductions ou exonérations des cotisations ou contributions mentionnées au premier alinéa du présent article et pratiquées au cours d'un mois civil, lorsque les rémunérations versées ou dues à un ou des salariés dissimulés au cours de ce mois sont au moins égales à la rémunération mensuelle minimale définie à l'article L. 3232-3 du même code (...) Le présent litige est étroitement lié à celui portant sur la contestation par la société de la mise en oeuvre de sa solidarité financière, et du reste les moyens et arguments développés par les parties sont quasiment identiques dans le cadre de ces deux procédures. Par arrêt distinct rendu ce jour, dans le cadre de la procédure RG 21/11790, la cour, infirmant le jugement qui avait validé le redressement notifié au titre de la mise en oeuvre de la solidarité financière du donneur d'ordre, déboute l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur de l'intégralité de ses prétentions afférentes à la mise en oeuvre de la solidarité financière de la société [5], en sa qualité de donneur d'ordre de la société [4], notifié par la lettre d'observations en date du 20 novembre 2015 et ayant fait l'objet de la mise en demeure en date du 27 juin 2017. Alors que la présente procédure porte sur l'annulation des exonérations du donneur d'ordre non vigilant, qu'elle est ainsi la conséquence de la mise en oeuvre de la solidarité financière de celui-ci et résulte de la constatation par procès-verbal d'un délit de travail dissimulé, l'Urssaf ne peut invoquer, dans le cadre du présent litige, un procès-verbal de travail dissimulé dont elle ne justifie pas, faute de le verser aux débats. De plus, les dispositions de l'article L.133-4-2 du code de la sécurité sociale, que la cour vient de citer, posent comme condition, pour l'annulation du bénéfice de toute mesure de réduction et d'exonération, totale ou partielle, de cotisations de sécurité sociale ou de contributions dues aux organismes de sécurité sociale, le constat, par procès-verbal, du délit de travail dissimulé. Il s'ensuit que comme dans le cadre du litige portant sur la mise en oeuvre de la solidarité financière du donneur d'ordre, l'organisme de recouvrement est tenu de produire le procès-verbal de constat de travail dissimulé devant la juridiction de sécurité sociale. L'Urssaf n'est donc pas fondée à arguer que le présent litige porte, ce qui est exact, sur l'annulation des exonérations du donneur d'ordre non vigilant suite au constat de travail dissimulé du sous-traitant et non sur la mise en oeuvre de la solidarité financière en tant que telle, alors que ladite annulation en est la conséquence, et qu'en tout état de cause le procès-verbal de travail dissimulé est une condition à la fois de la mise en oeuvre de la solidarité financière du donneur d'ordre comme de l'annulation des exonérations dont il a bénéficié. Dans le cadre du litige portant sur la mise en oeuvre de la solidarité financière la cour retient, pour débouter l'Urssaf de ses prétentions, qu'elle est tenu de produire le procès-verbal de constat de travail dissimulé devant la juridiction de sécurité sociale en cas de contestation par le donneur d'ordre de l'existence ou du contenu de celui-ci, et qu'en ne produisant pas contradictoirement aux débats ledit procès-verbal, elle ne respecte pas le principe du contradictoire, faisant obstacle à ce que la société puisse contester la régularité de la procédure, comme le bien-fondé des cotisations et contributions outre les majorations y afférentes dont le paiement solidaire auquel elle est tenue est poursuivi. La lettre d'observations en date du 06 décembre 2016, objet du présent litige, si elle se réfère, à la différence de celle du 20 novembre 2015, à un procès-verbal de constat de délit de travail dissimulé 'référencé sous le numéro 6/2015 et transmis au parquet d'Aix-en-Provence' dressé à l'encontre de la société [4] pour des infractions de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié sur la période du 6/012/2013 au 31/12/2014 caractérisées par: - la dissimulation totale des salariés, par soustraction intentionnelle à l'une des formalités prévues aux articles L.3243-2 du code du travail (remise du bulletin de salaire) et L.1221-10 du code du code du travail (déclaration préalable à l'embauche), - dissimulation d'activité par minoration de déclarations aux organismes de protection sociale, indique aussi que 'par lettre d'observations distincte en date du 20 novembre 2015 vous avez été informé de votre défaut de vigilance à l'égard de cette entreprise (...) Cette défaillance a entraîné à votre encontre un redressement de 28 788 euros au titre de la solidarité financière prévue par les articles L.82221-1 et suivants du code du travail', et mentionne que l'inspecteur du recouvrement en tire la conséquence sur la période de février 2013 à octobre 2013 de l'annulation des exonérations pratiquées au sein de l'entreprise au prorata du montant annuel (réductions Fillon et déductions patronales afférentes aux heures supplémentaires), pour autant le procès-verbal de constat de travail dissimulé n'est pas davantage versé aux débats par l'Urssaf alors que la société conteste le travail dissimulé et qu'elle doit pouvoir, ainsi que décidé par le Conseil constitutionnel (décision n°2015-479 du 31 juillet 2015, sur question prioritaire de constitutionnalité) contester la régularité de la procédure, le bien-fondé et l'exigibilité des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations y afférentes au paiement solidaire desquels elle est tenue, ce qui implique que le procès-verbal de travail relevant le délit soit versé aux débats. L'Urssaf ne justifiant pas de la teneur du procès-verbal constatant le travail dissimulé ne respecte pas le principe du contradictoire, ce qui porte atteinte aux droits de la défense et fait obstacle à ce que l'appelante puisse contester la régularité de la procédure comme le bien-fondé des cotisations et contributions outre les majorations y afférentes dont le paiement solidaire auquel elle est tenue est poursuivi. Par infirmation du jugement entrepris, l'Urssaf doit être déboutée de ses demandes, sans qu'il y ait lieu de statuer sur la régularité de la procédure de redressement et de la mise en demeure subséquente, ni sur la restitution des sommes payées à l'Urssaf dont les montants ne sont pas précisés, l'arrêt de la cour invalidant le titre que constituait le jugement. L'Urssaf qui succombe en ses prétentions doit être condamnée aux dépens et ne peut utilement solliciter le bénéfice des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge de la société [5] les frais qu'elle a été contrainte d'exposer pour sa défense ce qui justifie de lui allouer la somme de 1 500 euros. PAR CES MOTIFS, - Infirme le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la cour, Statuant des chefs infirmés et y ajoutant, - Déboute l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur de l'ensemble de ses prétentions, - Condamne l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur à payer à la société [5] la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamne l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur aux dépens. Le Greffier Le Président