Cour de cassation, 06 décembre 2006. 05-86.337

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le six décembre deux mille six, a rendu l'arrêt suivant : Sur le rapport de M. le conseiller CHANUT, les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE, et de Me FOUSSARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DI GUARDIA ; Statuant sur le pourvoi formé par : - LA SOCIETE TRIDEM PROMO, contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de TOULOUSE, en date du 19 octobre 2005, qui a autorisé l'administration des impôts à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents en vue de rechercher la preuve d'une fraude fiscale ; Vu les mémoires produits, en demande et en défense ; Sur le moyen unique de cassation, pris des articles L. 16 B du Livre des procédures fiscales, ensemble les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les visites et saisies sollicitées ; "aux motifs que les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite et qu'elles peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance ; que Jean-Paul X..., inspecteur des impôts en poste à la direction des services fiscaux de la Haute-Garonne , a recueilli le 26 mars 2004 et le 20 mai 2005 des informations communiquées par une personne ayant souhaité conserver l'anonymat dont il a consigné la teneur dans une attestation par lui rédigée et signée le 24 mai 2005, relative aux agissements des sociétés du groupe Tridem composé de la SA Tridem Pharma société mère, et de ses filiales Tridem Promo et Tridem Distri, exerçant une activité de négoce en gros de produits pharmaceutiques et para-pharmaceutiques entre la France, l'Afrique et le Sud-Est Asiatique (pièce n° 1) ; que, selon ces informations, les sociétés du groupe Trident sises 33, avenue Marcel Dassault à Toulouse se livreraient à des transferts de bénéfices vers l'étranger par le biais de majoration de charges et le paiement de commissions aux sociétés Ppsi Ltd et Gpi Ltd, situées à Jersey, et à la société Eurotech Ltd sise à Maurice (pièce n° 1) ; que selon ces informations, ces sociétés, situées dans des pays à fiscalité privilégiée, auraient été mises en place par les dirigeants de la SA Tridem Pharma et des SAS Tridem Promo et Tridem Distri (pièce n° 1) ; que selon ces mêmes informations, ce système de transfert de bénéfices, en place depuis quelques années, serait poursuivi par l'actuel dirigeant du groupe, Gérard Y... (pièce n° 1) ; que la SAS Tridem Promo, représentée par son président Gérard Y..., est immatriculée depuis le 24 novembre 2000 au registre du commerce et des sociétés et a son siège social sis avenue Marcel Dassault, Parc d'activité de la Plaine 33, 31500 Toulouse (pièce n° 6) ; que la SAS Tridem Promo a pour objet social une activité de prestation de services et de représentation commerciale en France ou à l'étranger pour le compte de tout laboratoire pharmaceutique français ou étranger (pièce n° 6) ; que la SAS Tridem Promo est une filiale de la SA Tridem Pharma, société mère, sise Parc d'activité de la Plaine, 33 avenue Marcel Dassault 31500 Toulouse (pièce n° 11) ; que la SA Tridem International a fait l'objet d'une modification de sa raison sociale, le 31 octobre 2000, et est devenue la SA Tridem Pharma (pièce 4-1) ; que la SAS Tridem Promo sise 33 avenue Marcel Dassault 31500 Toulouse a fait l'objet d'une procédure de droit d'enquête du 3 mars 2004 au 5 avril 2004, prévue aux articles L. 80 F à L. 80 H du livre des procédures fiscales par Jean-Paul X..., inspecteur des impôts précité et Patrick Le Z..., inspecteur des impôts ( ) au cours de laquelle des documents ont été délivrés en copie (pièces n° 3-1) ; qu'à l'issue de la procédure de droit d'enquête, il a été porté il la connaissance de la SAS Tridem Promo, qu'aucun manquement aux règles de la facturation n'a été relevé, et que la SAS Tridem Promo n'a présenté aucune observation dans les 30 jours de la clôture d'enquête (pièce n° 3-9 et 3-10) ; que Jean-Philippe A..., responsable comptable et financier de la SAS Tridem Promo, a précisé au cours de la procédure d'enquête précitée, que l'activité essentielle de cette société s'exerçait principalement sur le continent africain et plus précisément en Afrique noire francophone (pièce n° 3-4) ; qu'au cours de cette procédure de droit d'enquête, les agents des impôts se sont fait délivrer le 22 mars 2004, une copie du contrat de promotion et d'assistance technique signé le 3 janvier 2000, entre la SA Tridem International.. sise 33, avenue Marcel Dassault, Parc d'activités de la Plaine 31500 Toulouse, représentée par son président directeur général Gérard Y... et la société Eurotechnologies Ltd (Eurotech) sise à Port-Louis (Ile Maurice) représentée par son directeur Gérard B... agissant depuis son bureau d'Abidjan (pièce n° 3-7) ; que dans le cadre du contrat précité la SA Tridem International "Tridem Pharma" a recours aux services de la société sous-traitante Eurotech pour assurer, sur le continent africain, la promotion, l'assistance technique et administrative nécessaIre à la diffusion de produits pharmaceutiques, pour le compte de laboratoires et fabricants (pièce n° 3-7) ; que le contrat de sous-traitance établi et signé le 3 janvier 2000, entre la SA Tridem International "Tridem Pharma" et la société Eurotechnologies Ltd Eurotech stipule en son article 2 que Eurotech "s'engage à mettre à la disposition de Tridem des bureaux équipés de téléphone et de fax ainsi que de tout moyen de communication utile à son activité" (pièce n° 3-7) ; que, selon les documents délivrés en copie dans le cadre de la procédure d'enquête précitée, la société Eurotechnologies Ltd dispose d'un bureau de liaison, d'un numéro de registre du commerce, d'une ligne téléphonIque (225) 22 43 33 46 et d'un fax (225) 22 43 33 36 à l'adresse BP 252 Cidex a, Abidjan, Riviera Côte d'Ivoire (pièce n° 3-5) ; qu'au cours de la procédure d'enquête précitée, les agents de l'administration ont pris en copie la facture Eurotechnologies Ltd "Eurotech" n° 02/05/071 en date du 22 mai 2002 d'un montant de 158 245,43 euros, adressée à la société Tridem Promo (pièce n° 3-5) ; que cette facture mentionne l'adresse de la société Eurotechnologies Ltd Eurotech Happy World House, Sir WillIam Newton Street Port-Louis (Rép of Mauritius) (pièce n° 3-5 ) ; que, sur un document manuscrit joint en annexe à la facture n° 02/05/071 sus désignée, M. B... en sa qualité de directeur de la société Eurotechnologies Ltd, demande à la SAS Tridem Promo d'effectuer le règlement correspondant sur deux comptes bancaires ouverts en France sur Toulouse respectivement à l'agence BNP à hauteur de 107 000 euros et à l'agence Crédit lyonnais pour un montant de 28 500 euros et le solde 22 745,33 euros sur un compte bancaire ouvert à la BNPI à l'Ile Maurice (n 30004 40150-001-67) (pièce n° 3-5) ; que le contrat de promotion et d'assistance technique précité stipule en son article 3 que la rémunération de la société Eurotech sera constituée d'une part fixe correspondant à la rémunération propre de la société et d'une part variable correspondant à la rémunération des délégués médicaux (pièce n° 3-7) ; que ce contrat mentionne en son article 3.2 que la part variable de la rémunération des délégués médicaux sera pour partie fixée forfaitairement et pour partie indexée sur les objectifs réalisés (pièce n° 3-7) ; que ledit contrat précise dans cet article que la prime sur objectifs des délégués médicaux sera fixée chaque début d'année par Tridem (pièce n° 3-7) ; que ce contrat de partenariat mentionne en son article 6, une clause de non-concurrence par laquelle Eurotech s'engage à exercer son activité de promotion médicale exclusivement pour le compte de son donneur d'ordre la société Tridem (pièce n° 3-7) ; que la société Eurotechnologies Ltd est titulaire de deux comptes bancaires en France à Toulouse, un compte au Crédit lyonnais (compte n° 30002 04024 000062263L 42) agence bancaire sise 1, esplanade Compans Cafarelli et un compte à la BNP (compte n° 30004 00762 0001022677763) à l'agence sise 7, esplanade Compans Cafarelli (pièce n 20) ; que de la consultation du fichier FICOBA, il ressort que le compte au Crédit lyonnais référencé supra, révèle une autre adresse de la société Eurotechnologies Ltd, Edith Cavell street les Cascades, Mauritius (993) (pièce n° 20) ; que la société Eurotechnologies Ltd n'est pas répertoriée sur les bases de données internationales, pour une adresse à l'Ile Maurice (pièces n° 13) ; qu'à l'adresse les Cascades, Edith Cavell street, Port-Louis à l'Ile Maurice sont répertoriées 23 sociétés et qu'ainsi cette adresse est présumée n'être qu'une domiciliation (pièce n° 14) ; que la société Eurotechnologies Ltd n'est pas répertoriée auprès de la direction des résidents à l'étranger et des services généraux, centre des impôts-recettes des entreprises étrangères, rue d'Uzès 75094 Paris Cedex 02 (pièce n° 16) ; que la facture n° 002/05/071 désignée supra mentionne comme coordonnées téléphoniques de la société Eurotechnologies Ltd " Eurotech " à l'Ile Maurice n° téléphone (230) 211 51 00 et un fax (230) 211 54 00 (pièces n° 3-5) ; que l'interrogation du serveur internet d'accès public http://www/brabys.com révèle que les numéros de téléphone et de fax précités sont attribués à la société Overseas company registration agents Mauritius L, Société Offshore Management Companies, Offshore Services sise 7 th flr, Happy World Hse, Sir William Newton St à Port-Louis (pièce n° 26-1) ; que la société Overseas company registration agents Mauritius Ltd fait référence sur son site internet à l'e-mail de la société "Ocra-Mauritius" (pièce n° 26-1) ; que la société Ocra (Mauritius) Ltd, sise niveau 7, Happy World House, rue Sir William Newton à Port-Louis - République de l'Ile Maurice et dont l'activité consiste en la création de sociétés à l'Ile Maurice et de sociétés off shore dans des pays à fiscalité privilégiée, dispose des mêmes coordonnées téléphoniques que la société Eurotechnologies Ltd (pièces n° 26-1 et 26-2) ; que l'analyse des communications émises à partir de la ligne téléphonique 05 62 47 41 41, installée à l'adresse du siège social de la SA Tridem Pharma 33, avenue Marcel Dassault à Toulouse, pour le mois de mars 2005, ne mentionne aucun appel téléphonique à destination de la société Eurotechnologies Ltd sise à l'Ile Maurice (pièces n 22 et n° 24) ; que la convention internationale signée à Port-Louis (Ile Maurice) le 11 décembre 1960 entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de l'Ile Maurice stipule en son article 5.1 " que l'expression établissement stable désigne une installation fixe d'affaires par l'intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité" (pièce n° 25) ; que dès lors, il peut être présumé que le siège social de la société Eurotechnologies Ltd "Eurotech" situé à l'Ile Maurice, correspond à une adresse de domiciliation et que cette société ne dispose pas des moyens matériels et humains pour y exercer son activité ; que le groupe Tridem dispose d'un site internet "http;//www.tridem.pharma.com" sur lequel il est mentionné : Tridem est présent sur trois continents, en Afrique, au Maghreb et en Asie du Sud Est et emploie plus de 160 personnes dans 30 pays, ces collaborateurs sont basés ou rattachés à un siège social à Toulouse, une plate-forme Afrique à Abidjan, une filiale à Alger et 5 bureaux régionaux dont un à Abidjan correspondant à Eurotech avec pour coordonnées téléphoniques le 225 22 43 33 46 et de fax le 225 22 43 33 36 (pièces n° 2-1, 2-2 et 2-3) ; que la société Tridem Pharma contacte de manière régulière le numéro d'appel du bureau de liaison de la société Eurotechnologies Ltd sis à Abidjan (Côte d'Ivoire) (pièce n° 24) ; que la convention internationale signée à Abidjan (Côte d'Ivoire) le 6 avril 1966 entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République de Côte d'Ivoire, modifiée par avenants en date du 25 février 1985 et 19 octobre 1993, stipule en son article 3 que "le terme établissement stable désigne une installation fixe d'affaires où une entreprise exerce tout ou partie de son activité, cela peut être un siège de direction, une succursale, un bureau, etc. " (pièce n° 17) ; que la société Eurotechnologies Ltd n'est pas répertoriée auprès de la direction des résidents à l'étranger, centre des impôts-recettes des entreprises étrangères (pièce n° 15) ; que les recherches effectuées par l'administration fiscale sur les annuaires téléphoniques de la Côte d'Ivoire ainsi que sur le serveur minitel Kompas et la base de données sur internet Dun et Bradstreet n'ont pas permis de trouver la trace de la société Eurotechnologies Ltd (Eurotech) en Côte d'Ivoire (pièce n° 12) ; qu'il existe des présomptions que la société Eurotechnologies Ltd (Eurotech) est, comme pour son établissement de l'Ile Maurice, établie dans une société de domiciliation ; que lors de la procédure de droit d'enquête visée supra, les agents de l'administration ont obtenu en copie un extrait du grand livre des tiers de la SAS Tridem Promo concentré le client Eurotech (pièce n° 3-7) ; que selon l'extrait du grand livre des tiers la SAS Tridem Promo a versé au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2002, à Eurotech, la somme de 1 507 531,49 euros (pièce n° 3-7) ; que cette somme de 1 507 531,49 euros englobe le montant des honoraires et commissions versés pour l'activité de sous-traitance en Côte d'Ivoire de la société Eurotechnologies Ltd et le montant des commissions pour un montant de 341 514 euros versés à ladite société à Port-Louis (Ile Maurice) (pièces n° 3-7 et 28) ; que les sociétés Tridem Pharma et Tridem Promo ont accordé au cours des années 2000 à 2002 des prêts à la société Eurotechnologies Ltd (pièces n° 22 et 23) ; que la déclaration souscrite par la SAS Tridem Promo, au titre de l'impôt sur les sociétés, fait apparaître un résultat fiscal de 192 083 euros au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2002 (pièce n° 29) ; que la déclaration souscrite par la SAS Tridem Promo, au titre de l'impôt sur les sociétés fait apparaître un résultai fiscal de 256 759 euros au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2003 (pièce n° 30) ; que la déclaration souscrite par la SAS Tridem Promo, au titre de l'impôt sur les sociétés fait apparaître un résultat fiscal de 168 058 euros au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2004 (pièce n° 31) ; que l'examen des déclarations fiscales souscrites par la SAS Tridem Promo au titre des exercices clos le 31 décembre 2002, 2003 et 2004, laisse présumer que les conditions d'exploitation de la société sont identiques depuis 2002 ; que dès lors, il peut être présumé que les commissions versées à la société Eurotechnologies Ltd par la SAS Tridem Promo correspondant à des prestations réalisées à l'Ile Maurice n'ont pu être réalisées par cette entité en raison de son absence apparente de moyens, qu'ainsi les charges correspondantes ne peuvent être admises en déduction des résultats de cette société et que dès lors la SAS Tridem Promo ne procéderait pas à la passation régulière de l'ensemble de ses écritures comptables ; "1) alors que le juge des libertés et de la détention, saisi d'une demande d'autorisation de perquisitions sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, doit vérifier concrètement que les éléments d'information qui lui sont présentés font effectivement présumer les infractions alléguées ; qu'il ne pouvait ainsi déduire des seules circonstances selon lesquelles les établissements de la société Eurotech étaient situés, à l'Ile Maurice, dans des immeubles où d'autres sociétés avaient également leur siège et partageaient un numéro de téléphone avec l'une d'entre elles, que cette société ne disposait pas, à l'Ile Maurice, des moyens humains et matériels pour exercer son activité, sans rechercher ni préciser, au besoin en invitant l'administration à fournir les explications nécessaires, de quels moyens humains et matériels elle disposait à l'Ile Maurice pour exercer effectivement sur le territoire de cet Etat l'activité pour laquelle elle était rémunérée par la société Tridem Promo ; "2) alors que de même, le juge des libertés, qui avait constaté que la société Tridem émettait, depuis son siège, des appels téléphoniques vers le bureau ivoirien de la société Eurotech, ne pouvait se borner à relever que ce numéro de téléphone ne pouvait être retrouvé dans les bases de données internationales, pour déduire qu'il existait des présomptions que la société Eurotechnologies Ltd (Eurotech) soit, comme pour son établissement de l'Ile Maurice, établie dans une société de domiciliation, sans rechercher, au besoin en invitant l'administration à fournir les explications nécessaires, à quoi correspondait le numéro ainsi utilisé ; "3) alors que encore, le juge des libertés et de la détention devait s'expliquer sur la circonstance selon laquelle deux situations de fait connues diamétralement opposées, à savoir, d'une part, le fait de n'émettre aucun appel téléphonique vers un établissement situé à l'étranger, et, d'autre part, le fait d'émettre de fréquents appels vers un autre établissement également situé à l'étranger, pouvaient faire présumer des faits inconnus identiques, à savoir que les installations situées à l'étranger n'étaient pas suffisantes pour exercer une activité commerciale ; "4) alors que l'administration fiscale est tenue d'une obligation de loyauté dans l'établissement des présomptions ; qu'elle doit ainsi produire, à l'appui de la requête, tous les éléments d'information en sa possession et mettre en oeuvre tous les moyens dont elle dispose pour obtenir de tels éléments ; que l'administration fiscale, qui pouvait obtenir, au moyen d'une demande d'assistance administrative internationale, tous les renseignements relatifs au moyens humains et matériels dont disposait la société Eurotech sur les territoires mauricien et ivoirien, ne pouvait demander l'autorisation de perquisitionner les locaux français de la société Tridem promo sans solliciter et produire au préalable ces éléments" ; Attendu que le juge, s'étant référé, en les analysant, aux éléments d'information soumis par l'administration, a souverainement apprécié l'existence de présomptions d'agissements frauduleux, justifiant la mesure autorisée ; qu'aucun texte ne subordonne la saisine de l'autorité judiciaire par l'administration fiscale, pour l'application de l'article L.16 B du livre des procédures fiscales, au recours préalable à d'autres procédures ; que les dispositions dudit article L.16 B ne contreviennent pas à celles de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, dès lors qu'elles assurent la conciliation du principe de la liberté individuelle et des nécessités de la lutte contre la fraude fiscale, et ne sont pas contraires à celles de l'article 6 de ladite Convention, le droit à un procès équitable étant garanti tant par l'intervention du juge, qui vérifie le bien-fondé de la requête, que par le contrôle opéré par la Cour de cassation, devant laquelle est exercé un recours effectif ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Cotte président, M. Chanut conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;