Cour de cassation, 20 mai 2009. 07-44.829

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., a été engagé le 24 janvier 2005 en qualité d'ouvrier couvreur, par M. Y... ; qu'à compter du 26 octobre 2005, le salarié a été en arrêt maladie et a perçu de la caisse primaire d'assurance maladie les indemnités journalières outre le complément de salaire auquel il avait droit, selon les dispositions de la Convention collective du bâtiment, versé par la caisse de prévoyance PRO BTP à laquelle l'employeur l'avait affilié ; que par lettre du 10 janvier 2006, la caisse primaire d'assurance Maladie a informé l'employeur de sa décision de reconnaître le caractère professionnel de la maladie déclarée par le salarié à compter du 26 octobre 2005 ; que le 11 janvier 2006, le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; qu'à l'issue de l'arrêt de travail le salarié a été déclaré au terme de deux examens médicaux définitivement inapte à son emploi de couvreur et à tous les emplois de l'entreprise, par le médecin du travail puis licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement, par lettre du 29 décembre 2006 ; qu'en cours de procédure M. Masson ayant déclaré sa cessation d'activité auprès du greffe du tribunal de commerce, le président du tribunal de commerce a, par ordonnance du 16 janvier 2008, désigné M. Y... en qualité de mandataire ad hoc ; Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à verser à M. X... diverses sommes à titre de rappel de salaire, de congés payés afférents, d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et de l'avoir condamné à verser à M. X... diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 1° / qu'en application de la Convention collective du bâtiment, M. X... avait droit, en cas d'arrêt de travail pour maladie professionnelle d'une durée supérieure à 30 jours, à un maintien intégral de son salaire pendant 90 jours ; que pour condamner M. Y... à verser à M. X... un rappel de salaire à ce titre, la cour d'appel s'est contentée de relever que les sommes versées par M. Y... à M. X... pendant son arrêt maladie étaient inférieures à son salaire habituel ; qu'en statuant de la sorte, sans répondre aux conclusions de M. Y... faisant valoir qu'il avait souscrit un contrat auprès de la caisse de prévoyance PRO BTP et que cette dernière avait elle-même versé à M. X... le complément de salaire dû en application des dispositions de la Convention collective du bâtiment, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2° / que l'indemnité journalière de sécurité sociale versée en cas d'arrêt de travail lié à une maladie professionnelle, correspond à 60 % du salaire journalier de référence pendant les 28 premiers jours d'arrêt de travail, sans délai de carence ; que l'indemnité journalière de sécurité sociale versée en cas d'arrêt de travail lié à une maladie non professionnelle correspond à 50 % du salaire journalier de référence, après un délai de carence de trois jours ; que, lorsqu'elle intervient plusieurs mois après le début de l'arrêt de travail du salarié, la reconnaissance du caractère professionnel de la maladie qu'il a déclarée implique nécessairement le versement d'un complément d'indemnités journalières en régularisation de celles qui lui ont été versées à titre d'arrêt de travail non professionnel ; que M. Y... expliquait qu'à la suite de la reconnaissance, le 16 janvier 2006, du caractère professionnel de la maladie déclarée par M. X... le 26 octobre 2005, une somme complémentaire de 1 060, 43 euros correspondant à une régularisation des indemnités journalières de sécurité sociale, lui avait été réglée fin janvier 2006 ; qu'en affirmant néanmoins que la société Y... ne contestait pas que la somme de 1 060, 43 euros versée à titre de régularisation en janvier 2006 correspondait au complément de salaire qu'il devait à M. X... en application des dispositions de la Convention collective du bâtiment, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 3° / que la cour d'appel a constaté que M. Y... n'avait été informé que par une lettre datée du 10 janvier 2006, soit plus de 2 mois après le début de l'arrêt de travail de M. X..., de ce que cet arrêt de travail était lié à une maladie professionnelle ; qu'en reprochant néanmoins à M. Y... d'avoir manqué à ses obligations, au motif qu'il n'avait pas maintenu la rémunération de M. X... dès les premiers jours de l'arrêt de travail de ce dernier, conformément aux dispositions de la Convention collective du bâtiment imposant à l'employeur, en cas d'arrêt de travail lié à un accident du travail ou une maladie professionnelle, de verser une indemnité complémentaire aux indemnités journalières de sécurité sociale, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, violant ainsi les articles L. 121-1, L. 122-4 et L. 122-14-3 du code du travail, ensemble les articles 6-12 et suivants de la Convention collective du bâtiment-ouvriers-entreprises de moins de 10 salariés et l'article 1134 du code civil ; 4° / que constatant que le salaire mentionné sur le bulletin de paie de février 2006 était différent de celui mentionné sur les bulletins de paie précédents, la cour d'appel a considéré que M. Y... avait modifié le salaire horaire de M. X... en février 2006 et avait ainsi manqué à ses engagement contractuels ; qu'en statuant de la sorte, sans répondre aux conclusions de M. Y... qui faisait valoir qu'au mois de février 2006, M. X... était toujours en arrêt maladie et qu'en application des dispositions de la Convention collective du bâtiment, il n'avait plus droit, depuis le 26 janvier 2006, au maintien de son salaire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5° / que seul un manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations justifie de prononcer la résiliation du contrat de travail à ses torts ; que la cour d'appel s'est fondée sur les motifs précédemment critiqués pour dire que M. Y... avait failli à ses obligations contractuelles et pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X... ; qu'en application des dispositions des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation s'étendra au chef de l'arrêt qui a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X... aux torts de M. Y... ; Mais attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, après avoir rappelé que selon la convention collective du bâtiment applicable, lorsque le salarié est victime d'un accident ou d'une maladie qu'elle soit professionnelle ou non professionnelle, l'employeur doit verser une indemnité complémentaire aux indemnités journalières dans le but de garantir à son employé pendant une durée variable d'au maximum 90 jours, le maintien de sa rémunération soit à 100 % soit au minimum à 75 %, les causes à l'origine de l'arrêt de travail et la durée initiale de ce dernier déterminant les modalités d'application de cette disposition, a constaté, par une réponse motivée et sans méconnaître les termes du litige, que le montant de la rémunération antérieure n'avait jamais été maintenu à 100 %, 90 % ou 75 % ni pendant les 48 premiers jours de l'arrêt de travail ni au-delà, que le taux horaire n'avait pas été respecté de sorte que la rémunération avait été diminuée sans l'accord du salarié et que l'employeur avait indûment retenu une somme au titre des charges sociales ; qu'elle en a déduit que l'employeur n'avait pas respecté ses obligations contractuelles et que dès lors la résiliation du contrat de travail devait être prononcée à ses torts ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le second moyen : vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que la cour d'appel a condamné M. Y... à verser diverses sommes à titre d'heures supplémentaires, de congés payés et de dommages-intérêts pour travail dissimulé en retenant qu'alors que le temps plein était fini le vendredi midi, l'employeur ne pouvait ignorer que le salarié travaillait encore le vendredi après-midi et donc au-delà du temps plein de sorte que le caractère intentionnel de la dissimulation est caractérisé ; Qu'en statuant comme elle a fait, sans répondre à l'employeur qui faisait valoir que l'exécution du travail le vendredi après-midi intervenait à la demande du salarié pour lui permettre de récupérer ses heures d'absence, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné M. Y... à payer à M. X... la somme de 971, 30 euros au titre des heures supplémentaires, 97, 13 euros au titre des congés payés afférents et 8 035, 74 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 14 septembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. Y... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt mai deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour M. Y..., ès qualités, PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur Y... à verser à Monsieur X... les sommes de 402, 48 euros à titre de rappel de salaire, 40, 24 à titre de congés payés y afférents, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X... et d'AVOIR condamné Monsieur Y... à verser à Monsieur X... 1. 339, 29 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 133, 92 euros à titre de congés payés y afférents et 3. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE sur le maintien du salaire : il résulte de l'article 6. 133 de la convention collective admise comme étant applicable par les parties, que lorsque le salarié est victime d'un accident ou d'une maladie, qu'elle soit professionnelle ou non professionnelle, l'employeur doit verser une indemnité complémentaire aux indemnités journalières dans le but de garantir à son employé, pendant une durée variable d'au maximum 90 jours, le maintien de sa rémunération soit à 100 %, soit au minimum à 75 %, les causes à l'origine de l'arrêt de travail et la durée initiale de ce dernier déterminant les modalités d'application de cette disposition ; que Monsieur Y... ne conteste pas avoir reçu de son salarié un arrêt maladie en date du 26 octobre 2005 et déclare avoir eu notification de ce que Monsieur X... était reconnu victime d'une maladie professionnelle le 10 janvier 2006 ; que ce faisant, il admet que les dispositions de la convention collective ci-dessus rappelées étaient applicables à son salarié ; or, que les bulletins de salaire de la période sur lesquels figure d'ailleurs la mention « arrêt du (…) maintien 50 % SS (…) », révèlent que l'employeur n'a pas complété les indemnités journalières qu'il a admis par ailleurs percevoir dans le cadre de la subrogation, allant même jusqu'à reverser à ce dernier des sommes inférieures à celles à lui adressées par la caisse d'assurance-maladie ; qu'ainsi, le montant de la rémunération antérieurement équivalente à 1. 339, 25 par mois n'a jamais été maintenu à 100 %, 90 % ou 75 %, ni pendant les 48 premiers jours de l'arrêt de travail, ni au-delà ; que la régularisation intervenue à hauteur de 1. 060, 43 au moment du versement du salaire du mois de janvier 2006, somme dont le caractère d'indemnité complémentaire aux indemnités journalières n'est pas contesté, suffit d'ailleurs à démontrer que le maintien de la rémunération dès les premiers moments de l ‘ arrêt de travail tel que prévu par la convention collective n'avait pas été mis en oeuvre ; que ce faisant, Monsieur Y... n'a pas respecté ses obligations contractuelles ;- sur le taux horaire appliqué à compter de l'arrêt de travail : que l'employeur admet dans ses écritures (p. 5) que le salaire horaire de Monsieur X... était, depuis le 1er mars 2005 jusqu'à la date de son arrêt de travail, de 8, 83 ; que malgré la régularisation intervenue au mois de janvier 2006, compte tenu des sommes préalablement versées d'octobre à janvier 2006 inclus, il est manifeste que le taux horaire de 8, 83 n'a pas été respecté ; qu'il reste dû sur cette base, la somme de 402, 48, outre les congés payés afférents, soit un total de 442, 71 ; que le jugement du Conseil des Prud'hommes qui a alloué à ce titre la somme de 447 sera donc réformé en ce qu'il n'a pas alloué l'exacte somme restant due ; que de même, l'examen du bulletin de salaire de février 2006 fait apparaître que le taux horaire retenu pour calculer le salaire est de 7, 38 ; que même si aucune demande n'est formulée à ce dernier titre, il convient de constater que la rémunération a été diminuée, sans qu'il puisse être excipé d'un accord du salarié sur ce point, l'employeur, là encore, ne respectant pas ses engagements contractuels ;- sur les charges sociales prélevées : que des articles L. 242-1, alinéa 4 et R. 242-1, alinéa 1er du Code de la Sécurité Sociale, il résulte que les indemnités journalières, à l'opposé des indemnités dues en vue du maintien du salaire par l'employeur ne sont pas soumises à cotisations sociales, seules la CSG et le RDS devant être déduites ; or, qu'en l'espèce, les bulletins de salaire de la période en cause ne permettent pas de constater que l'employeur a soustrait, comme il prétend l'avoir fait, de la somme sur laquelle étaient calculées les cotisations de Sécurité sociale, celles correspondant aux indemnités journalières reçues dans le cadre de la subrogation et normalement reversés au salarié ; que, dans cette mesure et alors que Monsieur Y... ne propose aucune autre modalité de calcul, il convient de considérer qu'il reste dû au salarié, à ce titre, la somme de 750, sur la base d'un prélèvement excessif à hauteur de 30 % ; sur la résiliation judiciaire du contrat de travail : que le salarié dont l'employeur ne respecte pas ses engagements contractuels peut, sur le fondement de l'article 1184 du Code civil, saisir le Conseil de Prud'hommes, afin que soit prononcée la résiliation judiciaire de son contrat de travail, laquelle, si elle est prononcée aux torts de l'employeur, produit les mêmes effets qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la date de rupture du contrat doit être fixée, en cas de licenciement postérieur, à la date d'envoi de la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, il a été démontré ci-dessus que l'employeur de Monsieur X... avait failli à ses obligations contractuelles en ne maintenant pas un niveau de rémunération minimum telle que prévue par la convention collective applicable, en diminuant proprio mutu le montant du salaire et en prélevant indûment des charges sociales sur les indemnités journalières ; que l'ensemble de ces griefs tiennent à la violation d'obligations contractuelles essentielles que constituent le paiement de la rémunération due et l'application des règles de la protection sociale ; que, dès lors, la résiliation du contrat de travail doit être prononcée aux torts de Monsieur Y... ; qu'en référence à la date de l'envoi de la lettre de licenciement pour inaptitude, la rupture du contrat de travail sera fixée au 29 décembre 2006 ; que sans que ce point ait été contesté dans son principe, il sera en conséquence alloué à Monsieur X... la somme de 1. 339, 29 à titre de préavis, outre 133, 92 au titre des congés payés y afférents ; qu'en outre, alors que Monsieur X... totalisait moins de deux ans d'ancienneté à la date de la rupture du contrat dans une entreprise employant habituellement moins de 10 salariés, alors qu'il n'est justifié d'aucune période de chômage indemnisé, considération étant cependant prise de l ‘ état d'inaptitude de l'intéressé à tout poste de couvreur, il convient d'allouer à titre de réparation du préjudicie né de la rupture aux torts de l'employeur, une somme de 3. 000 ; ALORS, D'UNE PART, QU'en application de la Convention collective du bâtiment, Monsieur X... avait droit, en cas d'arrêt de travail pour maladie professionnelle d'une durée supérieure à 30 jours, à un maintien intégral de son salaire pendant 90 jours ; que pour condamner Monsieur Y... à verser à Monsieur X... un rappel de salaire à ce titre, la cour d'appel s'est contentée de relever que les sommes versées par Monsieur Y... à Monsieur X... pendant son arrêt maladie étaient inférieures à son salaire habituel ; qu'en statuant de la sorte, sans répondre aux conclusions de Monsieur Y... faisant valoir qu'il avait souscrit un contrat auprès de la caisse de prévoyance PRO BTP et que cette dernière avait elle-même versé à Monsieur X... le complément de salaire dû en application des dispositions de la Convention collective du bâtiment, la cour d'appel a violé l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'indemnité journalière de sécurité sociale versée en cas d'arrêt de travail lié à une maladie professionnelle, correspond à 60 % du salaire journalier de référence pendant les 28 premiers jours d'arrêt de travail, sans délai de carence ; que l'indemnité journalière de sécurité sociale versée en cas d'arrêt de travail lié à une maladie non professionnelle correspond à 50 % du salaire journalier de référence, après un délai de carence de trois jours ; que, lorsqu'elle intervient plusieurs mois après le début de l'arrêt de travail du salarié, la reconnaissance du caractère professionnel de la maladie qu'il a déclarée implique nécessairement le versement d'un complément d'indemnités journalières en régularisation de celles qui lui ont été versées à titre d'arrêt de travail non professionnel ; que Monsieur Y... expliquait qu'à la suite de la reconnaissance, le 16 janvier 2006, du caractère professionnel de la maladie déclarée par Monsieur X... le 26 octobre 2005, une somme complémentaire de 1. 060, 43 euros correspondant à une régularisation des indemnités journalières de sécurité sociale, lui avait été réglée fin janvier 2006 ; qu'en affirmant néanmoins que la société Y... ne contestait pas que la somme de 1. 060, 43 euros versée à titre de régularisation en janvier 2006 correspondait au complément de salaire qu'il devait à Monsieur X... en application des dispositions de la Convention collective du bâtiment, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Nouveau Code de Procédure Civile ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE la cour d'appel a constaté que Monsieur Y... n'avait été informé que par une lettre datée du 10 janvier 2006, soit plus de 2 mois après le début de l'arrêt de travail de Monsieur X..., de ce que cet arrêt de travail était lié à une maladie professionnelle ; qu'en reprochant néanmoins à M. Y... d'avoir manqué à ses obligations, au motif qu'il n'avait pas maintenu la rémunération de Monsieur X... dès les premiers jours de l'arrêt de travail de ce dernier, conformément aux dispositions de la Convention collective du bâtiment imposant à l'employeur, en cas d'arrêt de travail lié à un accident du travail ou une maladie professionnelle, de verser une indemnité complémentaire aux indemnités journalières de sécurité sociale, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, violant ainsi les articles L. 121-1, L. 122-4 et L. 122-14-3 du Code du Travail, ensemble les articles 6-12 et suivants de la Convention Collective du Bâtiment-ouvriers-entreprises de moins de 10 salariés et l'article 1134 du Code Civil ; ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE constatant que le salaire mentionné sur le bulletin de paie de février 2006 était différent de celui mentionné sur les bulletins de paie précédents, la cour d'appel a considéré que Monsieur Y... avait modifié le salaire horaire de Monsieur X... en février 2006 et avait ainsi manqué à ses engagement contractuels ; qu'en statuant de la sorte, sans répondre aux conclusions de Monsieur Y... qui faisait valoir qu'au mois de février 2006, Monsieur X... était toujours en arrêt maladie et qu'en application des dispositions de la Convention collective du bâtiment, il n'avait plus droit, depuis le 26 janvier 2006, au maintien de son salaire, la cour d'appel a violé l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile ; ALORS, ENFIN, QUE seul un manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations justifie de prononcer la résiliation du contrat de travail à ses torts ; que la cour d'appel s'est fondée sur les motifs précédemment critiqués pour dire que Monsieur Y... avait failli à ses obligations contractuelles et pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X... ; qu'en application des dispositions des articles 624 et 625 du Nouveau Code de Procédure Civile, la cassation s'étendra au chef de l'arrêt qui a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X... aux torts de M. Y.... SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur Y... à verser à Monsieur X... 971, 30 euros à titre d'heures supplémentaires, 97, 13 euros à titre de congés payés y afférents et 8. 035, 74 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE sans que cela soit clairement précisé ou contesté, il peut être déduit de l'ensemble des éléments versés aux débats que les 35 heures de travail hebdomadaire étaient réparties de façon à ce que le travail s'arrête à 17 H 15 du lundi au jeudi et le vendredi midi ; que pour étayer la demande formulée au titre des heures supplémentaires, Monsieur X... verse aux débats diverses attestations (l'une émanant d'un maître d'ouvrage) dont il résulte qu'il travaillait régulièrement le vendredi après-midi et au-delà de 17 H 15 le reste de la semaine ; que cependant, faute pour le salarié de fournir un décompte précis des heures effectuées au-delà de 17 H 15, que lui-même fixe forfaitairement, il convient de considérer que les éléments versés ne suffisent pas à étayer la demande de ce chef ; qu'en revanche et concernant les vendredis après-midi, alors que les attestations de Monsieur A...et de Monsieur B...contiennent sur ce point des déclarations très précises contre lesquelles l'employeur n'apporte aucun élément permettant d'exclure un travail effectif le vendredi après-midi, il convient de considérer dans la limite de la demande formée à ce titre que Monsieur X... a travaillé à raison de quatre heures par vendredi après-midi pendant 22 semaines, soit 88 heures supplémentaires de travail ouvrant droit à majoration de 25 % ; qu'aucune rémunération de ces heures ne figure sur les bulletins de salaire l ‘ employeur en déniant d'ailleurs l'existence ; qu'il sera donc alloué au salarié à ce titre une somme de 971, 30, outre les congés payés y afférent ; qu'il résulte des articles L. 324-10 et suivants du Code du travail que la mention sur les bulletins de paie d'un nombre d ‘ heures de travail inférieur à celui réellement effectué n'entraîne pas irrémédiablement une présomption de dissimulation intentionnelle, laquelle doit être établie préalablement au prononcé de la sanction prévue à l'article L. 324-11-1 du Code du travail ; qu'en l'espèce, alors que le temps plein était fini le vendredi midi, il apparaît des conditions mêmes de l'emploi, que l'employeur ne pouvait ignorer que son salarié travaillait encore le vendredi après-midi, et donc au-delà du temps plein, aucun élément particulier ne laissant entendre le contraire ; que, dès lors, le caractère intentionnel de la dissimulation tel qu'exigé par les dispositions susvisées est caractérisé et il sera alloué à ce titre la somme de 8. 035, 74, le jugement du Conseil des Prud'hommes étant également infirmé sur ce point ; qu'en raison des circonstances de l'espèce, il apparaît équitable d'allouer à Monsieur X... une indemnité en réparation de tout ou partie de ses frais irrépétibles dont le montant sera fixé au dispositif » ; ALORS, D'UNE PART, QUE Messieurs A...et B...attestaient avoir vu Monsieur X... travailler le vendredi après-midi pendant la durée du chantier dont ils étaient maîtres d'ouvrage, sans préciser la durée de ces chantiers ; que la cour d'appel a considéré que ces attestations établissaient que Monsieur X... avait travaillé tous les vendredis après-midi pendant 22 semaines ; qu'elle a ainsi dénaturé les termes clairs et précis de ces attestations et, partant, violé l'article 1134 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE Monsieur Y... expliquait que Monsieur X... avait demandé à bénéficier, à plusieurs reprises, de jours d'absence pour convenance personnelle, sans subir de réduction de sa rémunération et qu'il était convenu que Monsieur X... travaillerait certains vendredis après-midi pour récupérer ces heures d'absence ; qu'il soulignait que le conseil de prud'hommes avait lui-même constaté que Monsieur X... ne contestait pas avoir bénéficié de 14 jours d'absence pour convenance personnelle ; qu'en décidant néanmoins que les heures de travail accomplies par Monsieur X... le vendredi après-midi constituaient des heures supplémentaires, sans répondre aux conclusions de Monsieur Y... faisant valoir qu'elles compensaient simplement les journées d'absence de Monsieur X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile ; ALORS, ENFIN, QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 324-10 du Code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que pour dire que Monsieur Y... a commis le délit de travail dissimulé, la cour d'appel s'est contentée de relever que Monsieur Y... ne pouvait ignorer que Monsieur X... travaillait le vendredi après-midi, en dehors de ses horaires de travail ; qu'en statuant de la sorte, sans tenir compte de l'explication de Monsieur Y... faisant valoir que l'exécution du travail, le vendredi après-midi, intervenait en récupération d'heures d'absence de Monsieur X..., à la demande de ce dernier qui ne souhaitait pas voir sa rémunération amputée pendant ces absences, la cour d'appel a violé l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile.