Cour de cassation, 12 février 2020. 18-24.160

SOC. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 12 février 2020 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10176 F Pourvoi n° G 18-24.160 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 FÉVRIER 2020 La société Ballande, société anonyme, dont le siège est [...] , et ayant un établissement sis [...] , a formé le pourvoi n° G 18-24.160 contre l'arrêt rendu le 27 août 2018 par la cour d'appel de Nouméa (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. A... Q..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Capitaine, conseiller, les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Ballande, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. B..., après débats en l'audience publique du 14 janvier 2020 où étaient présentes Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Capitaine, conseiller rapporteur, Mme Gilibert, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Ballande aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Ballande et la condamne à payer à M. Q... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze février deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Ballande PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a jugé que le licenciement de M. B... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la société BALLANDE à verser 5 800 000 FCFP au titre de son licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE « le licenciement n'est légitime que s'il est fondé sur une cause réelle ni sérieuse, ce qui nécessite la preuve de griefs matériellement vérifiables et objectifs, suffisamment pertinents et rendant inéluctable la rupture du contrat de travail ; que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et doit énoncer de manière suffisamment précise les motifs invoqués par l'employeur ; que c'est à partir de la terminologie de la lettre de licenciement que les juges considèrent que le licenciement est réellement fondé sur une insuffisance professionnelle ou s'il est justifié par un motif disciplinaire ;qu'en l'espèce le salarié fait ressortir qu'il avait fait l'objet par le passé de deux événements à caractère disciplinaire, ainsi qualifiés par la société employeur : - une mise à pied disciplinaire en date du 5 juillet 2012, - une lettre d'avertissement en date du 11 octobre 2013 ; qu'il ressort alors des écritures de M. B... que ces événements ont démontré qu'une entreprise peu satisfaite de son salarié aurait évidemment procédé à un licenciement" ; qu'il en résulte selon lui que le licenciement du chef d'insuffisance professionnelle est mal qualifié et donc dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que les termes de la lettre de licenciement du 20 mai 2014 font nettement ressortir que le licenciement est notifié pour deux raisons principales, plusieurs fois spécifiées en ces termes, "d'une part, l'animation commerciale du point de vente, d'autre part, le management de votre équipe, responsabilités auxquelles s'ajoute l'obligation de développer le chiffre d'affaires des magasins de façon significative par rapport à l'année précédente et notamment selon le budget défini" ; que par ailleurs, la lettre précise que malgré les avertissements antérieurs et les engagements du salarié, il n'a été constaté aucune modification de son comportement et aucune amélioration de ses résultats ; qu'en conséquence il n'est fait état d'aucune mauvaise volonté délibérée du salarié, et qu'au regard des éléments ainsi rappelés, aucun n'est susceptible d'être qualifié de faute ; qu'il résulte ainsi des termes de la lettre de licenciement, qu'il est reproché, non des faits de nature disciplinaire, mais une insuffisance professionnelle ainsi que de résultat ; qu'il convient dès lors de vérifier si les faits reprochés de ces chefs sont établis et justifiaient le licenciement ; Sur l'insuffisance de résultat : qu'en soi, la non réalisation de l'objectif assigné au salarié ne suffit pas pour justifier son licenciement ; qu'il appartient au juge du fond de vérifier deux éléments; que tout d'abord ces objectifs doivent être précis et atteignables; que surtout, l'insuffisance de résultat doit être directement imputable au salarié et ne pas dépendre d'éléments extérieurs sur lesquels il n'a pas de prise ; que tout d'abord, concernant les éventuelles circonstances extérieures aux capacités professionnelles du salarié, qu'il est allégué "une conjoncture économique en berne ... au moment du licenciement"; qu'il est ainsi produit un rapport de 2013 de l'IE011/1 (institut émission d'outre-mer) (pièce 10 en annexe des Conclusions de M. B...) ; que certes ce rapport indique, sur le chapitre "consommation des ménages", concerné par le secteur d'activité de l'enseigne LA FOIRFOUILLE, une baisse relative de 1,3 % sur les biens de consommation courante ; que toutefois, ce même rapport met en exergue que "l'exercice 2013 a confirmé en Nouvelle Calédonie un net ralentissement de l'économie initié depuis mi-2011... La dégradation du climat des affaires s'est poursuivie ..." ; Qu'il en résulte que ce climat de mauvaise santé économique générale est susceptible de constituer un élément extérieur pouvant être mis en cause ; qu'ensuite il doit être démontré que les objectifs fixés au salarié étaient précis et atteignables ; qu'il résulte de l'article 2 de son contrat de travail en date du 24 octobre 2008, intitulé "FONCTIONS" (pièce 4 en annexe des conclusions de l'employeur), que M. B... a été engagé pour exercer les fonctions de responsable d'enseigne « LA [...] » en Nouvelle-Calédonie; Que ces fonctions ont été précisées dans les annexes du contrat de travail (pièce 5) et impliquent la responsabilité de l'animation, de la coordination et des résultats du magasin « LA FOIRFOUILLE », du service Achat et de la Logistique, ainsi que la responsabilité directe des achats BAZAR de l'enseigne ; qu'il est ainsi également précisé que sa priorité est de travailler avec un esprit d'équipe, qu'il doit être réactif et force de proposition, et qu'il doit également s'assurer de l'application sur le terrain de ses instructions ; que ses fonctions principales ont été déterminées comme suit : "1) Participation à l'établissement et présentation des budgets d'exploitation « LA [...] », 2) Suivi commercial des achats (vérification des budgets d'achats, contrôle de leur suivi etc...) - Stock: Fixation des taux de rotation et contrôle de leur respect, - Vente : analyse des résultats et réactions rapides permettant de pallier aux défaillances constatées avec des plans d'actions formalisés, - Communication : validation des opérations et contrôle/ suivi quant à leur efficacité concrète en terme de CA, 3) Animation des équipes sur le terrain : présence sur le terrain, former et transmettre le savoir-faire, déléguer et contrôler l'efficacité, - Mettre tous les éléments en place pour permettre le bon fonctionnement et le travail d'équipe ainsi, entre les équipes BAZAR et TEXTILE de l'enseigne LA FOIRFOUILLE avec les autres enseignes de BALLANDE SAS et les services administratifs en interne, - Analyse et contrôle des résultats avec les responsables de site pour action"; qu'il est ensuite détaillé dans ces mêmes annexes, les fonctions de responsable de magasin ainsi que des responsables des achats et de responsable de dock ; qu'en conséquence, la société employeur expose que les résultats du magasin étaient de la responsabilité de M. B..., de même que le développement du chiffre d'affaires des magasins ; qu'il importe de souligner que M. B... ne conteste aucunement la nature des responsabilités et des tâches qui lui étaient ainsi confiées, dans la mesure où il rappelle lui-même dans ses écritures qu'il possède une grande expérience professionnelle, et que selon lui cette expérience professionnelle lui donnait toutes les capacités de direction voulues, dans le cadre de son poste à la société "FOIRFOUILLE BAZAR"; qu'au regard des objectifs ainsi fixés au salarié, et reconnus par lui, il importe d'analyser les manquements reprochés par la société employeur ; qu'en réalité, un seul manquement à ce titre est reproché par l'employeur, soit un manquement relatif au chiffre d'affaires ; qu'il est reproché au salarié une faible progression du chiffre d'affaires du premier trimestre 2014, et une baisse du chiffre d'affaires du mois d'avril 2014 par rapport à celui de 2013, et qui était donc en dessous du budget fixé en 2014 (pièces 19 et 20) ; que toutefois M. B... faut ressortit rn réponse qu'en réalité le chiffre d'affaire a augmenté depuis 5 ans jusqu'à l'année 2013, puisqu'à hauteur de 650 000 000 FCFP, soit une progression de 45 % en 5 ans ; que la société employeur n'a pas contesté ces chiffres ; que l'insuffisance de résultat n'est pas caractérisé ; Sur l'insuffisance professionnelle ; Attendu que sauf mauvaise volonté délibérée du salarié, l'insuffisance professionnelle ne constitue pas une faute ; que l'employeur ne peut se contenter d'alléguer dans la lettre de licenciement l'insuffisance professionnelle pour justifier la rupture du contrat ; que l'employeur doit tout d'abord étayer sa position, de faits précis et vérifiables qui montrent en quoi le salarié n'est pas à la hauteur du poste et des objectifs qui lui sont confiés ; Attendu que sont produits des mails émanant de collaborateurs, Mme C..., responsable du magasin et de M. H..., contrôleur de gestion, censés faire ressortir que les stocks étaient mal gérés ; qu'ainsi le magasin a été en rupture de toile cirée pendant plus de 4 mois à compter de décembre 2013 et une commande de jouets de de S... de septembre 2013 est arrivée en avril 2014 (pièces 1066, 67 et 68 de la société employeur) ; que toutefois la lecture de ces mails fait ressortir une attente de ces produits, mais en aucune façon la responsabilité de M.B... dans la commande de ces mêmes produits; que ce dernier ne peut se voir reprocher, en effet, une longueur de délais de livraison, sur laquelle il n'a aucune prise ; que d'autres faits étaient également reprochés, sur l'absence de réactivité concernant la présentation du rétroplanning et des factures non payées è échéance datant respectivement du 28 février 2014 et d'octobre 2013 ; que ces éléments résultent des échanges de maiLs entre M. U... supérieur hiérarchique de M. B... et ce dernier, produits au dossier par l'employeur (pièces 43,44,45,46 ,47,48,49,50) ; que toutefois, ces échanges de mails sont sortis de leur contexte et ne permettent pas de caractériser une quelconque défaillance de la part de M. B... ; que plus précisément, le mail en pièce 45 fait plutôt ressortir une célérité de la part de M. B... à laquelle répond M. U... en ces termes : "comment veux-tu que je te fasse passer un tel document ...nous serons de toute façon dans les temps ..." ; que de même, était dénoncé un manque d'actions commerciales pour certains événements comme Pâques et la rentrée des classes alors que les sociétés concurrentes mèneraient des actions lors de ces périodes pour attirer la clientèle ; que ce manque est allégué par la société employeur, au moyen des échanges de mails entre M. I... et M. B... en date du 31 mars 2014 et du premier avril 2014 (pièces ri0 62,63,64 de la défenderesse) ; que toutefois, il échet de constater à la lecture de ces échanges, qu'il ne s'agit aucunement de négligences de la part de M. B... mais de choix dictés par des absences d'opportunité er par des risques d'absence de rentabilité ; que d'ailleurs l'interlocuteur, en la personne de M. I... se range aux arguments de M. B... ; qu'en outre, selon l'employeur, un manque de fermeté de courage managérial et les difficultés de communication résultent : - d'une part de mails établissant que M. B... ne communiquait pas avec le responsable du magasin notamment lors de ses déplacements, - d'autre part, du rapport du franchiseur dont les termes n'ont pas été contestés préalablement à la présente procédure ; Que toutefois, les conclusions de ce rapport de visite du franchiseur, sur une période du 10 au 15 novembre 2013, faisaient ressortir des recommandations telles que "il est impératif de rectifier la tendance... de commande des produits... au niveau managérial ... traitement des fins de publicité à changer ; qu'il doit être constaté que ces recommandations concernent la gestion générale de "La Foir'fouille des Magasins", font ressortir des aspects, certes à modifier ou à. améliorer, mais relevant de l'administration générale de l'entreprise, et non ciblées à l'encontre de [...] ; que tout au contraire, lorsque ce dernier est mentionné nominativement, c'est aux côtés de M. U..., son supérieur hiérarchique ; qu'en outre M. B... a répondu que la société employeur ne produit que ses seuls mails, lesquels ne sont pas des preuves fiables ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que ne saurait être mise en évidence une quelconque insuffisance récurrente de M. B..., susceptible de démontrer l'incompétence el: l'absence de motivation du salarie ; que c'est donc à tort que le premier juge les a retenues comme constituant le grief d'insuffisance professionnelle invoqué par l'employeur ; que par ailleurs, M. B... fait valoir que la société employeur ne produit pas la comptabilité générale mois par mois, sur les années 2013 à 2015, élément qui aurait permis d'avoir "une visibilité plus juste de la situation financière de l'entreprise, de son évolution avant et après le départ de M. B..." ; que la société BALLANDE a produit une note établie par le Directeur d'exploitation (pièce 8 en cause d'appel), qui fait ressortir qu'une comptabilité mois par mois ne pourrait être fournie puisque la comptabilité porte sur l'ensemble des établissements dais société BALLANDE sans distinction des établissements qui le composent ; que certes, cette même note indique que le logiciel comptable permet d'effectuer une affectation analytique, et que cette comptabilité analytique permet à son tour d'obtenir chaque mois, un compte de résultat par établissement ; que toutefois, ce compte, produit par la société employeur perdes tableaux fournis en pièces 18, 19 et 20 en annexe des conclusions en première instance, ne permet pas d'effectuer une comparaison de la situation financière, avant et après le départ de M. B...; que c'est donc à tort que le premier juge a pu retenir que le grief d'insuffisance professionnel ;que tout au contraire, le licenciement de M. B... prononcé le 20 mai 2014doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse ; Sur l'indemnisation du préjudice de M. B... ; que, tel que déjà précisé, M. B... a été engagé par la société BALLANDE en qualité de responsable d'enseigne LA FOIR'FOUILLE-BAZR, à compter du 27 octobre 2008 avec la classification CADRE B de la convention collective Commerce moyennant une rémunération mensuelle brute de 500 000 FCFP augmentée d'une prime calculée selon les performances selon des modalités fixées par l'annexe II du contrat ; que le salarié faut ressortir que la rupture du contrat de travail a causé « de nombreux préjudices dont un préjudice moral particulièrement important » ; qu'il a été embauché près de six ans au sein de l'entreprise BALLANDE, qu'au moment de son licenciement il était âgé de 44 ans, a subi un préjudice important « en termes d'image » et est resté plus d'un an au chômage ; qu'il présente une demande d'indemnité à hauteur de 7 950 000 FCFP ; que son salaire mensuel était de 530 000 FCFO ; que cette demande sera raisonnablement accueillie à hauteur de la somme de 5 800 000 FCFP » ; ALORS QUE, premièrement, la lettre de licenciement fixe les termes du litige ; que, dans la lettre de licenciement, la société BALLANDE a dénoncé les mauvais résultats réalisés en 2013 ; que la lettre de licenciement soulignait « les conséquences que cette insuffisance professionnelle avait eue sur les résultats du magasin en 2013 (CA : -8,4 %/ budget et - 5,3 %/ 2012 ; soit respectivement -35.6 MCFP et-26,1 MCFP. Résultat net avant impôts - 29,3 MCFP/ budget et -28.8 MCFP/ 2012) ; que la cour d'appel s'est bornée à relever que M. B... avait fait ressortir que le chiffre d'affaire avait augmenté jusqu'à l'année 2013 en progressant de 45 % sur 5 ans et que ces chiffres n'étaient pas contestés par l'employeur ; qu'en statuant ainsi, alors que la lettre de licenciement énonçait expressément que les résultats, et notamment le chiffre d'affaire, pour l'année 2013 avaient été insuffisants, la cour d'appel a violé les articles Lp. 122-1, Lp. 122-3 et Lp. 122-6 du code du travail de Nouvelle Calédonie ; ALORS QUE, deuxièmement, à l'effet d'établir l'insuffisance de résultats, la société BALLANDE avait mis en avant, non seulement les mauvais résultats de l'année 2013, mais aussi le fait qu'en dépit des alertes de l'employeur, aucune amélioration n'avait été constatée au début de l'année 2014, les résultats d'avril 2014 ayant même été catastrophiques ; que la cour d'appel s'est bornée à relever que M. B... faisait ressortir que le chiffre d'affaire avait augmenté jusqu'à l'année 2013 en progressant de 45 % sur 5 ans et que ces chiffres n'étaient pas contestés par l'employeur ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur l'insuffisance des résultats du début de l'année 2014, et particulièrement sur ceux du mois d'avril 2014, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des article Lp. 122-1 et Lp. 122-3 du Code du travail Nouvelle Calédonie. SECOND MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a jugé que le licenciement de M. B... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la société BALLANDE à verser 5 800 000 FCFP au titre de son licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE « le licenciement n'est légitime que s'il est fondé sur une cause réelle ni sérieuse, ce qui nécessite la preuve de griefs matériellement vérifiables et objectifs, suffisamment pertinents et rendant inéluctable la rupture du contrat de travail ; que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et doit énoncer de manière suffisamment précise les motifs invoqués par l'employeur ; que c'est à partir de la terminologie de la lettre de licenciement que les juges considèrent que le licenciement est réellement fondé sur une insuffisance professionnelle ou s'il est justifié par un motif disciplinaire ;qu'en l'espèce le salarié fait ressortir qu'il avait fait l'objet par le passé de deux événements à caractère disciplinaire, ainsi qualifiés par la société employeur : - une mise à pied disciplinaire en date du 5 juillet 2012, - une lettre d'avertissement en date du 11 octobre 2013 ; qu'il ressort alors des écritures de IVI. B... que ces événements ont démontré qu'une entreprise peu satisfaite de son salarié aurait évidemment procédé à un licenciement" ; qu'il en résulte selon lui que le licenciement du chef d'insuffisance professionnelle est mal qualifié et donc dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que les termes de la lettre de licenciement du 20 mai 2014 font nettement ressortir que le licenciement est notifié pour deux raisons principales, plusieurs fois spécifiées en ces termes, "d'une part, l'animation commerciale du point de vente, d'autre part, le management de votre équipe, responsabilités auxquelles s'ajoute l'obligation de développer le chiffre d'affaires des magasins de façon significative par rapport à l'année précédente et notamment selon le budget défini" ; que par ailleurs, la lettre précise que malgré les avertissements antérieurs et les engagements du salarié, il n'a été constaté aucune modification de son comportement et aucune amélioration de ses résultats ; qu'en conséquence il n'est fait état d'aucune mauvaise volonté délibérée du salarié, et qu'au regard des éléments ainsi rappelés, aucun n'est susceptible d'être qualifié de faute ; qu'il résulte ainsi des termes de la lettre de licenciement, qu'il est reproché, non des faits de nature disciplinaire, mais une insuffisance professionnelle ainsi que de résultat ; qu'il convient dès lors de vérifier si les faits reprochés de ces chefs sont établis et justifiaient le licenciement ; Sur l'insuffisance de résultat : qu'en soi, la non réalisation de l'objectif assigné au salarié ne suffit pas pour justifier son licenciement ; qu'il appartient au juge du fond de vérifier deux éléments; que tout d'abord ces objectifs doivent être précis et atteignables; que surtout, l'insuffisance de résultat doit être directement imputable au salarié et ne pas dépendre d'éléments extérieurs sur lesquels il n'a pas de prise ; que tout d'abord, concernant les éventuelles circonstances extérieures aux capacités professionnelles du salarié, qu'il est allégué "une conjoncture économique en berne ... au moment du licenciement"; qu'il est ainsi produit un rapport de 2013 de l'IE011/1 (institut émission d'outre-mer) (pièce 10 en annexe des Conclusions de M. B...) ; que certes ce rapport indique, sur le chapitre "consommation des ménages", concerné par le secteur d'activité de l'enseigne LA FORFOUILLE, une baisse relative de 1,3 % sur les biens de consommation courante ; que toutefois, ce même rapport met en exergue que "l'exercice 2013 a confirmé en Nouvelle Calédonie un net ralentissement de l'économie initié depuis mi-2011... La dégradation du climat des affaires s'est poursuivie ..." ; Qu'il en résulte que ce climat de mauvaise santé économique générale est susceptible de constituer un élément extérieur pouvant être mis en cause ; qu'ensuite il doit être démontré que les objectifs fixés au salarié étaient précis et atteignables ; qu'il résulte de l'article 2 de son contrat de travail en date du 24 octobre 2008, intitulé "FONCTIONS" (pièce 4 en annexe des conclusions de l'employeur), que M. B... a été engagé pour exercer les fonctions de responsable d'enseigne « LA [...] » en Nouvelle-Calédonie; Que ces fonctions ont été précisées dans les annexes du contrat de travail (pièce 5) et impliquent la responsabilité de l'animation, de la coordination et des résultats du magasin « LA FOIRFOUILLE », du service Achat et de la Logistique, ainsi que la responsabilité directe des achats BAZAR de l'enseigne ; qu'il est ainsi également précisé que sa priorité est de travailler avec un esprit d'équipe, qu'il doit être réactif et force de proposition, et qu'il doit également s'assurer de l'application sur le terrain de ses instructions ; que ses fonctions principales ont été déterminées comme suit : "1) Participation à l'établissement et présentation des budgets d'exploitation « LA FOI RFO ti ILLE-BAZAR », 2) Suivi commercial des achats (vérification des budgets d'achats, contrôle de leur suivi etc...) - Stock: Fixation des taux de rotation et contrôle de leur respect, - Vente : analyse des résultats et réactions rapides permettant de pallier aux défaillances constatées avec des plans d'actions formalisés, - Communication : validation des opérations et contrôle/ suivi quant à leur efficacité concrète en terme de CA, 3) Animation des équipes sur le terrain : présence sur le terrain, former et transmettre le savoir-faire, déléguer et contrôler l'efficacité, - Mettre tous les éléments en place pour permettre le bon fonctionnement et le travail d'équipe ainsi, entre les équipes BAZAR et TEXTILE de l'enseigne LA FOIRFOUILLE avec les autres enseignes de BALLANDE SAS et les services administratifs en interne, - Analyse et contrôle des résultats avec les responsables de site pour action"; qu'il est ensuite détaillé dans ces mêmes annexes, les fonctions de responsable de magasin ainsi que des responsables des achats et de responsable de dock ; qu'en conséquence, la société employeur expose que les résultats du magasin étaient de la responsabilité de M. B..., de même que le développement du chiffre d'affaires des magasins ; qu'il importe de souligner que M. B... ne conteste aucunement la nature des responsabilités et des tâches qui lui étaient ainsi confiées, dans la mesure où il rappelle lui-même dans ses écritures qu'il possède une grande expérience professionnelle, et que selon lui cette expérience professionnelle lui donnait toutes les capacités de direction voulues, dans le cadre de son poste à la société "FOIRFOUILLE BAZAR"; qu'au regard des objectifs ainsi fixés au salarié, et reconnus par lui, il importe d'analyser les manquements reprochés par la société employeur ; qu'en réalité, un seul manquement à ce titre est reproché par l'employeur, soit un manquement relatif au chiffre d'affaires ; qu'il est reproché au salarié une faible progression du chiffre d'affaires du premier trimestre 2014, et une baisse du chiffre d'affaires du mois d'avril 2014 par rapport à celui de 2013, et qui était donc en dessous du budget fixé en 2014 (pièces 19 et 20) ; que toutefois M. B... faut ressortit rn réponse qu'en réalité le chiffre d'affaire a augmenté depuis 5 ans jusqu'à l'année 2013, puisqu'à hauteur de 650 000 000 FCFP, soit une progression de 45 % en 5 ans ; que la société employeur n'a pas contesté ces chiffres ; que l'insuffisance de résultat n'est pas caractérisé ; Sur l'insuffisance professionnelle ; Attendu que sauf mauvaise volonté délibérée du salarié, l'insuffisance professionnelle ne constitue pas une faute ; que l'employeur ne peut se contenter d'alléguer dans la lettre de licenciement l'insuffisance professionnelle pour justifier la rupture du contrat ; que l'employeur doit tout d'abord étayer sa position, de faits précis et vérifiables qui montrent en quoi le salarié n'est pas à la hauteur du poste et des objectifs qui lui sont confiés ; Attendu que sont produits des mails émanant de collaborateurs, Mme C..., responsable du magasin et de M. H..., contrôleur de gestion, censés faire ressortir que les stocks étaient mal gérés ; qu'ainsi le magasin a été en rupture de toile cirée pendant plus de 4 mois à compter de décembre 2013 et une commande de jouets de de S... de septembre 2013 est arrivée en avril 2014 (pièces 1066, 67 et 68 de la société employeur) ; que toutefois la lecture de ces mails fait ressortir une attente de ces produits, mais en aucune façon la responsabilité de M.B... dans la commande de ces mêmes produits; que ce dernier ne peut se voir reprocher, en effet, une longueur de délais de livraison, sur laquelle il n'a aucune prise ; que d'autres faits étaient également reprochés, sur l'absence de réactivité concernant la présentation du rétroplanning et des factures non payées è échéance datant respectivement du 28 février 2014 et d'octobre 2013 ; que ces éléments résultent des échanges de maiLs entre M. U... supérieur hiérarchique de M. B... et ce dernier, produits au dossier par l'employeur (pièces 43,44,45,46 ,47,48,49,50) ; que toutefois, ces échanges de mails sont sortis de leur contexte et ne permettent pas de caractériser une quelconque défaillance de la part de M. B... ; que plus précisément, le mail en pièce 45 fait plutôt ressortir une célérité de la part de M. B... à laquelle répond M. U... en ces termes : "comment veux-tu que je te fasse passer un tel document ...nous serons de toute façon dans les temps ..." ; que de même, était dénoncé un manque d'actions commerciales pour certains événements comme Pâques et la rentrée des classes alors que les sociétés concurrentes mèneraient des actions lors de ces périodes pour attirer la clientèle ; que ce manque est allégué par la société employeur, au moyen des échanges de mails entre M. I... et M. B... en date du 31 mars 2014 et du premier avril 2014 (pièces ri0 62,63,64 de la défenderesse) ; que toutefois, il échet de constater à la lecture de ces échanges, qu'il ne s'agit aucunement de négligences de la part de M. B... mais de choix dictés par des absences d'opportunité er par des risques d'absence de rentabilité ; que d'ailleurs l'interlocuteur, en la personne de M. I... se range aux arguments de M. B... ; qu'en outre, selon l'employeur, un manque de fermeté de courage managérial et les difficultés de communication résultent : - d'une part de mails établissant que M. B... ne communiquait pas avec le responsable du magasin notamment lors de ses déplacements, - d'autre part, du rapport du franchiseur dont les termes n'ont pas été contestés préalablement à la présente procédure ; Que toutefois, les conclusions de ce rapport de visite du franchiseur, sur une période du 10 au 15 novembre 2013, faisaient ressortir des recommandations telles que "il est impératif de rectifier la tendance... de commande des produits... au niveau managérial ... traitement des fins de publicité à changer ; qu'il doit être constaté que ces recommandations concernent la gestion générale de "La Foir'fouille des Magasins", font ressortir des aspects, certes à modifier ou à. améliorer, mais relevant de l'administration générale de l'entreprise, et non ciblées à l'encontre de [...] ; que tout au contraire, lorsque ce dernier est mentionné nominativement, c'est aux côtés de M. U..., son supérieur hiérarchique ; qu'en outre M. B... a répondu que la société employeur ne produit que ses seuls mails, lesquels ne sont pas des preuves fiables ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que ne saurait être mise en évidence une quelconque insuffisance récurrente de M. B..., susceptible de démontrer l'incompétence el: l'absence de motivation du salarie ; que c'est donc à tort que le premier juge les a retenues comme constituant le grief d'insuffisance professionnelle invoqué par l'employeur ; que par ailleurs, M. B... fait valoir que la société employeur ne produit pas la comptabilité générale mois par mois, sur les années 2013 à 2015, élément qui aurait permis d'avoir "une visibilité plus juste de la situation financière de l'entreprise, de son évolution avant et après le départ de M. B..." ; que la société BALLANDE a produit une note établie par le Directeur d'exploitation (pièce 8 en cause d'appel), qui fait ressortir qu'une comptabilité mois par mois ne pourrait être fournie puisque la comptabilité porte sur l'ensemble des établissements dais société BALLANDE sans distinction des établissements qui le composent ; que certes, cette même note indique que le logiciel comptable permet d'effectuer une affectation analytique, et que cette comptabilité analytique permet à son tour d'obtenir chaque mois, un compte de résultat par établissement ; que toutefois, ce compte, produit par la société employeur perdes tableaux fournis en pièces 18, 19 et 20 en annexe des conclusions en première instance, ne permet pas d'effectuer une comparaison de la situation financière, avant et après le départ de M. B...; que c'est donc à tort que le premier juge a pu retenir que le grief d'insuffisance professionnel ;que tout au contraire, le licenciement de M. B... prononcé le 20 mai 2014doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse ; Sur l'indemnisation du préjudice de M. B... ; que, tel que déjà précisé, M. B... a été engagé par la société BALLANDE en qualité de responsable d'enseigne LA FOIR'FOUILLE-BAZR, à compter du 27 octobre 2008 avec la classification CADRE B de la convention collective Commerce moyennant une rémunération mensuelle brute de 500 000 FCFP augmentée d'une prime calculée selon les performances selon des modalités fixées par l'annexe II du contrat ; que le salarié faut ressortir que la rupture du contrat de travail a causé « de nombreux préjudices dont un préjudice moral particulièrement important » ; qu'il a été embauché près de six ans au sein de l'entreprise BALLANDE, qu'au moment de son licenciement il était âgé de 44 ans, a subi un préjudice important « en termes d'image » et est resté plus d'un an au chômage ; qu'il présente une demande d'indemnité à hauteur de 7 950 000 FCFP ; que son salaire mensuel était de 530 000 FCFO ; que cette demande sera raisonnablement accueillie à hauteur de la somme de 5 800 000 FCFP » ; ALORS QUE, premièrement, que l'insuffisance professionnelle, même non fautive, constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que, pour écarter divers événements rapportés par l'employeur pour justifier l'insuffisance professionnelle de M. B..., la cour d'appel a constaté « qu'ils ne permettent pas de caractériser une quelconque défaillance de M. B... » ou encore « qu'il ne s'agit aucunement de négligences de la part de M. B... » ; qu'en excluant ainsi l'insuffisance professionnelle au motif qu'elle n'était pas fautive, la cour d'appel a violé les articles Lp. 122-1 et Lp. 122-3 du Code du travail de Nouvelle Calédonie ; ALORS QUE, deuxièmement, dans ses conclusions d'appel, afin d'établir la réalité de l'insuffisance professionnelle de M. B..., la société BALLANDE a mis en avant des faits précis et concrets ; qu'à ce titre, elle a notamment montré que M. B... « avait différé l'application de la décision prise de fermer le magasin le dimanche à midi au lieu de 11h30 » (conclusions d'appel, p. 31) ou encore qu'il n'avait pas été capable de gérer le dossier des « transats défectueux » ayant abouti à une condamnation de la société BALLANDE par le tribunal correctionnel de NOUMEA (conclusions d'appel, p. 19) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ces éléments de nature à établir l'insuffisance professionnelle de M. B..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles Lp. 122-1 et Lp. 122-3 du Code du travail de Nouvelle Calédonie ; ALORS QUE, troisièmement, à supposer que, pris isolément, chaque élément invoqué ne puisse révéler à lui seul l'insuffisance professionnelle de M. B..., de toute façon, les juges du fond avaient l'obligation de rechercher si le concours de ces différents éléments, rapprochés les uns les autres, n'étaient pas de nature à établir l'insuffisance professionnelle de M. B... ; qu'en s'abstenant de ce faire, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles Lp. 122-1 et Lp. 122-3 du Code du travail de Nouvelle Calédonie.