Cour de cassation, 25 novembre 2020. 18-26.394

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 25 novembre 2020 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11074 F Pourvoi n° M 18-26.394 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 25 NOVEMBRE 2020 La société Adrexo, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° M 18-26.394 contre l'arrêt rendu le 25 octobre 2018 par la cour d'appel de Rouen (chambre sociale et des affaires de sécurité sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme O... G..., épouse U..., domiciliée [...] , 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Adrexo, et de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme G... après débats en l'audience publique du 7 octobre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Adrexo aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Adrexo et la condamne à payer à Mme G... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Adrexo PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, D'AVOIR condamné la société Adrexo à payer à Mme G... les sommes de 55.219,80 euros à titre de rappel de salaire et de 5.521,98 euros au titre des congés payés y afférents à titre de rappel de salaire ; AUX MOTIFS QUE, sur le temps de travail ; il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient, cependant, à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; la quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur dans le cadre de l'exécution de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévu par l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe ne sauraient à elle seule satisfaire aux exigences de l'article L. 3171-4 du code du travail ; sur la demande de requalification ; Mme U... fait valoir pour l'essentiel que la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet s'impose pour les motifs suivants : - le contrat de travail étant à temps partiel, même dans le cadre d'un accord d'annualisation, il doit comporter les mentions obligatoires prévues par l'article L. 3123-14 du code du travail ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; - les variations du temps de travail d'une journée à l'autre étant uniquement dues à la quantité de documents distribués qui n'était jamais connue à l'avance et la clause des programmes indicatifs de modulation prévoyant une variation de + ou – 15% entre le temps de travail payé et le temps de travail conventionnel n'ayant pas été respectée certains mois de 2007 à 2011, il lui était impossible de savoir quand et combien de temps elle allait travailler et devait en conséquence se maintenir constamment à la disposition de l'employeur ; - la société ne l'informait jamais de la modification de ses horaires de travail à 7 jours à l'avance ; - elle ne lui a jamais communiqué les programmes indicatifs de la répartition du travail et n'a jamais démontré tout au long de la procédure passée l'existence de ces programmes ; l'employeur allègue que : - les demandes de la salariée ne reposent sur aucune pièce et celle-ci ne prouve pas ses allégations, alors que lui-même rapporte la preuve d'une exacte pré-quantification du temps de travail et de l'exacte application des critères conventionnels et que la salariée n'a jamais formulé d'observation et a reconnu, en signant sans réserve les avenants et programmes individuels de modulation, la réalité de son temps de travail ; - les dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail ne concernent que les contrats à temps partiel de droit commun et ne régissent pas les contrats à temps partiel modulé et le contrat de Mme U... remplit les conditions de forme applicables, la Cour de cassation n'a d'ailleurs pas cassé la décision des premiers juges car ils avaient refusé d'appliquer l'article L. 3123-14 nouveau ; - au vu du planning individuel de modulation qui lui était remis, du nombre de distributions hebdomadaires effectuées, de la durée des distributions et du principe marketing qui oblige à effectuer celles-ci au plus tard au milieu de la semaine, et des jours de disponibilité indiqués par la salariée (lundi et mardi), cette dernière ne peut prétendre qu'elle a été à sa disposition de manière permanente ; - la salariée a reconnu devant le conseil de prud'hommes avoir travaillé à temps partiel ; les dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail ne s'appliquent pas au contrat de travail à temps partiel modulé ; selon l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi numéro 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige, une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites ou tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail ; cette convention ou cet accord prévoit : ( ) 2° les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée ; 3° la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle ; 4° la durée minimale de travail pendant les jours travaillés ; une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures ; 5° les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; 6° les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ; 7° les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié ; 8° les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé ; ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement ; il résulte de ces dispositions qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; la convention collective du 16/07/2004 en son article 1.2 prévoit que le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise ; sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être réduit à 3 jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales ; l'accord d'entreprise conclu le 11 juillet 2005 dispose en son chapitre 2, article 2.1 que pour permettre au distributeur de planifier l'exercice de son activité, celui-ci bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ; l'accord définit le planning indicatif individuel comme étant le calendrier des 12 périodes mensuelles de paye notifié chaque début d'année de référence à chaque salarié à temps partiel modulé par le responsable de l'établissement en fonction des contraintes du métier sur l'établissement de rattachement ; le contrat conclu entre Mme U... et la société le 2 novembre 2005 ainsi que ses avenants sont conformes aux dispositions précitées en ce qu'ils mentionnent la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning et la structure de la rémunération ;le contrat de travail prévoit que le salarié reconnaît que l'employeur ne lui impose pas d'horaires de travail et qu'il déclare vouloir exécuter son travail dans une complète autonomie d'organisation de son travail sous réserve de respecter le délai maximum qui lui sera alloué pour réaliser la distribution et les consignes de qualité et de sécurité prescrites par la société ; dans ces conditions, le programme indicatif de modulation ne peut comporter une référence à des horaires de travail ; au vu des pièces produites aux débats, il apparaît que la société n'a pas communiqué à Mme U... ses programmes indicatifs de modulation pour les périodes de mars 2006 à décembre 2006, de décembre 2007 à mars 2009, de décembre 2009 à juillet 2010 et d'octobre 2010 à mai 2011 ; de plus, le programme indicatif de modulation pour la période de novembre 2005 à février 2006 n'a été remis à la salariée que le 2 février 2006 avec la signature du premier avenant ; il en résulte que le contrat de travail est présumé à temps complet depuis l'origine ; il incombe dès lors à l'employeur de rapporter la preuve que Mme U... était bien employée à temps partiel et qu'elle n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler de sorte qu'elle n'était pas obligée de se tenir constamment à sa disposition ; Mme U... a reconnu devant le conseil de prud'hommes n'avoir jamais travaillé à temps complet pour la société mais cet aveu ne permet pas à lui seul d'écarter la demande de requalification puisqu'il incombe encore à l'employeur de prouver que la salariée n'était pas contrainte, du fait de l'incertitude dans laquelle elle se trouvait au regard notamment du caractère variable de la durée de ses tournées, de rester en permanence à sa disposition ; au vu des quelques feuilles de route versées aux débats, des avenants au contrat de travail, des bulletins de paie et de la liste détaillée des salaires à compter du 15 janvier 2007, il apparaît que : - les jours de distribution ont varié entre le lundi, le mardi, le mercredi et parfois le jeudi alors que l'employeur affirme que les seuls jours de disponibilité déclarés étaient le lundi et le mardi et qu'ils étaient immuables ; - le nombre de distributions hebdomadaires a varié de 1 à 2 par semaine avec parfois des périodes d'interruption de plusieurs semaines ; le nombre de vacations de distribution par jour a varié de 1 à 3 et leur addition pouvait conduire à exécuter bien plus d'une journée de travail ; - la durée de chaque vacation de distribution était très variable ; de plus, à défaut de s'être vu remettre systématiquement le planning annuel de modulation, Mme U... ne pouvait anticiper son volume d'activité mensuelle ; dans ces conditions, la salariée ne pouvait prévoir ni quel jour de la semaine elle allait travailler, ni combien de temps elle allait travailler, de sorte qu'elle devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; il y a donc lieu de requalifier la relation contractuelle en contrat de travail à temps plein et d'infirmer le jugement de ce chef ; 1) ALORS QUE le salarié qui reconnaît qu'il a été engagé et a toujours travaillé à temps partiel ne peut pas se prévaloir d'une présomption de temps complet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme G... avait fait l'aveu judiciaire qu'elle n'avait jamais travaillé à temps complet ; qu'en appliquant néanmoins une présomption de contrat de travail à temps complet qu'il aurait appartenu à l'employeur de renverser, tandis que c'était au contraire à la salariée avouant qu'elle n'avait jamais dû travailler à temps complet de prouver qu'elle devait néanmoins se tenir en permanence à disposition de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles 1353 du code civil (anciennement 1315) et L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ; 2) ALORS QUE le juge a l'interdiction de dénaturer les documents de la cause ; que lorsque le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet, l'employeur peut, pour renverser cette présomption simple, rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour juger que Mme G... « ne pouvait prévoir ni quel jour de la semaine elle allait travailler, ni combien de temps elle allait travailler de sorte qu'elle devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur », la cour d'appel a relevé que « les jours de distribution ont varié entre le lundi, le mardi, le mercredi et parfois le jeudi » ; qu'en se déterminant ainsi, tandis qu'il ressortait précisément des feuilles de route remises à la salariée par l'employeur et signées par celle-ci (cf. production pièce n°11 devant la cour d'appel) que Mme G... avait toujours travaillé le lundi et le mardi, parfois même uniquement le lundi, à compter du mois de septembre 2011, sans que cette pièce ne fût remise en cause, la cour d'appel a dénaturé lesdites feuilles de route et violé le principe interdisant aux juges du fond de dénaturer les éléments de la cause, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 3) ALORS QU'il ressortait également de la pièce dénommée « récapitulatif de modulation 2007/2012 » (production pièce n°10 devant la cour d'appel), non remise en cause par la salariée, que celle-ci travaillait uniquement le lundi à compter du 2 novembre 2005, puis uniquement les lundi et mercredi à compter du 13 février 2006, les lundi et mardi à compter du 13 mars 2009 et qu'elle n'a jamais travaillé le jeudi ni le vendredi, de sorte que ses horaires de travail étaient répartis sur un jour ou, au maximum, sur les deux mêmes jours de la semaine, pendant toute la relation contractuelle, de sorte que Mme G... pouvait parfaitement prévoir son rythme de travail et n'était pas à la disposition permanente de l'employeur, dès lors en particulier qu'elle pouvait parfaitement avoir un autre emploi ou vaquer à ses occupations personnelles les jeudi et vendredi ; qu'en retenant toutefois, pour juger que Mme G... « ne pouvait prévoir ni quel jour de la semaine elle allait travailler, ni combien de temps elle allait travailler de sorte qu'elle devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur » et ainsi requalifier la relation de travail en contrat à temps complet, qu'« à compter du 15 janvier 2007 [ ] les jours de distribution ont varié entre le lundi le mardi, le mercredi et parfois le jeudi », la cour d'appel a dénaturé la pièce n°10 susvisée et encore violé le principe interdisant aux juges du fond de dénaturer les éléments de la cause, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 4) ALORS QUE lorsque le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet, l'employeur peut, pour renverser cette présomption simple, rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en retenant, par un motif inopérant, qu' « à défaut de s'être vu remettre systématiquement le planning annuel de modulation, Mme U... ne pouvait anticiper son volume d'activité mensuelle », quand l'employeur démontrait par ailleurs que les horaires de travail étaient répartis sur une journée ou, au maximum, sur les deux mêmes jours de la semaine, pendant toute la relation contractuelle, de sorte que la salariée ne se trouvait pas à la disposition permanente de la société Adrexo et était en mesure de prévoir son rythme de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, D'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Mme G... s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, D'AVOIR condamné la société Adrexo à verser à Mme G... les sommes de 1.398,39 euros plus 139,83 euros au titre du préavis et des congés payés afférents, 1.840,28 euros à titre d'indemnité de licenciement ; 8.390,34 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE, sur la demande de requalification de la prise d'acte et ses conséquence ; lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail et cesse son travail à raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; en l'espèce, Mme U... a justifié sa prise d'acte par le fait qu'elle n'aurait pas été payée pour la totalité du travail accompli et que le montant des déplacements indemnisés était très inférieur au nombre de kilomètres effectués ; devant la cour, elle ne soutient plus ce dernier grief mais y ajoute le non-respect du délai de remise du planning de travail et le non-paiement des heures contractuellement prévues ; même si elle n'a émis en plus de six ans de relation contractuelle aucune réclamation quant à son volume de travail et le montant de son salaire, le manquement de l'employeur ainsi qu'il vient d'être établi, justifie, par sa gravité et son actualité à la date de la rupture, la requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; le jugement sera également infirmé de ce chef ; la requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvre droit pour la salariée, non seulement aux indemnités de rupture (indemnité compensatrice de préavis augmentée des congés payés et indemnité de licenciement à mais également à des dommages et intérêts à raison de l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement ; les droits de la salariée au titre de l'indemnité de licenciement, non contestés dans leur quantum s'agissant de la référence au salaire moyen à temps plein que la cour retient en raison de la requalification du contrat de travail, seront précisés au dispositif de l'arrêt ; en application de l'article 16-2-2 de la convention collective, le salarié licencié avec plus de deux ans d'ancienneté, a droit à un préavis de deux mois ; en l'espèce, Mme U... a déjà exécuté un mois de préavis ; il lui est dû la somme de 1.398,39 euros plus 139,83 euros au titre des congés payés afférents ; justifiant d'une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, Mme U... peut prétendre à l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail ; il sera fait droit à sa demande représentant six mois de salaire à temps plein ; la société devra lui remettre une attestation Pôle emploi conforme au présent arrêt, un certificat de travail ainsi que des bulletins de salaire régularisés sans qu'il apparaisse nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte ; il y a lieu de condamner la société à rembourser à Pôle emploi le montant des indemnités éventuellement versées à la salariée depuis son licenciement dans la limite de six mois d'indemnités par application de l'article L. 1235-4 du code du travail ; il convient de préciser que les créances à caractère indemnitaire portent intérêts à taux légal à compter de l'arrêt tandis que les créances de nature indemnitaire portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes ; 1) ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet et octroyé à ce titre diverses sommes à Mme G..., entraînera donc par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de la rupture par la salariée produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 2) ALORS QUE, en tout état de cause, la prise d'acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail qu'en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite de son contrat de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la salariée n'avait émis au cours des six ans de la relation contractuelle aucune réclamation concernant son volume de travail ou le montant de son salaire ; qu'en estimant néanmoins que le manquement qu'elle retenait – à le supposer avéré- consistant dans une requalification a posteriori du contrat de travail à temps complet, justifiait la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur, tandis qu'il ressortait de ses propres constatations qu'il n'avait nullement fait obstacle à la poursuite du contrat pendant quatre ans, la cour d'appel a violé l'article L. 1231-1 du code du travail.