Cour de cassation, 14 mai 2002. 00-16.326

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par M. Xavier B..., demeurant ..., en cassation de deux arrêts rendus les 28 avril 1998 et 16 février 2000 par la cour d'appel de Paris (3ème chambre civile, section A), au profit de Mme Marie-José E..., demeurant ..., ès qualités de représentant des créanciers et de mandataire judiciaire de la société Cap'D, défenderesse à la cassation ; en présence : - M. Gérard J..., demeurant ..., - de M. David Y..., demeurant ..., - de la société Finaxia, dont le siège est ..., - de M. Didier A..., demeurant ..., - de M. Bernard C..., demeurant ..., - de M. Jacques D..., demeurant ..., - de M. Jean-Baptiste F..., demeurant ..., - de M. Dominique G..., demeurant ..., - de M. Edouard H..., demeurant ..., - de M. François I..., demeurant ..., - de la société Nord-Est participations, anciennement dénommée SMIF, dont le siège est ..., - de M. Bernard K..., demeurant ..., - de Mme Claude X..., épouse L..., demeurant ..., - de la société Segespartitres, dont le siège est ..., - de la société d'Information économique et financière, dont le siège est ..., Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au Procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 19 mars 2002, où étaient présents : M. Dumas, président, Mme Lardennois, conseiller rapporteur, M. Tricot, conseiller, Mme Moratille, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Lardennois, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. B..., de Me Bertrand, avocat de Mme E..., ès qualités, les conclusions de M. Jobard, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Donne acte à M. B... de ce qu'il s'est désisté de son pourvoi en tant que dirigé contre M. J..., M. Y..., la société Finaxia, M. A..., M. C..., M. D..., M. F..., M. G..., M. H..., M. I..., la société Nord Est participations, M. K..., Mme L..., la société Segespartitres, la société d'Information économique et financière ; Attendu, selon les arrêts déférés (Paris, 28 avril 1998, 16 février 2000), que Mme E..., liquidateur de la société Cap-D (la société), a assigné les dirigeants de cette société en paiement des dettes sociales ; Sur le pourvoi en tant qu'il concerne l'arrêt du 28 avril 1998 : Vu l'article 978 du nouveau Code de procédure civile ; Attendu que M. B... a formé un pourvoi contre l'arrêt rendu le 28 avril 1998 ; que le mémoire déposé au secrétariat-greffe de la Cour de Cassation ne contient aucun moyen de droit à l'encontre de cette décision ; qu'il s'ensuit que la déchéance du pourvoi est encourue en ce qu'il concerne cet arrêt ; Et sur les trois moyens, le deuxième, pris en ses quatre branches, réunis, du pourvoi en tant qu'il concerne l'arrêt du 16 février 2000 : Attendu que M. B... reproche à l'arrêt de l'avoir condamné à payer les dettes sociales de la société à concurrence de 1 000 000 francs, alors, selon le moyen : 1 / qu'en retenant qu'au 16 octobre 1989, la société n'était pas en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible en raison des pertes accumulées, tout en énonçant qu'au 31 décembre 1989, la situation nette de la société était positive de plus de 75 millions de francs, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs contradictoires en violation des dispositions de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; 2 / qu'en retenant que M. de Z... avait abusivement poursuivi l'exploitation de la société et la politique d'investissement décidée par les actionnaires, sans prendre en considération la décision qui avait été prise par ces derniers afin de financer ces investissements, lors de l'assemblée générale extraordinaire du 6 février 1989, réitérée par l'assemblée générale extraordinaire du 27 juin 1989, de procéder à une augmentation de capital de 200 000 000 francs et d'émettre des bons de souscription d'actions autonomes à concurrence de 5 % du capital, la définition des modalités de cette augmentation de capital étant laissée à la discrétion du conseil d'administration, qui avait réalisé une première tranche d'augmentation de capital à concurrence de 50 000 000 francs durant l'été 1989 et en avait prévu une seconde de même montant dans l'attente de laquelle un crédit relais avait été souscrit, de sorte que la non-réalisation des opérations décidées par l'assemblée générale ne pouvait que résulter d'une volonté concertée des actionnaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985, devenu L. 624-3 du Code de commerce ; 3 / que le procès-verbal du conseil d'administration de la société, réuni le 30 juin 1989, après avoir rappelé que l'assemblée générale extraordinaire du 6 février 1989 avait décidé une augmentation de capital de 200.000.000 francs outre l'émission de bons de souscription d'actions, a décrit les décisions réitérées et précisées lors de l'assemblée générale extraordinaire du 27 juin 1989 d'augmenter le capital social d'une somme de 200 000 000 francs, par tranches, selon des modalités à définir par le conseil d'administration qui, lors de sa délibération du 30 juin 1989, a immédiatement procédé à une première tranche d'augmentation de capital de 50 000 000 francs ; qu'en affirmant, pour estimer que le programme d'investissement de la société s'était poursuivi sans les fonds propres suffisants, que les procès-verbaux des conseils d'administration des 30 juin 1989 et 1er août 1989 mettaient en évidence l'échec de l'augmentation de capital décidée par l'assemblée générale extraordinaire du 6 février 1989 dont la souscription n'avait pas été officiellement ouverte, la cour d'appel a dénaturé le procès-verbal du 30 juin 1989 dont il résultait que l'augmentation de capital votée en février 1989 avait été réitérée le 27 juin suivant et qu'une première tranche de 50 000 000 francs avait été souscrite, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 4 / que le procès-verbal de la réunion du conseil d'administration du 1er août 1989, qui ne fait pas mention de l'émission des bons de souscription autonomes votés par l'assemblée générale extraordinaire du 27 juin 1989, relate qu'une nouvelle tranche de l'augmentation de capital, déjà votée par l'assemblée générale extraordinaire, est prévue pour l'automne prochain et que le recours à un emprunt à court terme de 25 000 000 francs est décidé à titre de crédit relais ; qu'en déclarant que le procès-verbal aurait constaté l'absence de souscription de la seconde partie réservée aux bénéfices de bons de souscription autonomes, ce qui a conduit la société à lever des emprunts de 43 000 000 francs, la cour d'appel a dénaturé ce procès-verbal, en violation de l'article 1134 du Code civil ; 5 / que la faute de gestion du dirigeant s'apprécie par référence à la conduite d'un dirigeant d'une personne morale similaire, en fonction de la prudence et de la diligence normalement requises compte tenu de l'activité de la société ; que la société avait pour objet la réalisation d'investissements financiers par des prises de participation dans des sociétés, qui constitue une activité impliquant des investissements soumis à des risques ; qu'en appréciant la gestion de M. de Z... sans tenir compte de la spécificité des risques inhérents à l'activité de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985, devenu L. 624-3 du Code de commerce ; 6 / qu'en n'expliquant pas en quoi le procédé mis en oeuvre par la société pour le financement de l'acquisition de la société Acrymat, dont la cour d'appel a relevé qu'il avait consisté dans l'endettement de cette dernière et la mise à disposition des fonds à la société, aurait contribué à l'insuffisance d'actif de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985, devenu L. 624-3 du Code de commerce ; Mais attendu qu'après avoir constaté que M. B... avait été administrateur du 16 février 1989 au 20 septembre 1990, l'arrêt retient que la société, qui a dû recourir à des emprunts qui n'ont pas suffi à couvrir ses besoins, a poursuivi sa politique d'investissement bien qu'elle ne disposât pas de fonds propres suffisants et n'ait pas perçu de dividendes eu égard à la situation déficitaire de ses filiales ; qu'il relève encore que l'exploitation déficitaire a été abusivement poursuivie malgré les pertes comptables enregistrées dans les comptes arrêtés au 31 décembre 1989 et les énonciations des procès-verbaux des conseils d'administration des 15 et 18 mai 1990 indiquant les besoins de trésorerie non satisfaits et l'urgence de décisions à prendre sur l'apurement de la société ; qu'il retient en outre que la société a fourni à ses filiales, de manière inconsidérée, des garanties sans corrélation avec sa propre solvabilité et celle des sociétés cautionnées ; qu'il décide enfin que ces fautes ont contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en l'état de ces seules constatations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : CONSTATE la déchéance du pourvoi en ce qu'il concerne l'arrêt du 28 avril 1998 ; REJETTE le pourvoi en ce qu'il concerne l'arrêt du 16 février 2000 ; Condamne M. B... aux dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mai deux mille deux.