Cour de cassation, 03 juillet 2019. 18-17.864

SOC. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 juillet 2019 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10765 F Pourvoi n° Q 18-17.864 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. N... O..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 4 avril 2018 par la cour d'appel de Nancy (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société PSA Retail France, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société Sial Nancy, défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 4 juin 2019, où étaient présents : Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Van Ruymbeke, conseiller rapporteur, M. Ricour, conseiller, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. O..., de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société PSA Retail France ; Sur le rapport de Mme Van Ruymbeke, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. O... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois juillet deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. O.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société SIAL NANCY à payer à Monsieur N... O... les seules sommes de 43.101,88 euros à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires et de 4.310,18 euros au titre des congés payés afférents, Aux motifs propres, que il ressort des dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il appartient cependant au salarié de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande qui soient suffisamment précis pour que ce dernier puisse y répondre ; qu'au soutien de sa demande en paiement d'un rappel de salaire à hauteur de 208 394 €, correspondant à 3 525 heures supplémentaires réalisées entre le 1er octobre 2008 et le 16 août 2013, M. N... O... verse aux débats : - un décompte détaillé des heures de travail qu'il soutient avoir réalisées chaque jour pendant la durée de son contrat ; ce décompte, sous forme de tableur informatique, fait mention des horaires du salarié chaque jour de chaque semaine. - les feuilles de présence remplies quotidiennement par le salarié ; que ces feuilles de présence, établies sur du papier à l'entête de la société SIAL, sont complétées à la main par le salarié, signées par lui, puis par les deux parties à compter du 04 octobre 2010 ; seules y apparaissent les initiales P pour Présent, R pour Récupération, CP pour Congés payés ; - l'ensemble de ses agendas professionnels, sur lesquels apparaissent les rendez-vous avec des clients dont les coordonnées sont indiquées ainsi que ses jours de repos ; - l'attestation de M. T... S... qui a déclaré le 10 septembre 2013 que "Monsieur N... O..., conseiller commercial Ventes voitures neuves, travaillait ses jours de repos hebdomadaires, ses RTT et certains jours de ses congés payés" et celle de M. U... F... qui a déclaré, le 02 février 2015, "je travaillais compte tenu des objectifs donnés chaque mois par la direction du lundi au samedi, mes RTT sans les récupérer. Je travaillais même pendant une partie de mes congés payées annuelles à la demande de la direction et les jours de RTT à la demande de Mr D... en me les payant" ; que certes l'employeur remet en cause la valeur probatoire de l'attestation de M. S..., en faisant observer que cet ancien salarié a été licencié pour harcèlement moral par la société, la cour observant pour sa part que l'attestation de M. F... n'évoque pas directement la situation de M. N... O... ; que néanmoins, les autres éléments produits par le salarié sont suffisamment précis pour que l'employeur puisse y répondre en produisant ses propres éléments ; que produisant en réplique les fiches de présence du salarié du 04 octobre 2010 au 30 décembre 2012, elle en conclut que le salarié n'a pas travaillé le nombre de jours qu'il allègue et précise que la comparaison entre les propres fiches de présence du salarié et la copie de ses agendas, révèle de nombreuses incohérences ; que outre les incohérences relevées ajuste titre par le conseil de prud'hommes page 4 du jugement, au paragraphe intitulé "Sur la matérialité des faits reprochés", l'employeur cite également avec pertinence la semaine du 15 au 20 juillet 2013 en exemple et explique que M. N... O... prétend avoir réalisé 45 heures de travail réparties comme suit : -lundi :de 8h à 12h et de 14h à 19h soit 9h - mardi : de 8 h à 12 h et de 14 h à 19 h soit 9 h -jeudi de 8 h à 12 h et de 14 h à 19 h soit 9 h - vendredi : de 8 h à 12 h et de 14 h à 19 h soit 9 h - samedi : de 8 h à 12 h et de 14 h à 19 h soit 9 h, soit 10 heures supplémentaires ; Que elle compare cette déclaration aux agendas versés aux débats par le salarié et relève que le premier rendez-vous du salarié pour la journée du lundi 15 juillet 2013 est noté à midi et qu'il n'a eu qu'un seul rendez-vous l'après-midi, qu'aucun rendez-vous n'est noté pour la journée du jeudi 18 juillet 2013, que le premier rendez-vous du vendredi 19 juillet 2013 était à 10 h, et qu'il n'a eu qu'un seul rendez-vous le samedi 20 juillet 2013 ; que elle relève d'autres incohérences : Sur l'année 2008 : - le 16 octobre 2008 : l'agenda est partiellement rempli tout en haut et à partir de 17 H, alors que le tableau indique 8 H-12 H /14 H-19 H ; - le 11 novembre 2008 : l'agenda est partiellement rempli à partir de 14 H 30 alors que le tableau indique "Férié" ; Sur l'année 2009 : - le 07 février 2009 : l'agenda est partiellement rempli en haut alors que le tableau indique 8 H-12 H/14 H-19 H; - le 26 mars 2009 : l'agenda est vide alors que le tableau indique 8 H-12 H / 14 H-19 H ; - le 15 mai 2009 : l'agenda est rempli entre 11 H et 17 H alors que le tableau indique 8 H-12 H /14H-19 H; Sur l'année 2010: - le 06 janvier 2010 : l'agenda est vide alors que le tableau indique 8 H-12 H/14 H-19 H ; - le 10 mars 2010 : l'agenda est rempli de 7 H à 10 H alors que le tableau indique 8 H-12 H /14 H-19 H ; - le 15 juillet 2010 : l'agenda est partiellement rempli alors que le tableau indique 8 H-12 H/14 H-19 H ; Sur l'année 2011 : -le 19 janvier2011 : l'agenda est rempli entre 7 H et 10 H et à partir de 18 H alors que le tableau indique 8 H-12 H/14 H-19 H; - le 07 avril 2011 : l'agenda est vide alors que le tableau indique 8 H-12 H /14 H-19 H ; -le 13 juillet 2011: l'agenda est rempli partiellement alors que le tableau indique 8 H-12H/14 H-19 H ; Sur l'année 2012 : - le 14 février 2012 : l'agenda indique "Repos", alors que le tableau indique 8 H-12 H/14 H-19H; - le 13 mars 2012 : les écritures de l'agenda à cette date-là démarrent à 1 1 H tandis que sur le tableau, il est écrit qu'il a commencé à travailler à 8 H ; - les 14 et 15 mars 2012 : M. N... O... indique être en formation 208 alors que le tableau indique 8 H-12 H / 14 H-19 H ; Qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que, nonobstant l'absence d'éléments précis versés aux débats par l'employeur afin de justifier des heures réalisées par M. N... O..., la société SIAL soulève à juste titre des incohérences qui viennent contredire les allégations du salarié et discréditer, ou à tout le moins affaiblir, les moyens de preuve venant étayer la demande en paiement ; que en défense, le salarié explique avoir parfois été présent sur le lieu de travail sans avoir pris de rendez-vous ; qu'il ne verse cependant aucun élément au soutien de cette affirmation ; qu'il convient par ailleurs de relever que les tableaux produits par M. N... O... font quasiment invariablement apparaître une amplitude horaire de 8H à 12H et de 14H à 9H alors que ses agendas ne corroborent pas un temps de présence aussi important et qu'aucun autre élément, tel que des attestations de collègues ou de clients, ne vient confirmer la réalité de telles amplitudes ; que ces incohérences ne permettent donc pas de retenir les tableaux du salarié comme suffisamment probants pour faire droit, en totalité, à sa demande au titre du rappel de salaire pour la réalisation d'heures supplémentaires ; que en l'état des éléments soumis à l'appréciation de la cour, au regard du nombre de jours travaillés par année et des salaires successivement versés, il convient néanmoins de fixer la créance détenue par M. N... O... à rencontre de son employeur, au titre des heures supplémentaires réalisées au cours de la période litigieuse, à la somme de 43 101,88 €, outre 4 310,18 € pour les congés payés afférents ; Et aux motifs non contraires réputés adoptés, que la masse des agendas reçus peut constituer une information probante bien que non contradictoire ; que à défaut de disposer d'une synthèse des jours réclamés, le conseil a opéré par sondage pour mesurer la qualité des documents transmis afin de fonder son opinion: - En date du 30 septembre 2008 figurent sur l'agenda des rendez-vous à caractère professionnel, Monsieur N... O... produit un document de sa main et contresigné du responsable hiérarchique et de l'employeur de demande de RTT pour le même jour, - En date du 21 octobre 2008, pas de rendez-vous sur l'agenda avec demande de congé, - En date du 28 octobre 2008, un rendez-vous sur l'agenda avec demande de congé, - Mardi 11 novembre 2008, des rendez-vous sont pris l'après-midi, il semble que le jour de repos ait eu lieu le 12, - Pas de rendez-vous les 19 et 20 novembre 2008, - Mardi 2 décembre 2008 repos, - Mardi 9 décembre 2008 un rendez-vous, - Mardi 16 décembre 2008 repos, - En mai 2009, des rendez-vous sont notés alors que Monsieur N... O... a transmis à sa direction des demandes de RTT pour 4 jours, idem septembre 2009 et le 16 octobre 2009, - Sur les semaines 49, 50, 51 et 52 de 2011, Monsieur N... O... déclare sur le document suivi de jours travaillés être en récupération les mardis, ce document est contresigné par le supérieur hiérarchique, ce document sera utilisé par l'entreprise pour le suivi administratif du forfait jour, néanmoins, les agendas produits relatent une activité de vente de véhicules, - Ce constat peut être fait dans tous les agendas jusqu'en 2013, ainsi que la mention de prise de jours RTT ; Alors, d'une part, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; qu'ayant relevé que Monsieur O... produisait aux débats « un décompte détaillé des heures de travail qu'il soutenait avoir réalisées chaque jour pendant la durée du contrat », « les feuilles de présence remplies quotidiennement par le salarié », et « l'ensemble de ses agendas professionnels, sur lesquels apparaissent les rendez-vous avec des clients dont les coordonnées sont indiquées ainsi que ses jours de repos », elle a estimé qu'il résultait de l'ensemble « de ces éléments que, nonobstant l'absence d'élément précis versés aux débats par l'employeur afin de justifier des heures réalisées par M. N... O..., la société SIAL soulève à juste titre des incohérences qui viennent contredire les allégations du salarié et discréditer, ou à tout le moins affaiblir, les moyens de preuve venant étayer la demande en paiement », de sorte que « ces incohérences ne permettent donc pas de retenir les tableaux du salarié comme suffisamment probants pour faire droit, en totalité, à sa demande au titre du rappel de salaire pour la réalisation d'heures supplémentaires » ; qu'en se prononçant en ce sens, en se fondant sur les seuls éléments produits aux débats par le salarié pour étayer sa demande, la Cour d'appel a fait peser la charge de la preuve exclusivement sur ce dernier, en violation de l'article L. 3171-4 du Code du travail ; Alors, d'autre part, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés; qu'ayant relevé d'abord que Monsieur O... produisait aux débats des éléments « suffisamment précis pour que l'employeur puisse y répondre en produisant ses propres éléments », la Cour d'appel a constaté ensuite « l'absence d'élément précis versés aux débats par l'employeur afin de justifier des heures réalisées par M. N... O... » ; que dès lors, en déboutant le salarié de sa demande au titre du rappel de salaire pour la réalisation d'heures supplémentaires, alors qu'il résultait de ses propres constatations que l'employeur avait manqué à son obligation de produire les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par son salarié, de sorte qu'il lui incombait de faire droit à la demande du salarié dans sa totalité, la Cour d'appel n'a pas déduit les conséquence légales de ses constatations, violant derechef l'article L. 3171-4 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur N... O... de sa demande en paiement d'une somme à titre d'indemnité pour travail dissimulé, Aux motifs que suivant l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa version en vigueur du 18 juin 2011 au 20 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que cette dissimulation n'est toutefois caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que en l'espèce le salarié, bien que ne contestant pas avoir reçu ses bulletins de salaire tous les mois, n'a pourtant porté aucune réclamation avant la fin des relations contractuelles ; qu'il ne rapporte aucun autre élément prouvant que l'employeur ait, volontairement, omis de déclarer certaines heures de travail ; que dans ces conditions, l'intention de dissimuler certaines heures supplémentaires n'est pas caractérisée et la demande en dommages et intérêts pour travail dissimulé formée par le salarié doit être rejetée ; Alors, d'une part, que la renonciation à un droit ne se déduisant pas de la seule inaction de son titulaire, le salarié peut demander en justice le paiement d'une somme à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé sans avoir réclamé auparavant le paiement d'heures supplémentaires auprès de son employeur; que partant, en énonçant, pour débouter le salarié de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour travail dissimulé, que ce dernier, bien que ne contestant pas avoir reçu ses bulletins de salaire tous les mois, n'avait pourtant porté aucune réclamation avant la fin des relations contractuelles, de sorte que l'intention de dissimuler certaines heures supplémentaires n'était pas caractérisée, la Cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du Code du travail ; Alors, d'autre part, que selon l'article L. 8221-5 du Code du travail, est réputé travail dissimulé le fait de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie un nombre d'heures inférieur à celui réellement réalisé par le salarié ; que la Cour d'appel a constaté, d'abord, que les dispositions conventionnelles n'avaient pas été observées par l'employeur, de sorte que la convention en forfait jours était privée d'effet, et ensuite, que l'employeur était défaillant dans l'apport de la preuve des heures réellement effectuées par le salarié ; qu'il s'en déduisait que l'employeur avait eu effectivement l'intention de dissimuler la réalisation par le salarié d'heures supplémentaires ; que partant, en jugeant que le salarié ne rapportait aucun autre élément prouvant que l'employeur avait, volontairement, omis de déclarer certaines heures de travail, de sorte que l'intention de dissimuler certaines heures supplémentaires n'était pas caractérisée, la Cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations et violé derechef l'article L. 8221-5 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté Monsieur N... O... de sa demande en paiement d'une somme à titre d'indemnité pour contrepartie obligatoire en repos, Aux motifs propres, que les éléments produits par le salarié au soutien de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires n'ayant pas permis à la cour d'apprécier avec exactitude, année par année, le quantum des heures supplémentaires réalisées, la demande en contrepartie obligatoire en repos ne peut en conséquence être que rejetée, la cour n'étant en effet pas en mesure d'apprécier dans quelles proportions le contingent d'heures supplémentaires aurait, le cas échéant, été dépassé ; Et aux motifs non contraires réputés adoptés, que Monsieur N... O... mentionne qu'il a eu l'occasion d'évoquer des régularisations de salaire à plusieurs reprises sans toutefois produire d'éléments datés et encore moins écrits ; que Monsieur N... O... n'apporte pas d'éléments qui montreraient une pression ou une injonction de l'employeur pour le forcer à ne pas prendre de jours RTT, de jours de congés ou encore moins à le contraindre à travailler tous les mardis, le mardi étant le jour invoqué par Monsieur N... O... comme étant son jour de repos hebdomadaire ; que Monsieur N... O... ne produit pas d'éléments attestant de la part de l'employeur un refus de congés demandés ou une quelconque obligation de présence le mardi ou pendant des congés éventuellement refusés ; que ainsi sur la présence du mardi, jour de récupération, Monsieur N... O..., n'apporte pas la preuve que ce jour de repos lui a été assigné, l'employeur affirmant que les jours de repos sont répartis par roulement ; que dans ces conditions si malgré tout Monsieur N... O... considère que le mardi est son jour de repos, il lui appartient de ne pas se présenter sur son lieu de travail ; que si cependant il se présente pour honorer des rendez-vous, il doit reporter son congé, sauf à recevoir des consignes contraires de l'entreprise, ce qu'il n'établit pas ; que ainsi Monsieur N... O... a créé lui-même le trouble qu'il dénonce et il avait la possibilité d'y mettre fin en prenant des congés, des RTT, et des jours de repos sauf contraintes de l'employeur, ce qui n'est pas rapporté ; que ces faits n'ont pas empêché la poursuite du contrat de travail pendant plusieurs années ; que Monsieur N... O... ne peut se prévaloir de ses propres manquements pour les opposer à l'employeur comme manquements fautifs ; ( ) Sur les demandes salariales : que les documents et justificatifs produits par l'employeur conduisent à constater un respect du forfait jour ; que Monsieur N... O... ne justifie pas avoir été contraint de reporter, d'annuler des vacances ou RTT ; que Monsieur N... O... a valablement signé des feuilles de congés ou assimilées pour des jours qui ont pu être travaillés ; que des ventes de voitures ont bien été réalisées aux jours où Monsieur N... O... dit avoir été présent, alors même qu'il avait signé un document d'absence, sans que sa présence à son lieu de travail soit pour autant établie ; que la réalité des demandes ne peut être établie, en tout cas pas avec exactitude ; que la demande telle que formulée présente un caractère indemnitaire, par la quantité en jours invérifiable, un taux journalier forfaitaire identique de 2008 à 2013, le défaut de ventilation des demandes sur l'année concernée, les incohérences relevées ; que dans ces conditions, le conseil déboutera Monsieur N... O... de ses demandes en rappel de journées RTT, en rappel d'ancienneté, en rappel de salaire, en repos équivalent à titre de congés s'y rapportant ; Alors que le salarié se prévalait des manquements de l'employeur à ses obligations concernant le paiement des heures supplémentaires pour justifier sa demande de paiement d'une somme au titre des repos compensateurs non pris ; que dès lors, la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur le premier moyen entraînera inévitablement, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du Code de procédure civile, l'annulation de l'arrêt sur le troisième moyen, en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité pour contrepartie obligatoire en repos. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a décidé que la prise d'acte du salarié produisait les effets d'une démission et d'avoir débouté en conséquence Monsieur N... O... de ses demandes indemnitaires au titre de la rupture de son contrat de travail; Aux motifs propres, que pour que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les manquements invoqués par le salarié doivent être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail ; que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à l'employeur ne fixant pas les limites du litige, le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; qu'en l'espèce, aux termes de sa lettre de prise d'acte de rupture du contrat, datée du 16 août 2013, M. N... O... mentionne l'absence de régularisation de son salaire depuis le 16 juin 2008, en raison de ses jours de congés travaillés ; que sur ces griefs, l'employeur fait état d'un système de roulement des jours de repos par semaine et précise que le salarié ne prenait donc pas nécessairement son jour de récupération le mardi, mais pouvait le poser d'autres jours ; que ainsi, il n'a pas travaillé le jeudi 18 septembre 2008 pour la semaine du 15 au 21 septembre 2008, ni le mercredi 12 novembre 2008 pour la semaine du 10 au 16 novembre 2008 ; qu'il procède à une comparaison des feuilles de congés contresignées par les deux parties pour soutenir que le salarié a bénéficié de jours de repos portant sa durée du travail en deçà de 218 jours par an ; que en défense, le salarié soutient que les documents contresignés ne reflètent pas la réalité dans la mesure où il travaillait les jours prétendument pris en RTT ; qu'il verse des justificatifs de ventes pour prouver les opérations réalisées au cours des journées revendiquées ; que la société SIAL remet en cause la valeur de ces justificatifs de vente en soutenant que de telles informations ont pu être entrées informatiquement en tout autre lieu et moment qu'aux temps et lieu de travail ; qu'aucune des parties ne verse d'éléments permettant à la cour d'apprécier les conditions dans lesquelles les justificatifs des ventes peuvent effectivement être remplis ; qu'en cause d'appel, M. N... O... soutient désormais avoir pris acte de la rupture de son contrat, au motif que les heures supplémentaires réalisées n'étaient pas payées, reprochant ainsi à l'employeur d'avoir manqué à son obligation essentielle de paiement des salaires et non plus seulement en raison des jours de congés litigieux ; qu'il résulte cependant des développements qui précèdent que s'il n'est pas douteux que l'employeur n'a pas respecté les dispositions conventionnelles relatives au forfait en jours, M. N... O... n'a néanmoins pas offert à la cour toutes les précisions utiles à la détermination exacte et précise des heures supplémentaires exécutées par lui ; qu'il convient de surcroît de relever que le salarié n'a formulé aucune réclamation relative à son temps de travail et à sa rémunération pendant près de 5 ans ; qu'il n'a ainsi porté, pour la première fois, une réclamation relative à un rappel de salaire qu'à l'occasion d'un désaccord relatif à une sanction disciplinaire qui lui avait été infligée en juin 2013, pour ensuite formuler une demande en paiement d'heures supplémentaires, pour la première fois, en cause d'appel, dans ses conclusions du 13 juillet 2016 ; que les manquements dont se prévaut désormais l'appelant n'apparaissent dès lors pas avoir été suffisamment graves pour justifier, à la date du 16 août 2013, la rupture du contrat aux torts de l'employeur ; que la prise d'acte du salarié produit en conséquence les effets d'une démission et le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté M. N... O... de ses demandes indemnitaires au titre de la rupture de son contrat de travail ; Et aux motifs non contraires réputés adoptés, que la nature des faits reprochés, sans qu'il soit sur ce point question de leur réalité, n'apparaissent pas d'une gravité suffisante pour justifier la rupture immédiate du contrat de travail, les salaires fixe et variable étant valablement et régulièrement réglés, le différend ne concernant que les décomptes de jours de congés, RTT, ou de récupération;que les faits reprochés, sans qu'il soit ici question de leur réalité, prennent naissance en juin 2008 ; qu'ils étaient connus de Monsieur N... O... ; qu'ils n'ont pas été immédiatement dénoncés ; qu'ils ont été dénoncés le 16 août 2013 ; qu'ils n'ont pas entravé l'exécution du contrat de travail ; qu'ils ont leur origine première dans l'attitude de Monsieur N... O... qui gérait son temps en dehors du cadre contractuel ; que leur ancienneté, voire leur répétition n'ont pas fait obstacle pendant plusieurs années à la poursuite du contrat de travail ; que la production de bulletin de prise de repos ou RTT dont les dates n'ont pas été respectées ont pu fausser les contrôles de l'employeur dans son obligation de suivi des jours de présence ; que dans ces conditions, compte tenu de l'ancienneté des faits et que ceux-ci n'ont pas entravé la poursuite du contrat de travail pendant plusieurs années, le conseil dira que la prise d'acte de Monsieur N... O... produit les effets d'une démission et il déboutera, en conséquence, Monsieur N... O... de ses demandes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, à titre de congés s'y rapportant, à titre d'indemnité de licenciement, à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ; Alors, d'une part, que le salarié se prévalait de la totalité des manquements de l'employeur à ses obligations concernant le paiement des heures supplémentaires pour justifier sa demande tendant à voir dire que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur le premier moyen entraînera inévitablement, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du Code de procédure civile, l'annulation de l'arrêt sur le quatrième moyen, en ce qu'il a estimé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'une démission et débouté le salarié de sa demande en paiement de diverses indemnités au titre de la rupture de son contrat de travail ; Alors, d'autre part, en tout état de cause, que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; que pour que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il faut et il suffit que les manquements de l'employeur invoqués par le salarié soient suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail ; que dès lors, en énonçant que les manquements dont se prévalait le salarié n'apparaissaient pas avoir été suffisamment graves pour justifier, à la date du 16 août 2013, la rupture du contrat aux torts de l'employeur, alors qu'il lui incombait de rechercher si l'employeur avait commis des manquements rendant impossible la poursuite du contrat de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1235-1 du Code du travail ; Alors, en outre, que la renonciation à un droit ne se déduisant pas de la seule inaction de son titulaire, le salarié peut demander en justice le paiement de sommes au titre de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur sans avoir réclamé auparavant le paiement d'un rappel de salaire auprès de ce dernier ; que partant, en énonçant, pour débouter le salarié de ses demandes indemnitaires au titre de la rupture, qu'il convient « de surcroît de relever que le salarié n'a formulé aucune réclamation relative à son temps de travail et à sa rémunération pendant près de 5 ans. Il n'a ainsi porté, pour la première fois, une réclamation relative à un rappel de salaire qu'à l'occasion d'un désaccord relatif à une sanction disciplinaire qui lui avait été infligée en juin 2013, pour ensuite formuler une demande en paiement d'heures supplémentaires, pour la première fois, en cause d'appel, dans ses conclusions du 13 juillet 2016 », la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1235-1 du Code du travail ; Alors, enfin, qu'en retenant, pour justifier sa décision selon laquelle la prise d'acte du salarié produisait les effets d'une démission, que, sur le grief tiré de l'absence de régularisation du salaire de Monsieur O... depuis le 16 juin 2008 en raison de ses jours de congés travaillés, « aucune des parties ne verse d'éléments permettant à la Cour d'apprécier les conditions dans lesquelles les justificatifs des ventes peuvent effectivement être remplis », quand il incombait exclusivement à l'employeur, qui contestait la valeur et la portée des justificatifs des ventes produits par le salarié pour justifier des heures de travail supplémentaires réalisées les jours de RTT, de verser les éléments permettant aux juges d'apprécier les conditions dans lesquelles les justificatifs des ventes pouvaient effectivement être remplies, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1315 ancien du Code civil, devenu l'article 1353 du même Code.