Cour d'appel, 26 mai 2023. 21/01045

26/05/2023 ARRÊT N°2023/231 N° RG 21/01045 - N° Portalis DBVI-V-B7F-OAP6 SB/LT Décision déférée du 28 Janvier 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE ( 18/01210) M. [N] Section encadrement SARL OXYGEN C/ [A] [P] INFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le 26 mai 2023 à Me SOREL, Me DUPUY-JAUVERT Ccc à Pôle Emploi le 26 mai 2023 REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 1 *** ARRÊT DU VINGT SIX MAI DEUX MILLE VINGT TROIS *** APPELANTE SARL OXYGEN [Adresse 1] [Adresse 1] Représentée par Me Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE Représentée par Me Anne-eugénie FAURE, avocat au barreau de PARIS INTIM'' Monsieur [A] [P] [Adresse 2] [Adresse 2] Représenté par Me Laurence DUPUY-JAUVERT, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 Mars 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant S. BLUM'', présidente et N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : S. BLUM'', présidente M. DARIES, conseillère N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctons juridictionnelles Greffier, lors des débats : C. DELVER ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par S. BLUM'', présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre FAITS - PROCÉDURE - PRÉTENTIONS DES PARTIES M. [P] [A] a été embauché le 9 juillet 2011 à effet au 7 novembre 2011 par la société Oxygen en qualité de directeur commercial et marketing suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie. M. [P] a été placé en arrêt de travail au cours des périodes suivantes : du 8 au 12 septembre 2017, du 27 septembre au 14 octobre 2017, du 26 au 31 octobre 2017, et du 7 novembre 2017 au 15 janvier 2018. Lors de la visite médicale de reprise du 22 janvier 2018, M. [P] a été déclaré inapte avec impossibilité de reclassement. Après avoir été convoqué par courrier du 7 février 2018 à un entretien préalable au licenciement fixé au 15 février 2018, il a été licencié par courrier du 26 février 2018 pour inaptitude d'origine non professionnelle avec impossibilité de reclassement. Le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse le 26 juillet 2018 pour contester son licenciement, le voir juger consécutif à un harcèlement moral et condamner l'employeur au paiement de diverses indemnités pour licenciement nul ainsi qu'au titre de la contrepartie d'une clause de non concurrence. Le conseil de prud'hommes de Toulouse, section encadrement, par jugement du 28 janvier 2021, a : - ordonné la jonction des instances numéros RG 18/1210 et 18/1279 - jugé qu'aucun fait de harcèlement ne saurait être reproché à l'employeur mais que le licenciement de M. [P] est sans cause réelle et sérieuse, et que l'indemnité de non concurrence doit être complétée. - condamné la société Oxygen à payer à M.[P] : 16 759,95 euros au titre du préavis. 1675,99 euros au titre des congés payés y afférents. 6 759,94 euros de complément à l'indemnité de non concurrence. 22 346,20 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle sérieuse 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - dit n'y avoir lieu à l'exécution provisoire autre que de droit. - ordonné la délivrance des documents sociaux rectifiés sans astreinte. - débouté M. [P] du surplus de ses demandes. - débouté la société Oxygen de sa demande. - mis les dépens à la charge de la société Oxygen, prise en la personne de son représentant légal ès qualités. *** Par déclaration du 5 mars 2021, la société Oxygen a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 11 février 2021, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées. *** Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 9 mars 2023, Société Oxygen demande à la cour de : - infirmer le jugement en ce qu'il a : * jugé que le licenciement de M. [P] est sans cause réelle et sérieuse, * jugé que l'indemnité de non-concurrence doit être complétée, * condamné la société Oxygen à payer à M. [P] : 16.759,95 euros au titre du préavis 1.675,99 au titre des congés payés sur préavis 6.759,94 euros en complément de l'indemnité de non-concurrence 22.346,20 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile * ordonné la délivrance des documents sociaux rectifiés, * débouté la société Oxygen de sa demande de condamnation de M. [P] à lui payer 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Statuant à nouveau: - déclarer irrecevable la demande d'inopposabilité de la convention de forfait jour de M. [P], - débouter M. [P] de son appel incident et de l'ensemble de ses demandes ; notamment en confirmant le jugement en ce qu'il a rejeté les prétentions du salarié sur le harcèlement moral et la nullité du licenciement subséquente, sur les rappels de primes, sur le préjudice moral, le manquement à l'obligation de préserver la santé et la sécurité du salarié. - condamner M. [P] à lui payer 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. *** Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 3 mars 2023, M. [P] [A] demande à la cour de : - infirmer le jugement déféré en ce qu'il a : * jugé qu'aucun fait de harcèlement ne saurait être reproché à l'employeur, * jugé le licenciement sans cause réelle ni sérieuse, * débouté M. [P] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement nul, pour préjudice moral, pour manquement à l'obligation de préserver la santé et la sécurité du salarié, de rappels de salaire pour les primes non réglées. Statuant à nouveau et y ajoutant, - juger le licenciement nul - condamner la société Oxygen à lui payer : .90.000 euros à titre de dommages et intérêts, .19.065 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 1.906,50 euros au titre des congés payés y afférents (sous déduction des sommes payées à ce titre dans le cadre de l'exécution provisoire de droit), 1.691,29 euros correspondant au solde d'indemnité légale de licenciement. - condamner la société Oxygen à lui payer : . 13.500 euros au titre des primes, outre 1.350 euros au titre des congés payés y afférents, .751,85 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement, .1.375 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis outre 137,50 euros au titre des congés payés y afférents, .3.300 euros à titre de complément d'indemnité de clause de non-concurrence, outre 330 euros au titre des congés payés y afférents. - juger inopposable le forfait jour à M. [P]. -condamner la société Oxygen à lui payer: .37.904,13 euros au titre des heures supplémentaires, outre 3.790,41 euros au titre des congés payés y afférents, .6.160,07 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos outre 616,01 euros au titre des congés payés y afférents, .2 019,78 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, outre 201,97 euros au titre des congés payés y afférents, .1.104,19 euros à titre de complément d'indemnité légale de licenciement. - condamner la société Oxygen à lui payer : 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail, 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de préserver la santé et la sécurité du salarié. A titre subsidiaire, si la demande de nullité du forfait jour venait à être considérée comme une demande nouvelle irrecevable, M. [P] sollicite de la Cour que cette condamnation soit portée à la somme de 56.695 euros. - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Oxygen à lui payer le solde de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, mais infirmer sur le quantum et y ajoutant, condamner la société Oxygen au paiement de la somme de 12.845,26 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence, outre 1.284,52 euros au titre des congés payés y afférents (sous déduction des sommes payées dans le cadre de l'exécution provisoire de droit (6.759,94 euros). A titre subsidiaire : - confirmer le jugement en ce qu'il a jugé le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et condamné la société Oxygen à lui payer 16.759,95 euros au titre du préavis, 1.675,99 euros au titre des congés payés y afférents, 22.346,20 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse mais infirmer sur le quantum des condamnations et y ajoutant, condamner la société Oxygen à lui payer : 44.613,31 euros à titre de dommages et intérêts, 3.208,33 euros à titre de complément de dommages et intérêts conformément au barème de l'article L1235-3 du code du travail en conséquence de la condamnation au paiement de la prime de 13.500 euros, 4.712,82 euros à titre de complément de dommages et intérêts conformément au barème de l'article L1235-3 du code travail en conséquence de la condamnation de la société Oxygen à payer des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, 1.691,29 euros au titre du solde d'indemnité légale de licenciement, 751,85 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement du fait du rappel de la condamnation au rappel de prime de 13.500 euros, 1.104,19 euros à titre de complément d'indemnité légale de licenciement du fait de la condamnation au paiement des heures supplémentaires, 19.065 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.906,50 euros au titre des congés payés y afférents (sous déduction des sommes payées à ce titre dans le cadre de l'exécution provisoire de droit), 1.375 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis outre 137,50 euros au titre des congés payés y afférents du fait de la condamnation au paiement d'un rappel de primes de 13.500 euros, 2 019,78 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, outre 201,97 euros au titre des congés payés y afférents du fait de la condamnation au paiement d'un rappel de salaire au titre de heures supplémentaires. A titre infiniment subsidiaire, - condamner la société Oxygen à lui payer : 1.303,92 euros au titre du solde d'indemnité légale de licenciement si le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, 723,91 euros à titre de complément d'indemnité légale de licenciement du fait de la condamnation aupaiement de la somme de 13.500 euros à titre de rappel de primes. En tout état de cause, - condamner la société Oxygen à lui remettre une attestation Pôle Emploi rectifiée en faisant figurer le dernier jour travaillé payé au 6 novembre 2017. - condamner la société Oxygen à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - ordonner que les intérêts dus seront capitalisés conformément à l'article 1343-2 du code civil. - ordonner qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées et qu'en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire, en application des dispositions de l'article A444-32 du code de commerce, sur les sommes n'étant pas dues en exécution du contrat de travail devront être supportées par la Société défenderesse en application des dispositions de l'article R631-4 du code de la consommation en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. - condamner la Société Oxygen aux entiers dépens. *** La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 10 mars 2023. *** Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DECISION Sur la demande de primes M.[P] expose qu'en vertu de son contrat de travail il perçoit, outre la partie fixe de sa rémunération, des primes sur les ventes totales d'Oxygen ; que la société employeur ne lui a pas communiqué les modalités de calcul de sa rémunération variable ni les éléments permettant de la vérifier. Il produit à cet égard plusieurs courriels adressés à son employeur les 19 mars 2014 ainsi qu'entre juillet et septembre 2017 outre une lettre du 2 octobre 2017 en ces termes 'je déplore que malgré ma demande formulée à mon arrivée en 2011 tu ne me donnes toujours pas les moyens de calculer notre marge, ni moyenne ni ponctuelle'.Il produit également le compte rendu d'une réunion du 22 janvier 2018 à laquelle assistait la direction RH, et le délégué du personnel , rapportant les doléances exprimées par M.[P] sur l'absence de réponse de M.[J] sur le système de paiement de ses primes 2017. Il chiffre le rappel de primes qui lui est du à la somme de 13 500 euros au titre des années 2015,2016,2017. L'employeur objecte que M.[P] a reçu les sommes suivantes au titre des primes: - en 2015:8 000 euros - en 2016:9 000 euros - en 2017:7 000 euros Il précise que les modalités de calcul de ses primes étaient précisées dans le contrat et qu'il a répondu aux interrogations du salarié, notamment par courriels mentionnant les objectifs et calcul des primes, entre les 20 et 25 mars 2014, puis par courriels des 27 janvier 2016, 23 janvier 2017 1er mars et 24 avril 2017. Il fait valoir également que le montant du chiffre d'affaires était connu du salarié puisqu'il était en charge du calcul des bonus des commerciaux.Il excipe en outre d'une variation des montants de primes réclamées par le salarié, qu'il chiffre à 11500 euros dans ses motifs puis à 13 500 euros dans le dispositif de ses écritures. Sur ce Il ressort de l'avenant à son contrat de travail que le salarié perçoit outre sa rémunération fixe la rémunération variable fixée dans les conditions suivantes: - Prime sur les ventes de la société Oxygen: chaque trimestre si atteinte du seuil trimestriel: 500 euros seront versés (sur 4 trimestres) ; si atteinte de l'objectif annuel :prime additive de 2000 euros. - Prime sur les ventes directes réalisées par lui sur son secteur géographique : 6% de la marge brute sur le seuil du trimestre >75k€ - Prime liée au résultat d'exploitation de la société Oxygen: .si résultat>5% du CA: prime de 1000 euros .si résultat>6% du CA: prime de 2000 euros .si résultat>7% du CA: prime de 3000 euros .si résultat>8% du CA: prime de 4000 euros .si résultat>9% du CA: prime de 5000 euros - primes liées à la diversification de l'offre et au renfort de l'indépendance commerciale de la société , mise en place d'accords exclusifs ou stratégiques avec de nouveaux fournisseurs, chaque nouveau partenariat mis en place dans ce cadre en accord avec M.[J] donne lieu à une prime de 1000 euros - contrat avec Faster: tout avantage négocié avec la société Faster ouvre droit à une prime de 1000 euros. La cour constate à la lecture des courriels produits par l'employeur que celui-ci ne justifie pas avoir répondu aux demandes précisément exposées par le salarié dans son courrier du 19 mars 2014 sur la formalisation de ses objectifs et modalités de calcul de ses primes.Les courriels qu'il produit précisent les objectifs mais aucunement les résultats de la société ouvrant droit aux primes, notamment les résultats trimestriels , ainsi que les modalités de calcul permettant au salarié d'en vérifier la conformité aux conditions contractuelles. Le tableau intitulé 'répartition CA/Résultat net/Salariés' produit en pièce 5 de l'employeur , non validé comptablement, mentionne les chiffres d'affaires et résultats annuels de la société de 2006 à 2018 ainsi que le nombre de commerciaux, sans que soit justifiée la date d'établissement du dit document qui en tout état de cause ne peut être antérieure à la fin de l'année 2018, soit postérieurement au licenciement du salarié.Il n'est pas justifié de ce que ces données aient été portées à la connaissance du salarié pendant la durée des relations contractuelles.Tenant compte de l'absence de justificatif fourni par le salarié à l'appui de sa demande de primes de diversification liées à des accords exclusifs conclus avec de nouveaux fournisseurs, ainsi que les avantages éventuellement conclus avec Faster , il sera fait droit partiellement à la demande en rappel de prime formée par le salarié , dont le détail exposé en page 12 de ses écritures tient compte des primes versées par l'employeur pour un total de 24 000 euros entre 2015 et 2017. Il lui sera alloué un rappel de primes de 8 400 euros, outre 840 euros d'indemnité correspondante de congés pays. Sur la demande en nullité du forfait jour En vertu de l'article 564 du code de procédure civile, 'A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait'. Selon les articles 566 et 565 du code de procédure civile, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire, ou qui tendent aux mêmes fins. La demande de nullité du forfait jour est une demande nouvellement formée en cause d'appel qui n'est ni le complément, ni l'accessoire ou la conséquence des demandes soumises aux premiers juges relatives au paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse , au harcèlement moral et aux primes contractuelles. Il sera donc fait droit à la demande d'irrecevabilité formée par l'employeur. Sur le harcèlement moral En application des dispositions de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits à et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel. L'article 1154-1 du code de travail dispose qu'il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. M.[P] soutient qu'il a été victime d'agissements multiples de harcèlement ci-après exposés. - une surcharge de travail M.[P] indique qu'il a dû remplacer en janvier 2016 M.[W], commercial qui réalisait 40% du chiffre d'affaires, et qu'il a dû former son successeur recruté 5 mois plus tard. Il a rappelé ce surcroît d'activité à son employeur dans un courrier du 2 octobre 2017. Il fait état d'une pression commerciale croissante de l'employeur,qui, en dépit du départ de commerciaux, fixait des objectifs de plus en plus importants, ce qu'il a dénoncé dans le courrier précité (pièce 15). Il produit une attestation de M.[W] (pièce22) évoquant des réunions tardives et des appels téléphoniques à toute heure. Il fait également d'état d'heures supplémentaires accomplies, mais dont le principe ne peut être retenu par la cour en considération du forfait annuel jours prévu par son contrat de travail. - un non-paiement de primes La cour a fait droit partiellement à la demande en rappel de prime, conformément au développement qui précède. Le salarié fait état du blocage du remboursement de ses frais et produit sur ce point le message SMS de Mme [K], secrétaire de M.[J] du 7 février 2018 (authentifié par constat d'huissier pièce 37). La cour ne constate pas à la lecture du message un refus de paiement ('ta note de frais (...) se trouve entre les mains de M.[J]...il nous a finalement indiqué que si tu demandais des nouvelles ,nous devions t'indiquer que c'était lui qui l'avait.'. Le reçu pour solde de tout compte du 28 février 2018 mentionne le versement d'une somme de 16316,64 euros au titre des salaires, accessoires du salaire et remboursement de frais et indemnités au titre de l'exécution et de la cession du contrat. Aucun élément n'établit le montant d'une créance éventuelle du salarié relative à des frais professionnels non remboursés. -un harcèlement managérial Il soutient avoir fait l'objet d'un mépris affiché publiquement par l'employeur, d'un isolement, d'un refus durable de communication de l'employeur, et d'une mise à l'écart. Il produit: . un courrier adressé à son employeur le 2 octobre 2017 dans lequel il expose être victime de dénigrement et de mises à l'écart(15) . des mails échangés en septembre 2017 intitulés 'proposition Airgen' dans lesquels sont exposés des points de désaccord sur les solutions avancées ,notamment la démission du salarié de la société Oxygen et son embauche par la société Airgen (26) . Un compte rendu de réunion du 22 janvier 2018 en présence du DRH et du délégué du personnel qui acte les reproches formés par M.[P] à l'encontre de M.[J] . Des attestations de commerciaux : -M.[F] , commercial de 2011 à 2018 évoque 'la discréditation répétée' de M.[P] par la direction , 'de fortes pressions', une banalisation de ses bons résultats, son désavoeu sur des décisions commerciales par simple contradiction de ses choix. (27) -M. [Z]: « Je regrette profondément son attitude déplorable envers toi et sa façon de te traiter comme il l'a fait ces derniers mois après tout ce que tu as donné durant 6 ans ». -M.[X], responsable commercial secteur de 2016 à 2018 : '« J'ai été témoin à de nombreuses reprises, et de façon répétée de situations et de méthodes de management que je n'aurais pas imaginé voir dans une entreprise. Par exemple, j'ai assisté durant de nombreuses réunions générales et trimestrielles à des demandes de Mr [P] parfaitement légitimes telles que :Amélioration et correction des dysfonctionnements de produits (') Mr [J] se limitait à recadrer Monsieur [P] avec mépris ou à lui demander de se taire. Au-delà de la forme méprisante dans les réponses, aucune solution n'était apportée par Mr [J] sur le fond du problème. En guise de deuxième exemple, Mr [P] demandait à la direction, Mr [J], d'arrêter de stocker des déchets biologiques ou chimiques dans ou à côté des bureaux utilisés par les salariés (') Il ne recevait que réponses méprisantes et brimades malgré l'importance du sujet. » -M.[Localité 4] (22)commercial de 2008 à 2016 évoque le désaveu fréquent et infondé de M.[P] par M.[J], parfois sur des sujets subalternes comme de simples tableaux.Mr [P] n'avait malgré son statut de cadre et Directeur Commercial pas le pouvoir de changer un mot sur des devis. -Mme [B] gestionnaire clients de 2008 à 2018, DP suppléante, déclare avoir été particulièrement touchée par la froideur et la méchanceté que Mr [J] à l'égard de Mr [P]. . Des lettres que lui ont adressées des commerciaux (pièce28) en ces termes 'le sort qui t'a été réservé selon ce que j'ai pu observer l'an dernier (brimades, remises en question de tes décisions, dénigrement, isolement) est totalement injuste (') Le management vicieux qui t'a été infligé ». - une ingérance inappropriée dans son travail: Le salarié reproche à Monsieur [J] d'être intervenu auprès de son équipe commerciale pour contredire ses ordres et le dénigrer, créant des tensions qu'il devait ensuite gérer. Ainsi M.[J] a reproché à M.[F] de ne pas justifier de ses horaires de travail en affirmant que M.[P] s'en était plaint à plusieurs reprises, ce qui était faux. Il produit à cet égard , un échange de mails avec M.[F] (Pièce 33). Alors qu'il était intervenu pour que soit confié à M.[W], son meilleur commercial, l'usage d'un véhicule de l'entreprise, M.[J] a opposé son refus en termes blessants à son égard et à l'égard de M.[W] (attestation susvisée de M.[W] et couriels échangés par celui-ci avec l'employeur courant février 2015). Il soutient également que M.[J] bloquait sans motif légitime des dossiers sur lesquels il était intervenu (Texcell), pour marquer son autorité ; le discréditant auprès de ses collaborateurs. Il appuie ce grief sur le courrier adressé à l'employeur le 2 octobre 2017. L'employeur ne tenait aucun compte de ses alertes sur des dysfonctionnements de matériels (Cytobox) signalés par des clients, l'obligeant à vendre du matériel défectueux (pièces 36 22,29,25 attestations des commerciaux [W], [Z],[B]). Il reproche à l'employeur de l'avoir sciemment mis en difficulté avec les commerciaux en leur laissant croire qu'il était à l'origine du retard dans le paiement de leurs primes alors que M.[J] avait bloqué leur paiement pour un problème de pure forme. Il produit sur ce point des courriels échangés avec M.[J] courant juillet 2017 (pièce 14) qui attestent de discussions sur la présentation formelle d'un tableau, et les bulletins de salaire des commerciaux concernés mentionnant le paiement des primes telles qu'établies par M.[P] en juillet. Le salarié fait état d'une dégradation de ses conditions de travail ayant eu des conséquences sur son état de santé. Il excipe sur ce point de lettres de commerciaux (MM.[F] et [Z]) qui ont constaté la détérioration de son état de santé en novembre 2017 et janvier 2018. Il produit par ailleurs des pièces médicales: - plusieurs avis d'arrêt de travail entre le 8 septembre 2017 et le 15 janvier 2018 pour souffrance au travail, insomnies, décompensation anxio-dépressive. - 5 certificats médicaux, dont un établi par le Dr [R] le 27 novembre 2017 mentionnant l'apparition d'une hypertension en 2017 en raison d'un surmenage. - le dossier médical de la médecine du travail faisant apparaître en novembre 2017 des troubles du sommeil, une hypertension et une lésion du genoux(pièce 43). Les éléments fournis par le salarié, pris dans leur ensemble , laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral caractérisé par des agissements répétés de l'employeur de dénigrement et de mise à l'écart ayant pu avoir pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à sa dignité et d'altérer sa santé physique ou mentale, une inaptitude temporaire le 6 novembre 2017 et une inaptitude au poste, l'état de santé faisant obstacle à tout reclassement dans l'entreprise. *** Il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. *** La société dénie toute situation de harcèlement. L'employeur expose qu'une société Airgen a été créée en 2014 en association avec M.[P] qui en était le gérant et la société Calypso dont le gérant est M.[J], également gérant de la société Oxygen , et que c'est dans un contexte de désaccord entre associés que les relations entre M.[J] et M.[P] se sont tendues courant 2017. Il évoque à cet égard un échange de courriels avec M.[P] courant septembre 2017 (pièce 26 salarié). -sur la surcharge de travail Il conteste avoir exercé une quelconque pression sur le salarié sur les ventes qui ne repose sur aucun élément précis . Il précise que les mails produits par le salarié pendant ses arrêts de travail souvent à des heures tardives émanent de lui et non de l'employeur, ce que confirme l'examen par la cour des courriels produits par le salarié . Il expose avoir demandé aux collaborateurs de ne pas solliciter M.[P] à des fins professionnelles pendant son arrêt de travail pour lui permettre de se reposer , et qu'il l'a dissuadé pour la même raison de venir à une réunion à [Localité 3] en novembre 2017, ce que le salarié a interprété à tort comme une mise à l'écart. De fait aucun message ou courrier de l'employeur n'atteste d'une pression allant au-delà de ce qui peut être attendu d'un employeur à l'égard d'un responsable commercial. Les éléments et explications fournies conduisent la cour à écarter ce grief non établi. - Sur une ingérance inappropriée dans son travail: L'employeur fait observer que les attestations de MM.[F] et [W] ne font que relater des points de désaccords techniques entre l'employeur et M.[P] mais aucun agissement de harcèlement. Il produit par ailleurs un jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 27 novembre 2018 établissant l'existence d'un conflit prud'homal avec M.[F] . De même il fait état d'un contentieux prud'homal l'opposant à M.[W] depuis le 4 mai 2018 pour violation d'une clause de non-concurrence. Ces derniers éléments qui affectent l'impartialité de ces deux témoignages établis en faveur du salarié postérieurement au litige opposant leurs auteurs à l'employeur conduisent la cour à les accueillir avec prudence. Au demeurant les attestations rédigées en termes généraux ne relatent pas de faits précis et circonstanciés de nature à caractériser des comportements ou propos méprisants, dénigrants ou humiliants à l'égard de M.[P]. S'agissant du grief qui est fait à l'employeur de n'avoir pas suivi les remarques de M.[P] sur les réserves de clients sur les dysfonctionnements de matériels, il s'agit là encore de désaccords techniques - sur un matériel dont la dangerosité alléguée n'est pas confortée par des éléments probants - qui ne caractérisent pas des agissements de harcèlement. Le reproche fait à l'employeur d'avoir bloqué un dossier sur lequel M.[P] était intervenu (devis Texcell) et de n'avoir pas donné suite à des remarques sur des dysfonctionnements de matériels signalés par des clients, procède de désaccords avec le directeur commercial qui , en l'absence de tout élément établissant le caractère pénalisant ou systématique de telles oppositions, ne traduit pas une intention de discréditer le salarié auprès de ses collaborateurs ou fournisseurs. S'agissant de l'opposition de M.[J] à l'attribution à M.[W] du véhicule qu'il revendiquait, la lecture des courriels échangés entre l'employeur et M.[P] (pièce 34 salarié) révèle que les réserves de l'employeur ne portaient pas tant sur l'attribution d'un véhicule à M.[W], qui n'était pas remise en cause dans son principe, mais sur la game de véhicule revendiquée par le salarié , l'employeur ayant in fine proposé au salarié par un message du 16 mars 2015, argumenté par des considérations financières et d'égalité entre salariés, un véhicule d'une game supérieure à celle initialement prévue moyennant une participation financière de celui-ci. Cette décision , que ne partage pas M.[P] , ne traduit pas pour autant un desaveu à son égard en qualité de directeur commercial. Les échanges susvisés ne comportent aucun élément blessant, que ce soit pour M.[P] ou M.[W], et procèdent d'une décision de l'employeur reposant sur des considérations objectives exemptes de harcèlement. Quant aux tensions qu'auraient généré les propos de l'employeur , présentés comme faux par le salarié, sur des remarques de M.[P] relatives à un manque de sérieux du travail de M.[F], la lecture du jugement prud'homal définitif du 27 novembre 2018 faisant suite au litige opposant ce dernier à la société Oxygen met en évidence que son licenciement pour insuffisance professionnelle a été prononcé le 1er février 2018 après trois avertissements écrits faisant suite aux remarques de son responsable M.[P]. De fait M.[P] dans son message du 13 novembre 2017 ne conteste pas avoir fait des observations à M.[F] (pièce salarié 33) . Dans ces conditions le reproche fait à M.[F] dans un message de l'employeur du 25 octobre 2017 d'une absence de saisie sur out look des rendez-vous clients compromettant le suivi de son activité, avec la précision que 'votre responsable Regis [P] s'était déjà plaint auprès de moi à plusieurs reprises de votre manque de suivi', ne comporte aucun élément erroné visant à nuire aux relations entre M.[P] et son collaborateur. Ce grief est donc écarté. - Sur le harcèlement managerial Sur le reproche qui lui est fait d'avoir sciemment mis en difficulté M.[P] avec les commerciaux en leur laissant croire qu'il était à l'origine du retard dans le paiement de leurs primes , l'employeur justifie avoir sollicité du salarié l'établissement du tableau d'attribution des primes aux commerciaux par des courriels réitérés des 13 janvier, 20 février, 8 mars et 7 avril 2017 . Il relève que sa réponse en juillet était tardive et non conforme en la forme au tableau exigé et utilisé dans les autres services , ce qui a retardé le paiement des commerciaux. Sur ce point, le témoignage précis de Mme [S], responsable des ressources humaines jusqu'en 2019, qui ne répond pas à l'ensemble des exigences de forme légale de l'article 202 du code de procédure civile en ce qu'il n'est pas établi intégralement de façon manuscrite à l'exception de la mention relative à la connaissance des conséquence pénales qui s'attachent aux faux témoignages en vertu de l'article 441-7 du code pénal, n'en est pas moins précis. Il est de plus établi le 2 août 2019, date à laquelle Mme [S] ne travaillait plus dans l'entreprise depuis 8 mois, ce qui lui confère une indépendance à l'égard du gérant de la société Oxygen. Celle-ci expose en détails sur trois pages , 'des retours d'informations très lents' de M.[P] sur des informations nécessaires à l'établissement des bulletins de paye de son équipe de commerciaux (montant des primes, bonus, validation des congés) , transmises fréquemment au dernier moment, voir bien souvent après le délai demandé, ce qui rendait difficile leur vérification par manque de temps. Elle précise que s'agissant des primes 2017 l'absence d'établissement du tableau dans les formes requises courant août a conduit l'employeur à payer les primes en l'état en septembre afin de ne pas pénaliser davantage les commerciaux. Ces éléments attestent d'un désaccord entre le salarié et l'employeur, sans mise en difficulté intentionnelle du salarié par l'employeur. Ce grief est donc inopérant. Quant à une mise à l'écart déplorée par le salarié, l'employeur convient avoir dissuadé le salarié de tenir une réunion à [Localité 3] le 7 novembre 2017 et relève que le salarié s'est trouvé en arrêt de travail pour maladie à cette date, ce qui est conforté par les avis médicaux produits aux débats et ne peut conforter le grief allégué. De plus le report au 22 janvier 2018 d'une réunion initialement envisagée le 17 janvier 2018, à la demande de l'employeur indisponible à cette date , ce dont attestent les courriels échangés entre les parties les 12 et 15 janvier 2018, n'est pas de nature à caractériser une mise à l'écart du salarié dans sa fonction de directeur commercial. L'employeur fait état de courriels multiples de plusieurs pages que lui a adressés le salarié à des heures tardives (le 7 novembre à minuit, le 12 novembre 2017 à minuit, le 8 décembre à 0h24 et le 23 décembre 2017 à minuit), auxquels il a tenté de répondre à distance dans un souci d'apaisement et non dans celui d'ignorer ses demandes. S'agissant de la démission, l'employeur produit des mails échangés entre les 15 et 27 septembre 2017 évoquant les projets initialement envisagés de cession de parts sociales détenues dans la société Airgen ainsi que les propositions simultanées qu'il a faites de salariat de M.[P] au sein de la société Airgen et de démission de la société Oxygen. La démission évoquée s'inscrivait donc dans les modalités d'un accord recherché par les parties au cours de l'été 2017 pour mettre un terme à leur conflit d'associés. Mme [S] atteste par ailleurs de deux dates de réunions fixées par l'employeur fin septembre 2017 (pièce 48 employeur) en sa présence en sa qualité de responsable RH et du délégué du personnel afin de résoudre les difficultés, et que M.[P] n'y a pas donné suite. Enfin plusieurs témoignages produits par l'employeur (Mme [S], Mme [Y] responsable service contrôle- SAV et M.[G] délégué du personnnel) évoquent des prises à partie de M.[J] par M.[P] lors de réunions trimestrielles devenues houleuses. Au vu des éléments ainsi fournis par l'employeur, la mise à l'écart reprochée par le salarié n'est pas caractérisée. il ressort de façon manifeste des éléments qui précèdent que les griefs articulés par le salarié à l'encontre de l'employeur s'inscrivent dans un contexte de tensions exacerbées décrites de part et d'autre à compter de septembre 2017, l'essentiel des mails et courriers produits ayant été échangés à compter de cette date. Cette dégradation de la relation entre le salarié et M.[J] est en effet concomitante des échanges tendus qu'ils ont entretenus à compter de juillet 2017 au sujet d'un projet de cession de parts sociales de la société Airgen. Au vu de l'examen qui précède, la créance du salarié au titre d'un rappel de primes procède d'un manquement isolé de l'employeur, les autres faits invoqués par le salarié étant justifiés par les explications et pièces fournies par l'employeur. S'agissant des pièces médicales produites par le salarié, l'employeur relève que la fiche d'inaptitude du 22 janvier 2018 ne mentionne aucun lien avec les conditions de travail et que le médecin traitant, qui n'a pas connaissance de l'environnement professionnel, n'a pas compétence pour imputer le mal-être du salarié à son travail, d'autant que le salarié a subi une intervention chirurgicale du genou en mai 2017 (pièce 34). La cour retient que les pièces médicales font apparaître une dégradation réelle de l'état de santé du salarié à compter de septembre 2017, avec un premier arrêt de travail le 27 septembre 2017, suivi de plusieurs arrêts de travail jusqu'au 11 décembre 2017. Les certificats médicaux évoquent une souffrance morale et celle-ci est concomitante de la détérioration des relations entre M.[J] et le salarié. Pour autant le médecin du travail indique expressément dans le dossier médical rapporter les propos virulents du salarié à l'égard de l'employeur imputant la dégradation de son état de santé à ses conditions de travail, sans mentionner une telle appréciation dans la fiche médicale d'inaptitude. Il résulte de l'examen qui précède que la détérioration de l'état de santé morale et physique du salarié est imputable au conflit aigu qui oppose le salarié à son associé au sein de la société Airgen et gérant de la société Oxygen, sans être en relation avec des agissements de harcèlement non établis de ce dernier à l'encontre du salarié. En conséquence le harcèlement moral est écarté. Le jugement déféré est confirmé en ses dispositions ayant écarté les demandes du salarié au titre de la nullité du harcèlement et du préjudice moral résultant du harcèlement. Sur le licenciement - Sur le manquement à l'obligation de sécurité L'article L 4121-1 du code du travail dispose que l'employeur doit prendre toutes mesures pour assurer la sécurité et protéger la santé physique des travailleurs. Ces mesures comprennent des actions de prévention des risques professionnels, de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens appropriés. Aucun élément versé aux débats ne met en évidence un non-respect par l'employeur de l'obligation de sécurité tenant à la prévention , étant observé que la fiche d'entreprise réactualisée par l'employeur le 17 novembre 2017 relève une absence de risques psycho sociaux dans l'entreprise. Pour les raisons précédemment exposées la cour a écarté le lien de causalité entre la dégradation de l'état de santé du salarié et des manquements de l'employeur relatifs à un harcèlement moral à l'égard du salarié. La dégradation de l'état de santé en lien avec le conflit aigu qui l'oppose à son employeur dans le cadre d'un différent autre que celui du travail au sein de la société Oxygen ne caractérise pas un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. A défaut de tout autre manquement établi, l'inaptitude du salarié n'est pas imputable à l'employeur. Les demandes formées de ce chef au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sont donc rejetées par confirmation du jugement. Sur l'obligation de reclassement Selon l'article L1226-2-1 du code du travail entré en vigueur le 1er janvier 2017, l'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L. 1226-2, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l'avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. A l'issue de la visite de reprise du 22 janvier 2018, le médecin du travail a conclu à l'inaptitude de M. [P] au poste de directeur commercial en précisant que « l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l'emploi dans l'entreprise.' Il en résulte que la société Oxygen pouvait légitimement rompre le contrat de travail de M. [P] pour inaptitude et impossibilité de reclassement sans avoir à faire des recherches en vue de reclasser le salarié. Sur la clause de non concurrence Le contrat de travail de M.[P] comporte en son article 12 une clause de non concurrence applicable pendant une durée d'un an , dont l'employeur ne l'a pas délié. Selon l'article 28 de la convention collective de la métallurgie 'l'interdiction (...) a comme contrepartie , pendant la durée de la non-concurrence, une indemnité mensuelle égale à 5/10 de la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuelles dont l'ingénieur ou cadre a bénéficié au cours des 12 derniers mois de présence dans l'établissement. Toutefois, en cas de licenciement, cette indemnité mensuelle est portée à 6/10 de cette moyenne tant que l'ingénieur ou cadre n'a pas retrouvé un nouvel emploi et dans la limite de la durée de non-concurrence.' Considérant que le salarié était gérant de la société Airgen, l'employeur lui a versé une contrepartie financière correspondant à 5/10 de la moyenne mensuelle de sa rémunération. Toutefois le mandat social exercé par M.[P] , président de la société Airgen, n'est pas un emploi et celui-ci démontre par la production d'une attestation de Mme [I] [T], expert comptable, que la socéité Airgen ne lui versé aucune rémunération de 2014 à 2019. M.[P] démontre être inscrit sur la liste des demandeurs d'emploi depuis le 15 mars 2018 et avoir perçu du Pôle emploi des indemnités chômage du 19 avril 2018 au 30 novembre 2019. Il est donc resté sans emploi dans les 12 mois suivant son licenciement , ce qui justifie le versement à son profit d'une contrepartie financière à la clause de non concurrence calculée sur la base de 6/10 de la moyenne mensuelle de ses appointements au cours des 12 derniers mois, laquelle s'élève à 6 123 euros ( en ce compris les avantages en nature et bonus sur les 12 derniers mois), soit: 6 123 euros x 6/10=3 674 euros x12 mois=44 088 euros La contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaires, elle ouvre droit au paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés, soit 4 408,80 euros. La créance globale du salarié s'élève donc à la somme de 48 496,80 euros. L'employeur a réglé la somme de 37 486,34 euros, il reste donc redevable de la somme complémentaire de 11 010,46 euros intégrant l'indemnité de congés payés. Il est précisé que les sommes versées au titre de l'exécution provisoire viendront en déduction de cette condamnation. Il n'est justifié par aucun élément objectif d'une exécution déloyale du contrat de travail justifiant l'indemnisation de 30 000 euros réclamée par le salarié. Cette demande sera rejetée. « Conformément aux dispositions des articles 1231-7 et 1344-1 du code civil, les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du Conseil de prud'hommes pour les sommes à caractère de salaire , soit le 9 août 2018 , et à compter du présent arrêt pour le surplus. Conformément à l'article 1343-2 du Code civil, les intérêts échus produiront eux-mêmes des intérêts, pourvu qu'ils soient dus pour une année entière . Il n'y a pas lieu de dispenser par avance M. [P] des sommes pouvant être retenues par l'huissier instrumentaire. Il sera ordonné la remise par la SARL Oxygen à M.[P] des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt sans astreinte, notamment l'attestation Pole emploi mentionnant le dernier jour travaille du 6 novembre 2017. Sur les demandes annexes La société Oxygen, partie perdante, supportera les entiers dépens. M.[P] est en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens qu'il a dû exposer à l'occasion de cette procédure. La société Oxygen sera donc tenue de lui payer la somme complémentaire de 2500 euros en application des dispositions de l'article 700 al.1er 1° du code de procédure civile. Le jugement entrepris est confirmé en ses dispositions concernant les frais et dépens de première instance. La société Oxygen est déboutée de sa demande formée au titre des frais et dépens. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort Confirme le jugement déféré en ses dispositions ayant rejeté les demandes de dommages et intérêts pour harcèlement moral et licenciement nul L'infirme sur le surplus Statuant à nouveau des chefs infirmés Déboute M.[P] de ses demandes financières pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Condamne la SARL Oxygen à payer à M.[A] [P] : - 8 400 euros à titre de rappel de primes - 840 euros d'indemnité correspondante de congés payés. - 11 010,46 euros à titre de complément de contrepartie financière de l'obligation de non concurrence et d'indemnité de congés payés - 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile Déboute M.[P] de sa demande au titre des frais d'exécution forcée avec intérêts au taux légal et capitalisation sur les sommes à caractère salarial à compter du 9 août 2018 et capitalisation par années entières, et à compter du présent arrêt pour le surplus Ordonne la remise par la SARL Oxygen à M.[A] [P] des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt sans astreinte, notamment l'attestation Pôle emploi mentionnant le dernier jour travaillé du 6 novembre 2017 Rejette toute demande plus ample ou contraire des parties Condamne la SARL Oxygen aux entiers dépens de première instance et d'appel Le présent arrêt a été signé par S. BLUM'', présidente et C. DELVER, greffière. LA GREFFI'RE LA PR''SIDENTE C. DELVER S. BLUM''.