Cour d'appel, 19 septembre 2023. 22/00476

ARRET N° N° RG 22/00476 N°Portalis DBWA-V-B7G-CLHX SARL KDIMAX [Adresse 8] C/ M. [X] [P] [N] S.C.P. BR ASSOCIES COUR D'APPEL DE FORT DE FRANCE CHAMBRE CIVILE ARRET DU 19 SEPTEMBRE 2023 Décision déférée à la cour : Jugement du Tribunal Mixte de Commerce de Fort de France, en date du 25 Octobre 2022, enregistré sous le n° 2022003756 ; APPELANTE : SARL KDIMAX [Adresse 8] [Adresse 8] [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Me Séverine TERMON, avocat postulant, au barreau de MARTINIQUE Me Victor BEAUFILS, avocat plaidant, au barreau de PARIS INTIMES : Monsieur [X] [P] [N] [Adresse 7] [Adresse 4] [Localité 2] Représenté par Me Gladys RANLIN de la SELARL RANLIN & ASSOCIES, avocat au barreau de MARTINIQUE LA SCP BR ASSOCIES, en la personne de Me [I] [D], ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL KDIMAX [Adresse 8] [Adresse 6] [Adresse 6] [Localité 3] Non représentée MINISTERE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au Minsitère Public, représenté par Madame B. SENECHAL, vice-procureur placée, qui a fait connaître son avis. COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 02 Juin 2023, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Claire DONNIZAUX, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte dans le délibéré de la cour, composée de : Présidente : Mme Christine PARIS, Présidente de Chambre Assesseur : Mme Claire DONNIZAUX, Conseillère Assesseur : M. Thierry PLUMENAIL, Conseiller Greffière, lors des débats : Mme Micheline MAGLOIRE, Les parties ont été avisées, dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, de la date du prononcé de l'arrêt fixée au 12 Septembre 2023 puis, prorogée au 19 Septembre 2023 ; ARRÊT : Réputé contradictoire Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. EXPOSE DU LITIGE : Sur assignation délivrée le 19 septembre 2022 à la requête de M. [P] [N], le tribunal mixte de commerce de Fort-de-France a, par jugement contradictoire du 25 octobre 2022 : - constaté l'état de cessation des paiements et en a fixé la date au 02/02/2022, après observations de la débitrice, - ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la SARL Kdimax [Adresse 8], - désigné M. [O] [B], en qualité de juge-commissaire, - désigné la SCP BR associés en la personne de Maître [D], [Adresse 6], en qualité de liquidateur judiciaire et dit que ce dernier devra déposer au greffe la liste des créances vérifiées dans le délai de 12 mois à compter de l'insertion qui paraitra au BODACC, - désigné la SCP Seilhan-Sillon-Lavigne [Adresse 1], en qualité de commissaire-priseur aux fins de procéder à l'inventaire et à la prisée du patrimoine du débiteur, - rappelé qu'en vertu de l'article R. 622-4 du code de commerce, l'inventaire doit être déposé au greffe du tribunal et le président du tribunal mixte de commerce ou son délégué arrête la rémunération du commissaire-priseur, au vu d'un décompte détaillé, selon le tarif applicable, - fixé à 5 semaines le délai imparti au commissaire-priseur à compter de la présente décision pour déposer son inventaire, - invité le comité d'entreprise ou à défaut les délégués du personnel ou les salariés s'il en existe à désigner leur représentant dans les conditions prévues par les articles L 621-4 et L 621-6 du code de commerce, - dit que le procès-verbal contenant le nom et l'adresse de ce représentant sera communiqué au greffe, - dit que la clôture de la procédure devra intervenir au plus tard dans le délai de 12 mois à compter de la présente décision, - renvoyé l'affaire à l'audience de clôture du 10/10/2022 à 14h00 (salle C), - dit que la notification de la présente décision emporte convocation des parties à cette audience, - dit que le greffier de ce tribunal devra : - adresser immédiatement une copie du jugement aux autorités désignées à l'article R 621-7 du code de commerce, - effectuer les publicités prescrites à l'article R 621-8 du code de commerce, - dit que le jugement prononcé en chambre du conseil prendra effet à compter de sa date. Par déclaration électronique du 10 décembre 2022, la SARL Kdimax [Adresse 8] a interjeté appel de cette décision en ce qu'elle a : - constaté l'état de cessation des paiements et en a fixé la date au 2 février 2022, - ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la SARL Kdimax [Adresse 8], - désigné M. [O] [B] en qualité de juge-commissaire, - désigné la SCP BR Associés en la personne de Maître [I] [D] en qualité de liquidateur judiciaire, - désigné la SCP Seilhan-Sillon-Lavigne en qualité de commissaire-priseur aux fins de procéder à l'inventaire et à la prisée du patrimoine du débiteur, - fixé à 5 semaines le délai imparti au commissaire-priseur pour déposer son inventaire, - dit que la clôture de la procédure devrait intervenir au plus tard dans le délai de 12 mois à compter de la décision, - renvoyé l'affaire à l'audience de clôture du 10 octobre 2022, - dit que le jugement prononcé en chambre du conseil prendra effet à compter de sa date. Le 8 février 2023, l'affaire a été orientée à bref délai. M. [P] [N] s'est constitué le 24 décembre 2022. La SCP BR Associés, à qui la déclaration d'appel et l'avis d'orientation ont été régulièrement signifiés par acte délivré à personne morale le 16 février 2023, ne s'est pas constituée. Aux termes de ses conclusions d'appel notifiées par voie électronique le 7 mars 2023, la société Kdimax [Adresse 8] demande à la cour de : - la recevoir en son appel, - la déclarer et y faisant droit, - infirmer le jugement du tribunal mixte de commerce de Fort-de-France, chambre des procédures collectives, en date du 25 octobre 2022, en ce qu'il a : - constaté l'état de cessation des paiements et en a fixé la date au 02/02/2022, après observations de la débitrice, - ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la SARL Kdimax [Adresse 8], - désigné M. [O] [B], en qualité de juge-commissaire, - désigné la SCP BR associés en la personne de Maître [D], [Adresse 6], en qualité de liquidateur judiciaire et dit que ce dernier devra déposer au greffe la liste des créances vérifiées dans le délai de 12 mois à compter de l'insertion qui paraitra au BODACC, - désigné la SCP Seilhan-Sillon-Lavigne [Adresse 1], en qualité de commissaire-priseur aux fins de procéder à l'inventaire et à la prisée du patrimoine du débiteur, - rappelé qu'en vertu de l'article R. 622-4 du code de commerce, l'inventaire doit être déposé au greffe du tribunal et le président du tribunal mixte de commerce ou son délégué arrête la rémunération du commissaire-priseur, au vu d'un décompte détaillé, selon le tarif applicable, - fixé à 5 semaines le délai imparti au commissaire-priseur à compter de la présente décision pour déposer son inventaire, - invité le comité d'entreprise ou à défaut les délégués du personnel ou les salariés s'il en existe à désigner leur représentant dans les conditions prévues par les articles L 621-4 et L 621-6 du code de commerce, - dit que le procès-verbal contenant le nom et l'adresse de ce représentant sera communiqué au greffe, - dit que la clôture de la procédure devra intervenir au plus tard dans le délai de 12 mois à compter de la présente décision, - renvoyé l'affaire à l'audience de clôture du 10/10/2022 à 14h00 (salle C), - dit que la notification de la présente décision emporte convocation des parties à cette audience, - dit que le greffier de ce tribunal devra : - adresser immédiatement une copie du jugement aux autorités désignées à l'article R 621-7 du code de commerce, - effectuer les publicités prescrites à l'article R 621-8 du code de commerce, - dit que le jugement prononcé en chambre du conseil prendra effet à compter de sa date ; et statuant à nouveau, - débouter M. [X] [N] de l'ensemble de ses demandes, fins et écritures. Aux termes de ses conclusions d'intimé 1 du 6 avril 2023, notifiées par voie électronique le même jour, et régulièrement signifiées au liquidateur judiciaire par acte délivré le 7 avril 2023, M. [X] [P] [N] demande à la cour de : - juger ce que de droit, s'agissant de la recevabilité des conclusions d'appel de la société Kdimax de la [Adresse 8], - confirmer le jugement déféré, en date du 25 octobre 2022, - débouter la société Kdimax de la [Adresse 8] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions comme non ou mal fondées, - juger que la société Kdimax de la [Adresse 8] est en état de cessation de ses paiements, - juger que la société Kdimax de la [Adresse 8] est dans une situation irrémédiablement compromise, - confirmer le jugement du tribunal mixte de commerce déféré, en date du 25 octobre 2022, en toutes ses dispositions. La cour, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, fera expressément référence à la décision entreprise ainsi qu'aux dernières conclusions déposées. L'instruction a été clôturée le 20 avril 2023. L'affaire a été appelée à l'audience collégiale rapporteur du 2 juin 2023 et mise en délibéré au 12 septembre 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION 1/ Sur la recevabilité de l'appel et des conclusions de l'appelante Avant toute défense au fond, M. [X] [N] discute de la recevabilité de l'appel et de la recevabilité des conclusions de l'appelant, pour s'en remettre finalement à l'appréciation de la cour. Les fins de recevoir tirées du respect des délais de recours et des délais de dépôt des conclusions des parties devant être relevées d'office, il appartient à la cour de les examiner, bien que M. [X] [N] ne tire, dans le dispositif de ses conclusions, aucune conséquence des moyens qu'il soulève. Aux termes de l'article R. 661-3 du code de commerce, « sauf dispositions contraires, le délai d'appel des parties est de 10 jours à compter de la notification qui leur est faite des décisions rendues en matière (') de liquidation judiciaire (...) ». En l'espèce, même si la copie de l'accusé de réception produit par l'intimé comporte un timbre humide dont la date n'est pas lisible, M. [X] [N] admet que le jugement querellé a été notifié à l'appelant par le greffe le 5 décembre 2022. L'appel interjeté par la SARL Kdimax [Adresse 8] le 10 décembre 2022, soit moins de 10 jours plus tard, est donc recevable. Aux termes de l'article 905-2 du code de procédure civile, « à peine de caducité de la déclaration d'appel, relevée d'office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, l'appelant dispose d'un délai d'un mois à compter de la réception de l'avis de fixation de l'affaire à bref délai pour remettre ses conclusions au greffe ». En l'espèce, la procédure a été orientée à bref délai par avis du 8 février 2023. Les conclusions de la SARL Kdimax [Adresse 8] ont été notifiées par voie électronique le 7 mars 2023, dans le délai d'un mois après l'avis d'orientation. Aucune irrecevabilité ni aucune caducité n'est donc encourue. L'appel sera déclaré recevable, de même que les conclusions de l'appelante. 2/ Sur l'état de cessation des paiements Il ressort des articles L. 631-1, L. 640-1, L. 640-2, L. 640-5 du code de commerce que : - la procédure de redressement judiciaire est applicable à toute personne exerçant une activité commerciale qui se trouve en état de cessation des paiements, - la procédure de liquidation judiciaire est applicable à toute personne exerçant une activité commerciale qui se trouve en état de cessation des paiements et dont le redressement judiciaire est manifestement impossible, - l'état de cessation de paiement est caractérisé par l'impossibilité pour le débiteur de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; toutefois le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers n'est pas en cessation des paiements, - la procédure peut notamment être ouverte à la demande du débiteur, sur déclaration de cessation des paiements, ou sur assignation d'un créancier, à charge pour lui de rapporter la preuve de l'état de cessation des paiements du débiteur. M. [X] [N] a assigné la SARL Kdimax [Adresse 8] en liquidation judiciaire en raison d'une créance de loyers qu'il ne parvient pas à recouvrir. Cette créance résulte d'un jugement du tribunal judiciaire de Fort-de-France du 1er février 2022 qui a notamment : - constaté la résiliation du bail du 24 janvier 2012 liant les parties par le jeu de la clause résolutoire à la date du 1er mars 2020 concernant les locaux commerciaux situés [Adresse 5] aux [Localité 2], - ordonné à la SARL Kdimax [Adresse 8] ainsi que touts occupants de son chef de libérer les lieux, - ordonné à défaut son expulsion, - condamné la SARL Kdimax [Adresse 8] à payer à M. [X] [N] la somme de 72 080 euros au titre des loyers impayés du 30 juillet 2019 au 30 septembre 2020 avec intérêts au taux légal ; - fixé le montant de l'indemnité d'occupation. Cette décision n'est pas définitive car la SARL Kdimax [Adresse 8] en a interjeté appel le 4 mars 2022. La procédure d'appel a néanmoins fait l'objet d'une mesure de radiation par ordonnance de référé du premier président en date du 4 août 2022, sur assignation délivrée à la requête de M. [X] [N], en raison du défaut d'exécution du jugement du 1er février 2022. Par cette même ordonnance, le premier président a rejeté la demande de suspension de l'exécution provisoire sollicitée par la SARL Kdimax [Adresse 8]. Pour être incluse dans le passif exigible, une créance doit être certaine, liquide et exigible. Il est de jurisprudence constante qu'une créance résultant d'un jugement frappé d'appel, qui est donc litigieuse et par conséquent dépourvue de caractère certain, ne peut être incluse dans le passif exigible retenu, et ce même si le jugement est assorti de l'exécution provisoire (Com. 16 mars 2010 n° 09-12.539, Com. 9 février 2010 n° 09-10.880, Com. 9 décembre 2020 n° 19.14-437, et Com. 2 mars 2022, n° 20-22.021). L'instance d'appel a certes été suspendue par la radiation ordonnée le 4 août 2022, cependant la décision de radiation n'emporte pas l'extinction de l'instance, elle suspend le cours de celle-ci, qui peut être reprise sur justification de l'exécution du jugement avant le délai de péremption de l'instance. La créance ne saurait dès lors être certaine avant que la condamnation ait acquis un caractère définitif. Elle ne le sera pas avant que la cour ait statué, en cas de réinscription de l'affaire au rôle sur justification de l'exécution du jugement, ou avant la péremption de l'instance, qui ne sera acquise que deux ans après la notification de l'ordonnance de radiation du 4 août 2022. Le fait que la SARL Kdimax [Adresse 8] ne se soit pas encore acquittée de la condamnation alors que l'exécution de celle-ci est la condition de l'examen de son appel, et le fait qu'elle ait soutenu ' vainement - devant le premier président être dans l'incapacité de régler cette condamnation et que l'exécution du jugement entraînerait des conséquences manifestement excessives qui la conduirait à la cessation des paiements, ne sont pas suffisants pour démontrer que la société est dans l'incapacité de faire face à son passif exigible puisqu'il convient au préalable de démontrer l'existence de ce passif exigible. La démonstration d'un passif exigible doit en effet être préalable à la démonstration de l'impossibilité de s'en acquitter. Si la SARL Kdimax [Adresse 8] ne produit aucun élément sur sa situation financière et comptable, et notamment sur son actif mobilisable, et que M. [X] [N] démontre le manque évident de coopération du dirigeant de la SARL Kdimax [Adresse 8] avec le mandataire liquidateur, l'absence de dépôt des comptes au greffe, la probable cessation d'activité de la société eu égard à ses propres écritures dans les instances précédentes, il n'en demeure pas moins que l'ouverture d'une procédure collective nécessite la démonstration d'un état de cessation des paiements, que la charge de la preuve incombe au créancier, et que l'intimé n'établit pas l'existence d'un passif exigible. M. [N] produit la liste des créances déclarée établie par le mandataire liquidateur dans le cadre de la procédure collective, qui fait apparaître un passif déclaré pour un montant total de 178 675,46 euros, incluant la créance litigieuse déclarée par M. [X] [N] pour un montant de 108 500 euros. Les organismes sociaux (CGSS, AG2R et IRCOM) ont déclaré leur créance pour un montant total de 70 103,87 euros, dont 29 264,56 euros ont fait l'objet d'une inscription de privilège auprès du greffe, étant précisé que la créance de la CGSS (37 894,33 euros) n'est déclarée qu'à titre provisoire, tandis que la SME a déclaré une créance de 71,59 euros. Cependant ces créances déclarées n'ont pas fait l'objet de décision d'admission, certaines ne sont que provisoires, et il n'est pas précisé sur ce document si elles sont contestées, alors qu'il est établi que la créance de M. [N] est litigieuse. La preuve de leur caractère certain n'est donc pas rapportée. En l'absence de preuve de l'état de cessation des paiements de la SARL Kdimax [Adresse 8], le jugement sera infirmé en toutes ses dispositions, et M. [N] débouté de ses demandes. 3/ Sur les autres demandes : Succombant, M. [N] sera condamné aux dépens. Aucune demande n'est formée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, Statuant par arrêt réputé contradictoire par mise à disposition au greffe ; DECLARE l'appel recevable ; INFIRME le jugement du tribunal mixte de commerce de Fort-de-France du 25 octobre 2022 en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau, DEBOUTE M. [X] [P] [N] de toutes ses demandes ; CONDAMNE M. [X] [P] [N] aux dépens. Signé par Mme Christine PARIS, Présidente de Chambre et Mme Béatrice PIERRE-GABRIEL, Greffière, lors du prononcé à laquelle la minute a été remise. LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,