Cour d'appel, 29 juin 2023. 18/03889

7ème Ch Prud'homale ARRÊT N°300/2023 N° RG 18/03889 - N° Portalis DBVL-V-B7C-O5NE M. [G] [E] C/ SAS KEMPER RESTAURATION Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 29 JUIN 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre, Assesseur : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère, Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère, GREFFIER : Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 06 Février 2023 En présence de Madame [C], médiatrice judiciaire ARRÊT : Réputé contradictoire, prononcé publiquement le 29 Juin 2023 par mise à disposition au greffe, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 13 Avril 2023 puis au 25 Mai 2023 **** APPELANT : Monsieur [G] [E] né le 29 Avril 1964 à [Localité 7] [Adresse 3] [Localité 4] Représenté par Me Luc BOURGES de la SELARL LUC BOURGES, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représenté par Me Dominique LE GUILLOU-RODRIGUES, Plaidant, avocat au barreau de QUIMPER INTIMÉE : SAS KEMPER RESTAURATION [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Jean Francois DRILLEAU de la SELAS FIDAL, Plaidant, avocat au barreau de QUIMPER Représentée par Me Eric DEMIDOFF de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES INTERVENANTS : Association UNEDIC DELEGATION AGS-CGEA DE RENNES [Adresse 6] [Adresse 6] [Localité 5] non comparante, non représentée ( assignée le 02 décembre 2023 à personne habilitée Maître [I] [R], es qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SAS KEMPER RESTAURATION né en à [Adresse 1] [Localité 4] Représenté par Me Eric DEMIDOFF de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Jean Francois DRILLEAU de la SELAS FIDAL, Plaidant, avocat au barreau de QUIMPER *** EXPOSÉ DU LITIGE La SAS Kemper Restauration exploitait à [Localité 4] un restaurant La Taverne des Halles, sous l'enseigne Maître [P]. Elle employait un effectif de moins de 11 salariés et appliquait la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants. M. [G] [E] a été engagé le 9 janvier 2014 par la SAS Kemper Restauration dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de Chef de cuisine niveau V échelon 1. Le salarié était soumis un forfait annuel de 217 jours de jours de travail. En dernier lieu, il percevait une rémunération moyenne de 3 239,68 euros brut par mois. Le 27 octobre 2016, les parties ont signé une rupture conventionnelle à effet au 2 décembre 2016. Il a été placé en arrêt de travail le 8 novembre 2016 et jusqu'à la fin de son contrat. M. [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Quimper par requête reçue au greffe le 4 janvier 2017 afin d'obtenir le paiement d'un rappel de salaires pour des heures supplémentaires, d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, des dommages et intérêts pour non-respect de la réglementation sur la durée du travail, pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, pour défaut de visite médicale obligatoire. Dans ses dernières conclusions devant la juridiction prud'homale, M.[E] a maintenu ses demandes tendant à voir déclarer nulle la convention de forfait annuel, à obtenir le paiement d'un rappel de salaire pour des heures supplémentaires de 2014 à 2016, d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, des dommages et intérêts pour non-respect de la réglementation sur la durée du travail, pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et pour défaut de visites médicales obligatoires. La SAS Kemper Restauration a conclu à titre principal à la validité de la convention de forfait et au rejet des demandes de M.[E]. Par jugement en date du 26 avril 2018, le conseil de prud'hommes de Quimper a : - Dit et jugé que M. [E] n'a pas effectué d'heures supplémentaires au profit de la SAS Kemper restauration. - Débouté M.[E] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ; - Débouté M.[E] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; - Débouté M.[E] de sa demande de dommages et intérêts pour non respect de la réglementation relative à la durée du travail ; - Débouté M.[E] de sa demande de dommages et intérêts pour absence visite médicale d'embauche ; - Déboute M.[E] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. - Débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires. - Condamné M.[E] aux entiers dépens. M. [E] a interjeté appel de la décision par déclaration au greffe en date du 15 juin 2018. Par jugement du 30 avril 2021, le tribunal de commerce de Quimper a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS Kemper Restauration et désigné Me [R], en qualité de liquidateur judiciaire. En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 20 décembre 2022, M. [E] demande à la cour d'infirmer la décision et de: - Déclarer commun et opposable à l'UNEDIC ' Délégation AGS ' CGEA de Rennes la décision à intervenir - Confirmer la décision querellée en ce qu'elle a déclaré nulle et inopposable au salarié la convention forfait jours du contrat de travail du 9 janvier 2014 - Infirmant la décision, fixer au passif de la société SAS Kemper Restauration les sommes suivantes dues à Monsieur [E] : - 61 644,27 euros brut à titre de rappel de salaire (heures supplémentaires 2014-2016) - 6 164,42 euros brut pour les congés payés y afférent - 19 438,08 euros net à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé - 10 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la réglementation sur la durée du travail - 5 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité - 1 000 euros net à titre de dommages et intérêts défaut de visites médicales obligatoires - Ordonner la remise des bulletins de salaire rectifiés, de l'Attestation Pôle emploi rectifiée, du certificat de travail rectifié dans le délai de quinze jours à compter de la notification de la décision à intervenir sous astreinte de 80 euros par jour de retard, le conseil se réservant la faculté de liquider cette astreinte. - Débouter la SAS Kemper restauration et son mandataire liquidateur, Me [R] de toutes ses demandes, - Dire et juger que les sommes à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, et les sommes à caractère indemnitaire à compter de la décision à intervenir. - Condamner Me [R] ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS Kemper Restauration au paiement de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 9 décembre 2022, Me [R], ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS Kemper Restauration, demande à la cour de : A titre principal - Infirmer la décision en ce qu'il déclare la convention de forfait inopposable, - Juger que la convention de forfait conclue avec M.[E] lui est opposable, - Débouter M.[E] de : - sa demande de rappel en heures supplémentaires, - sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la réglementation de la durée du travail. - sa demande de dommages et intérêts pour non-respect des visites médicales. - sa demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat, - sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. - Condamner Monsieur [E] à verser à la société la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. A titre subsidiaire, confirmer la décision, - Si la cour considère que la convention de forfait lui est inopposable, constater l'absence de réalisation d'heures supplémentaires et débouter M.[E] de l'ensemble de ses demandes. - Débouter M.[E] de ses demandes de : - dommages et intérêts pour non-respect de la réglementation de la durée du travail. - dommages et intérêts pour non-respect des visites médicales. - dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat, - indemnité pour travail dissimulé - Condamner M.[E] à verser à la Société 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. A titre infiniment subsidiaire, - Si la cour retient un reliquat d'heures supplémentaires, en fixer le montant en tenant compte de son pouvoir souverain d'appréciation et des observations présentées par la société, - Débouter M. [E] de : - sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la réglementation de la durée du travail. - sa demande de dommages et intérêts pour non-respect des visites médicales. - sa demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat, - sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. Le CGEA de Rennes mandataire de l'AGS, assigné en intervention forcée le 27 décembre 2022 n'était ni comparant, ni représenté. 1 La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du 31 janvier 2023 avec fixation de l'affaire à l'audience du 6 février 2023. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues à l'audience. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la convention de forfait Les premiers juges ont déclaré inopposable au salarié la convention en forfait annuel en jours figurant dans son contrat de travail du 9 janvier 2014, au motif que l'employeur n'avait pas justifié de l'organisation des entretiens individuels annuels prévus par la loi. Le liquidateur de la société demande l'infirmation du jugement en soutenant que le poste de M.[E] correspond aux exigences de la convention collective pour les cadres autonomes, que le suivi du temps de travail était bien effectué, que l'entretien annuel avait lieu au regard des notes manuscrites de la dirigeante de la société. M.[E] conclut à la nullité de sa convention de forfait annuel en jours au motif que la jurisprudence constante, depuis un arrêt de la cour de cassation du 7 juillet 2015, ont considéré que les dispositions de l'article 13-2 de l'avenant n°1 du 13 juillet 2004 de la convention collective nationale des HCR n'étaient pas de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié de sorte que son forfait annuel en jours, fondé sur des dispositions conventionnelles nulles, doit être déclaré nul ; que l'employeur n'a régularisé aucune convention de forfait conforme au nouvel accord de branche du 16 décembre 2014 ; qu'enfin, le salarié ne remplissait pas les conditions cumulatives prévues par l'article 13-2 de l'avenant de 2004 pour se voir appliquer un forfait en jours en tant que cadre autonome et il n'a bénéficié d'aucun entretien annuel sur son temps et sa charge de travail. Aux termes de l'article L 3121-39 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, la conclusion d'une convention individuelle de forfait en heures ou en jours sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou à défaut par la convention ou un accord de branche. L'article L 3121-43 du même code dispose que les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés, peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année dans la limite de la durée annuelle de travail fixé par l'accord collectif prévu à l'article L 3121-39. L'article L3121-46 prévoit qu'un entretien annuel individuel doit être organisé par l'employeur avec le salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, qu'il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié. Les dispositions conventionnelles applicables sont celles de la convention collective nationale des Hôtels Cafés Restaurant et de son avenant n°1 du 13 juillet 2004 relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail, aux congés payés, au travail de nuit et à la prévoyance. Cet avenant a été suivi d'un avenant n°22 du 16 décembre 2014, étendu le 29 février 2016 et à effet au 1er avril 2016. Les dispositions de l'article 13-2 de l'avenant n°1 du 13 juillet 2004 relatives au forfait jours qui se limitent à prévoir, s'agissant de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, en premier lieu que l'employeur établit un décompte mensuel des journées travaillées, du nombre de jours de repos pris et de ceux restant à prendre afin de permettre un suivi de l'organisation du travail, et en second lieu que l'intéressé bénéficie du repos au quotidien minimal prévu par la convention collective et du repos hebdomadaire, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps, du travail de l'intéressé, et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Les règles conventionnelles auxquelles le contrat de travail de M.[E] du 9 janvier 2014 fait expressément référence n'assurant pas le respect de la protection et la sécurité et de la santé du salarié soumis à un forfait en jours, privent d'effet la convention de forfait ainsi conclue avec l'appelant. L'employeur n'a pas régularisé la situation en lui soumettant une convention de forfait conforme aux nouvelles dispositions conventionnelles applicables à compter de l'arrêté d'extension de l'avenant n°22 du 16 décembre 2014 relatif aux cadres autonomes, entré en vigueur au 1er avril 2016. Dans ces conditions, la convention de forfait annuel en jours doit être déclarée nulle et le jugement sera confirmé sur ce point. Sur les heures supplémentaires Dans l'établissement dirigé par Mme [J], le personnel de la cuisine comprenait un Chef -M.[E] -, un second, deux cuisiniers, un plongeur et un apprenti tandis que l'effectif en salle était composé d'un responsable, de trois serveurs et d'un apprenti. Le Chef de cuisine était chargé de la gestion de la cuisine, de passer les commandes, contrôler les produits et organiser l'activité du personnel sous sa responsabilité. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. La convention de forfait étant déclarée nulle, M. [E] est soumis aux dispositions conventionnelles déterminées dans l'avenant n°2 du 5 février 2007, étendu par arrêté du 26 mars 2007 selon lesquelles : - La durée hebdomadaire de travail est fixée à 39 heures pour toutes les entreprises. - Taux de majoration des heures effectuées au-delà de 35 heures : Les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure sont majorées de 10 %. Les heures effectuées entre la 40e et la 43e heure sont majorées de 20 %. Les heures effectuées à partir de la 44e heure sont majorées de 50 %. - Est considérée comme heure supplémentaire toute heure de travail effectif accomplie à la demande de l'employeur ou avec son accord, au-delà de la durée hebdomadaire légale de travail, soit 35 heures, sous réserve de l'application des dispositifs spécifiques relatifs à l'aménagement du temps de travail tels que prévus à l'article 10 du présent avenant (modulation, cycle, etc.). (..) Le chef d'entreprise enregistre obligatoirement sur un registre ou tout autre document l'horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu'il a réellement effectuées pour chacun des jours où il n'est pas fait une stricte application de celui-ci. Ce document est émargé par le salarié au moins une fois par semaine et tenu à la disposition de l'inspecteur du travail.' M.[E] verse aux débats : - ses bulletins de salaire faisant référence à un forfait annuel de 217 jours, - des tableaux Excel établis par ses soins (pièce 5) récapitulant les heures supplémentaires dues entre janvier 2014 et novembre 2016, cumulant 879.10 heures supplémentaires en 2014, 761.35 heures supplémentaires en 2015 et 430.95 heures supplémentaires en 2015, avec le détail des majorations applicables (10%, 20 % et 50 %) au-delà de 35 heures hebdomadaires. - des documents intitulés par le salarié ' Relevés d'heures' sous forme de feuillets hebdomadaires (pièces 10 à 12 : 49 feuillets en 2014, 51 en 2015 et 48 en 2016) énumérant des amplitudes de travail allant jusqu'à 62 heures par semaine au cours de la période en litige. - un courrier de sa réclamation faite le 13 février 2017 auprès de son ancien employeur, après la rupture conventionnelle :' les jours réellement travaillés ne correspondent pas au cumul travaillé sur le bulletin de paie. Outre les heures importantes effectuées, je n'ai jamais eu de RTT en 3 ans. (..) Toute l'équipe devait signer un planning respectant les horaires légales afin d'avoir le salaire.' - la copie du courrier de M. [F] [X], son second de cuisine, se plaignant le 27 décembre 2017 auprès de son employeur de la lourdeur de ses horaires de travail (45h/50 heures hebdomadaires voire 60 heures en saison), accentuée par l'absence du Chef de cuisine M.[E] en arrêt de travail avant la rupture conventionnelle signée en décembre 2016. Il est précisé que M.[X] a régularisé une rupture conventionnelle peu de temps après M.[E]. - plusieurs attestations de M. [X] confirmant que 'M.[E] était toujours présent dans l'établissement avant son embauche entre 8h et 9h afin de réceptionner les livraisons, contrôler le suivi de l'hygiène et de lancer la production'; que la dirigeante 'Mme [J] obligeait ses salariés à signer un planning qui ne respecte pas heures réelles en échange ' de la remise du bulletin de paie. - l'attestation de Mme [E] signalant que son mari, se trouvant en arrêt maladie à son domicile, a été appelé en urgence par la gérante le samedi 12 novembre 2016 vers 19 heures pour lui indiquer que ' c'était le bazar en cuisine', qu'il est allé travailler ce soir-là au restaurant. - une attestation de M.[X] selon laquelle M.[E], en arrêt de travail, est venu travailler le 17 novembre pour assurer le service exceptionnel de 350 couverts pour le Beaujolais nouveau. - le courrier de l'inspecteur du travail adressé le 10 août 2017 à son employeur concernant les plaintes de M.[E] et de M.[X], partis tous deux en rupture conventionnelle. L'inspecteur du travail conclut au terme de son enquête 'ne pas disposer d'éléments objectifs pour caractériser une infraction et engager des suites pénales au motif que, concernant M.[E], les conditions horaires et d'amplitude de travail importantes durant la relation contractuelle pouvaient s'inscrire dans le cadre du forfait jours venant prendre en compte son autonomie.' - des attestations de ses précédents employeurs exprimant leur satisfaction à propos de la grande disponibilité, et des qualités d'organisation de M.[E] qui a travaillé dans des sites de restauration collective ( scolaire et ORPEA). Contrairement à ce qu'ont pu estimer les premiers juges, ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en produisant ses propres éléments et ainsi justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. L'employeur a contesté la demande de M.[E] au titre des heures supplémentaires en soutenant que : - les ' relevés d'heures' produits par le salarié, rédigés d'un seul jet pour les besoins de la cause par un salarié soumis à un forfait annuel, ne sont corroborés par aucun élément complémentaire et ne prennent pas en compte les pauses repas dont il bénéficiait. Les attestations et le courrier de l'inspecteur du travail ne permettent pas de confirmer la réalisation par M.[E] d'heures supplémentaires. - ces relevés d'heures établis a posteriori sont au surplus contredits par les plannings édités par M.[E] lui-même qu'il validait par sa signature en fin de semaine, et par les récapitulatifs de temps, signés par lui. - l'organisation du restaurant fonctionnait parfaitement sans heures supplémentaires, comme son successeur l'a confirmé, - à titre subsidiaire, les calculs du salarié sont inexacts et exagérés en ce que l'appelant a procédé à tort au calcul des heures supplémentaires au-delà de 35 heures hebdomadaires, alors que la rémunération intégrait le paiement des 4 heures de travail effectuées au-delà de la durée légale ; que les temps de pauses lors des repas (30 min par repas) doivent être déduits du temps de travail effectif ; que les incohérences dans les documents établis par M.[E] sont nombreuses, permettant de constater que le salarié 'étirait' les périodes des plannings le matin et le soir, alors même que les autres salariés observaient qu'il était absent quasiment à tous les services du soir ; qu'enfin, les heures supplémentaires invoquées par M.[E] concernent des périodes au cours desquelles le nombre de couverts était réduit ce qui est incohérent au regard de la faiblesse de l'activité en février ou en novembre. Le mandataire liquidateur de la société Kemper Restauration verse aux débats : - les plannings du personnel de cuisine des années 2014 à 2016 (pièces 12-1 à 12-3 : 150 feuillets) comportant les jours et heures de travail de chacun des salariés. Les plannings hebdomadaires, à l'exception de ceux de sa période d'arrêt de travail ( novembre 2016), comportent la signature de M.[E]. - les feuillets récapitulatifs des temps de travail de M.[E] ( 23 feuillets pièce 13) pour les années 2015 et 2016, comportant la signature de M.[E]. - une étude comparative de plusieurs plannings modifiés à la main par M.[E] (16 feuilles) comportant des incohérences avec les relevés d'heures établis a posteriori par le salarié. ( pièce 33). - le règlement intérieur (pièce 15) sur la durée du travail selon lequel les horaires sont affichés et communiqués à l'inspection du travail. - le tableau du nombre de couverts ( pièce 35) . - des attestations d'anciens salariés confirmant l'autonomie de M.[E], en raison de son positionnement de Chef de cuisine, dans le fonctionnement et l'organisation de la cuisine, de sorte qu'il élaborait lui-même les plannings du personnel de cuisine, dont le sien, sans pour autant respecter les horaires y figurant : - 'il était très rarement présent de service le soir y compris le week-end' ( M.[H], M.[O], M.[N], M.[Z] serveur, M.[L] cuisinier apprenti), 'il avait des horaires très libres' ( M.[D] responsable de salle) - 'il se permettait de quitter le service en laissant le personnel en situation critique et paradoxalement faisait acte de présence sans nécessité' ( M.[M] chef de rang, M.[B] plongeur, M.[A] apprenti juillet 2014-août 2015). - de tempérament lunatique, le Chef de cuisine avait un comportement colérique envers le personnel ' il pétait les plombs' ( provocations, injures, sautes d'humeur, attitudes menaçantes) à l'exception de M.[X], ami de longue date et embauché fin 2015, lequel bénéficiait d'un traitement privilégié, en quittant le service plus tôt entre 20 et 21 h au lieu de 23 heures. Le climat de travail était qualifié de mauvais par les salariés qui n'ont pas osé dénoncer plus tôt la situation à la dirigeante et ont préféré pour certains quitter l'établissement pour ce motif ( M.[D]). Comme l'a soutenu à juste titre la société intimée, la rémunération versée au salarié correspondant à la durée conventionnelle de 39 heures hebdomadaires inclut le montant et les majorations prévues pour les 4 heures supplémentaires effectuées au-delà des 35 heures hebdomadaires. C'est donc à tort que le salarié a intégré dans son décompte le paiement des 4 premières heures supplémentaires réalisées au-delà de 35 heures alors qu'elles sont déjà prises en compte dans la rémunération convenue. Il résulte des pièces produites que : - le salarié en sa qualité de Chef de cuisine bénéficiait d'une large autonomie pour élaborer et modifier les plannings du personnel de la cuisine, dont le sien, sans réel contrôle de la dirigeante présente dans l'établissement seulement en fin de matinée et absente lors du service du soir selon les dires de M.[X], second de cuisine et ami de M.[E] ; - M.[E] procédait à des modifications régulières sur les plannings comme en attestent les annotations manuscrites et les ratures dont il ne conteste pas être l'auteur et il soumettait en fin de semaine les plannings pour validation aux salariés de la cuisine. Le fait que M.[E] n'utilise pas le même crayon pour émarger le planning (encre variant chaque semaine ) infirme sa version confirmée de M.[X] selon laquelle les plannings étaient soumis à leur signature chaque fin de mois contre la remise par la gérante Mme [J] du bulletin de paie, ce qui est démenti par tous les autres salariés. - M.[E] validait par sa signature les feuilles récapitulatives de temps, totalement distinctes des durées figurant sur les plannings, pourtant modifiés et signés par lui, par exemple la semaine du 15 février 2016 où il indique 53 heures sur la feuille de temps et dans le même temps 39h50 sur le planning ; les semaines du 7 au 20 mars 2016, où il mentionne deux semaines de congés payés alors qu'il se positionne sur les plannings avec 43h30 la première semaine et 41h30 la seconde semaine. L'analyse comparative des documents signés par le salarié durant la relation de travail et des relevés d'heures reconstitués pour les besoins de la procédure révèle des discordances notoires et multiples affectant le début ou la fin de la journée de travail (9 heures au lieu de 10 heures, 8 heures au lieu de 9 heures ), des changements de service sans justification spécifique au regard de l'effectif ou de la période d'affluence de la clientèle (par exemple en novembre 2014 19h/23h30 au lieu de 10h-15h ), des journées de repos décomptés comme jours travaillés (par exemple : le 17 juin 2015, le 11 mars 2016, le 18 mars 2016), ce qui permet de remettre en cause la fiabilité des relevés d'heures produits par le salarié. Par ailleurs, l'intéressé se garde de déduire dans ses décomptes les pauses prises lors de ses repas sur la base de 30 minutes par jour alors qu'il déclarait a minima une vingtaine d'indemnités de repas dans les feuilles récapitulatives de temps chaque mois. Il ne s'est pas expliqué sur le fait qu'il n'a pas déduit les journées de récupération prises par exemple lors de la semaine du 1er février 2016 ( 1 jour en semaine 5 tableau excel pièce 5) et la semaine du 23 février 2015 ( 2 jours). L'amplitude horaire de travail importante alléguée par M.[E] n'est pas confirmée par M.[F] [X], dont il n'est pas contesté qu'il était un ami de longue date avec M.[E] lors de son recrutement fin 2015. Les allégations de M.[X] selon lesquelles M.[E] arrivait toujours dans le restaurant avant lui qui embauchait entre 8 h et 9 heures, sont au surplus contredites par les mentions figurant sur les plannings du second de cuisine (entre 10 heures et 11 heures). Les témoignages précis et concordants des salariés ayant travaillé au sein du personnel de cuisine ou en salle confirment que M.[E] de par ses fonctions et la crainte qu'il inspirait, unanimement décrite par son équipe, avait 'tous pouvoirs dans la cuisine', travaillant parfois 'en auto-gestion' sans contrôle de la gérante au terme de l'enquête menée par l'inspecteur du travail ( rapport du 10 août 2017 pièce 21), ne respectait pas les plannings qu'il établissait et modifiait lui-même et s'abstenait d'assurer les services du soir malgré les mentions figurant sur lesdits plannings. Si les décomptes fournis par M. [E] ne peuvent pas être retenus en ce qu'ils sont effectués sur une base erronée intégrant les 4 heures supplémentaires déjà incluses dans sa rémunération, qu'ils omettent de déduire les pauses de repas (30 min par jour), qu'ils reposent sur des documents modifiés et raturés par l'appelant dépourvus de fiabilité, force est de constater que les feuilles récapitulatives portées à la connaissance de l'employeur faisaient apparaître des durées hebdomadaires de travail excédant 39 heures par semaine de sorte que la cour a la conviction que M. [E] a réalisé des heures supplémentaires au cours des périodes en cause. Les pièces produites permettent ainsi de considérer qu'il lui est dû à ce titre pour les années 2014 à 2016 la somme de 2 580 euros brut, outre 258 euros pour les congés payés y afférents, par voie d'infirmation du jugement. Sur le travail dissimulé Le jugement critiqué sera confirmé en ce qu'il a débouté M.[E] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, au visa des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, faute d'intention coupable établie de la part de l'employeur qui a fait application mais à tort de la convention individuelle de forfait judiciairement déclarée nulle. Sur les dommages-intérêts pour non-respect de la durée du travail M. [E] maintient sa demande de dommages-intérêts de 10 000 euros pour non-respect de la durée du travail dont il a été débouté par les premiers juges. Il invoque le dépassement régulier des 48 heures de travail hebdomadaires voire même au-delà de 60 heures, en se fondant sur les relevés d'heures établis par ses soins, la privation de repos journalier et hebdomadaire. Même si les relevés d'heures établis par le salarié ne sont pas fiables pour les motifs explicités précédemment, l'analyse des feuilles récapitulatives signées au cours de la relation de travail et portées à la connaissance de l'employeur révèle le dépassement habituel des 48 heures hebdomadaires de travail, par exemple 63 heures en août 2015, 61h50 en février 2015, ainsi que le non-respect des repos journaliers et hebdomadaires avec des périodes de 6 jours consécutifs sans repos hebdomadaires, par exemple en février 2015 et en août 2015. L'employeur en ne veillant pas à faire respecter les dispositions conventionnelles en matière de temps de travail et de repos a manqué à ses obligations à l'égard de son salarié, peu importe qu'il était soumis à l'époque à un forfait annuel en jours et dispose d'une grande autonomie dans la gestion de son planning. Il sera fait droit à la demande d'indemnisation du salarié à ce titre à la somme de 2 000 euros, qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Kemper Restauration. Le jugement sera infirmé sur ce point. Sur les dommages et intérêts pour absence de visites médicales L'article R 4624-10 du code du travail exige un examen médical lors du recrutement d'un salarié et l'article R 4624-16 des examens périodiques tous les 24 mois. Le liquidateur de la société Kemper Restauration n'explique pas, sauf défaillance des services de la médecine du travail, l'absence d'organisation de l'examen médical d'embauche pour M.[E], alors que les autres salariés recrutés la même année ont été convoqués. Si l'employeur n'a pas justifié avoir satisfait à cette formalité obligatoire lors du recrutement du salarié ni à celle prévue lors de l'examen périodique, le salarié qui invoque sans en rapporter la preuve la découverte ultérieure d'une affection de l'épaule, n'établit pas l'existence du préjudice allégué en lien avec l'absence des examens. Il sera en conséquence débouté de sa demande de dommages-intérêts à ce titre, par voie de confirmation du jugement. Sur les dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité A l'appui de sa demande de dommages-intérêts de 5 000 euros, M.[E] fait état de ses conditions de travail difficiles liées à un volume de travail important, à l'absence des visites médicales obligatoires et à un climat délétère de la Direction. Il évoque la pression exercée par la Direction lorsqu'il a dû venir travailler durant un arrêt maladie le 17 novembre. L'employeur réplique que les conditions de travail de M.[E] ne sont pas celles décrites dans ses conclusions, que le témoignage de son second de cuisine et ami M.[X] est démenti par les autres salariés, que c'est le comportement de M.[E] qui entretenait un climat délétère au sein de son équipe, que les durées de travail alléguées sont matériellement fausses, M.[E] ne respectant les plannings qu'il élaborait et modifiait à sa guise, que la Direction n'exerçait aucun chantage sur lui, que personne n'a demandé à M.[E] de se déplacer pendant un arrêt maladie ; que le salarié n'a bénéficié d'aucun arrêt de travail pour un motif d'origine professionnel. En application de l'article L4121-1 du code du travail, le chef d'entreprise est tenu d'une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise et doit prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de l'assurer.Il doit le faire notamment par des actions de prévention des risques professionnels, par la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. M.[E] établit qu'il a travaillé de manière ponctuelle durant des périodes de plus de 6 jours sans bénéficier d'un repos journalier, et qu'il a élaboré des plannings et transmis des feuilles de temps excédant 48 heures de travail hebdomadaires. Il soutient sans être contesté utilement avoir travaillé le 17 novembre 2016 alors qu'il se trouvait en arrêt de travail pour prêter main-forte à son second de cuisine M.[X], en difficulté lors de la préparation d'un grand buffet ( attestation de M.[X] pièce 18-3 et courrier inspecteur du travail du 27 décembre 2016 pièce 16). Le salarié qui venait de signer une rupture conventionnelle le 27 octobre 2016 avec un départ programmé le 2 décembre suivant, a été placé à partir du 8 novembre 2016 en arrêt de travail continu pour cause de maladie non professionnelle. Par ces éléments concordants, M.[E] établit des éléments de fait caractérisant des conditions de travail dégradées susceptibles d'engager l'obligation de sécurité de l'employeur, tenu notamment au contrôle régulier du temps de travail et de la charge de travail de ses salariés. L'employeur qui doit rapporter la preuve qu'il a pris toutes les mesures nécessaires, y compris préventives, pour assurer la préservation de la santé mentale et physique de son salarié, se borne à verser aux débats les compte-rendus des entretiens de Mme [J] avec M.[E], soumis à un forfait annuel en jours, organisés les 27 janvier 2015 et 9 février 2016 ( pièces 14-01 et 14-02) aux termes desquels le salarié indique 'RAS tout va bien ' tant sur sa charge de travail que sur l'articulation activité Professionnelle et personnelle. Ces notes manuscrites ne sont toutefois pas contresignées par le salarié. L'employeur ne justifie pas avoir procédé à un suivi et au contrôle des feuilles de temps de M.[E], ni à un décompte de ses jours de congés et de RTT. Même si M.[E] n'a émis aucune observation sur sa charge de travail durant la relation de travail notamment lors des entretiens annuels, il incombait à l'employeur de veiller au respect de la durée de travail et des repos de son salarié, soumis notamment aux contraintes liées à des périodes de forte activité estivale, et de prendre les mesures nécessaires dès lors que les plannings et les feuilles de temps portés à sa connaissance étaient élaborés par M.[E] en méconnaissance des règles impératives en matière de durée du travail et de temps de repos. M.[E] qui se plaint de l'attitude délétère de la Direction envers les salariés en évoquant la remise du chèque de salaire en échange de la signature des plannings, se fonde sur le témoignage de son ami M. [X], dont les allégations sont infirmées par les autres salariés de l'établissement et dont la version est contredite par l'usage d'encres distinctes. M.[E] qui a évoqué le 14 février 2017 auprès de l'inspecteur du travail un épuisement professionnel (pièce 21) ne fournit toutefois aucun élément notamment médical sur les conséquences de la charge de travail invoquée. Au demeurant, le fait pour le salarié de s'affranchir des plannings , de n'assurer que très rarement le service du soir, de quitter son poste en plein service pour ne pas revenir en laissant seuls ses collaborateurs sans responsable de cuisine, permet de relativiser les amplitudes horaires figurant sur les documents qu'il signait (plannings et fiches de temps) et qui incluaient ses temps de repas. Toutefois, le manquement de la société Kemper Restauration à son obligation de sécurité est établi en ce qu'elle n'a pas analysé et contrôlé l'amplitude des horaires et la charge de travail de M. [E], que l'employeur ne pouvait ignorer, et dont le salarié démontre qu'elles n'étaient pas conformes aux règles applicables. La cour disposant des éléments d'appréciation suffisants pour évaluer le préjudice subi par le salarié du fait de cette carence à la somme de 1 500 euros, ladite somme sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Kemper Restauration. Le jugement sera infirmé sur ce point. Sur les autres demandes et les dépens Il convient d'ordonner au liquidateur de la société Kemper Restauration de délivrer à M. [E] le bulletin de salaire, l'attestation Pôle Emploi et le certificat de travail conformes aux dispositions du présent arrêt et ce au plus tard dans le mois de la notification du présent arrêt sans qu'il soit nécessaire de l'assortir d'une astreinte. Seules les condamnations à caractère salarial produiront intérêts à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du Conseil de prud'hommes, le jugement d'ouverture de la procédure collective de l'employeur ayant arrêté le cours des intérêts légaux sur les condamnations prononcées. Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M.[E] les frais non compris dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l'article 700 du code de procédure civile. Le liquidateur de la société Kemper Restauration qui sera débouté de sa demande d'indemnité de procédure sera condamné aux entiers dépens de première instance et d'appel. Le présent arrêt doit être déclaré opposable à l'AGS représentée par le CGEA de Rennes dont la garantie n'est acquise au salarié que dans les limites et plafonds légaux et réglementaires. PAR CES MOTIFS La cour, - Infirme le jugement entrepris en ses dispositions relatives au rappel de salaires pour des heures supplémentaires, aux dommages-intérêts pour non-respect de la réglementation sur la durée du travail, aux dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et aux dépens. - Confirme les autres dispositions du jugement, Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : - Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Kemper Restauration les créances de M.[E] aux sommes suivantes : - 2 580 euros au titre du rappel de salaire pour les heures supplémentaires, - 258 euros pour les congés payés y afférents, - 2 000 euros de dommages-intérêts pour non respect de la règlementation sur la durée du travail, - 1 500 euros de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité, - 1 500 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. - Dit que seules les condamnations à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du Conseil de prud'hommes, le jugement d'ouverture de la procédure collective de l'employeur ayant arrêté le cours des intérêts légaux sur les condamnations prononcées. - Ordonne au liquidateur de la société Kemper Restauration de délivrer à M. [E] le bulletin de salaire, l'attestation Pôle Emploi et le certificat de travail conformes aux dispositions du présent arrêt et ce au plus tard dans le mois de la notification du présent arrêt. - Rejette la demande du liquidateur de la société Kemper Restauration fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. - Déclare le présent arrêt opposable à l'AGS représentée par le CGEA de Rennes et rappelle que les créances ne seront garanties par l'AGS que dans les limites prévues par l'article L 3253-8 du code du travail et les plafonds prévus par les articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code, - Condamne Me [R] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Kemper Restauration aux dépens de première instance et d'appel. Le Greffier Le Président