Cour d'appel, 11 janvier 2019. 17/01753

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR R.G : N° RG 17/01753 - N° Portalis DBVX-V-B7B-K4TE [Q] C/ SAS NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 20 Février 2017 RG : F 13/05628 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE B ARRÊT DU 11 JANVIER 2019 APPELANTE : [D] [Q] née le [Date naissance 1] 1966 à [Localité 1](MAROC) [Adresse 1] [Adresse 1] Représentée par Me Stéphane TEYSSIER de la SELARL STEPHANE TEYSSIER AVOCAT, avocat au barreau de LYON substitué par Me Yann BARRIER, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : SAS NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION [Adresse 2] [Adresse 2] Représentée par Me Laurent LIGIER de la SCP ELISABETH LIGIER DE MAUROY & LAURENT LIGIER AVOUÉS ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON, Ayant pour avocat plaidant Me Ludovic RIVIERE, avocat au barreau de TOULOUSE DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 16 Novembre 2018 Présidée par Natacha LAVILLE, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Michel SORNAY, président - Natacha LAVILLE, conseiller - Sophie NOIR, conseiller ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 11 Janvier 2019 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Michel SORNAY, Président et par Gaétan PILLIE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : Suivant contrat à durée indéterminée, la société BROGLIO a engagé [D] [Q] en qualité de conseillère vendeuse au sein de son magasin spécialisé en parfumerie situé à [Localité 2] à compter du 17 avril 1990. A compter du 31 juillet 2001, le contrat de travail a été transféré à la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION qui a racheté la société BROGLIO. Par avenant du 4 mai 2009, [D] [Q] a été nommée aux fonctions de responsable adjointe du point de vente NOCIBE situé dans le centre commercial [Localité 3] avec une période probatoire de 6 mois. Le 22 septembre 2009, [D] [Q] a été confirmée au poste de responsable adjointe moyennant un salaire mensuel brut de 1 437.70 €. En dernier lieu, [D] [Q] percevait un salaire mensuel brut de 1 542.88 € outre des primes diverses, soit une rémunération mensuelle brute totale de 1 818.65 €. Par courrier du 9 novembre 2012, la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION a notifié à [D] [Q] une mise à pied disciplinaire de 3 jours avec retenue de salaire à effet au 3 décembre 2012 pour les faits suivants: - ne pas respecter le planning par des arrivées tardives sur son poste et par des débordements de la pause déjeuner, et ne pas reporter ces manquements sur le relevé d'heures; - ne pas encadrer et animer l'équipe de vente en restant trop longtemps en réserve au lieu d'être présente sur la surface de vente; - vaquer à ses occupations personnelles durant ses heures de travail par des appels téléphoniques et des discussions avec ses connaissances dans la surface de vente sans réaliser aucune vente; - avoir eu un comportement déplacé le 5 octobre 2012 en s'abstenant d'adresser la parole à sa responsable en présence de la responsable des ressources humaines qui intervenait dans le magasin ce jour-là; - s'être abstenue le 18 août 2012 de respecter les procédures concernant les achats en empêchant le vigile du magasin de procéder à la vérification les sacs d'une cliente. [D] [Q] a été placée en arrêt de travail pour maladie au mois de janvier 2013. Elle a repris son poste en mi-temps thérapeutique à compter du 1er juillet 2013 puis à temps plein au début du mois d'octobre 2013. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 3 octobre 2013, la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION a convoqué [D] [Q] le 11 octobre 2013 en vue d'un entretien préalable à son licenciement. [D] [Q] a été placée en arrêt de travail pour maladie à compter du 10 octobre 2013. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 11 octobre 2013, la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION a convoqué [D] [Q] le 7 novembre 2013 en vue d'un entretien préalable à son licenciement. L'arrêt de travail de la salariée a pris fin le 20 octobre 2013. Par par lettre recommandée du 29 novembre 2013 réitérée le 5 décembre 2013, la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION a notifié à [D] [Q] une sanction disciplinaire consistant à lui proposer une rétrogradation à un poste de conseillère vendeuse moyennant un salaire mensuel de 1 500 €, la salariée disposant d'un délai de réflexion de 7 jours. Dans son courrier, l'employeur a reproché à [D] [Q] les faits suivants qui se sont déroulés durant la période de congés payés de la responsable de magasin [C] [Y] du 21 au 26 octobre 2013: - ne pas avoir prévu les réassorts des rayons; - ne pas avoir correctement géré les arrivages et avoir ainsi occasionné un amoncellement de cartons dans le magasin et en arrière de la caisse, ce fait s'étant répété le 5 novembre 2013 alors que la responsable de magasin était absente; - ne pas avoir fait correctement sa délégation et avoir ainsi occasionné un désordre en caisse; - ne pas avoir le 21 octobre 2013 rangé le magasin à la fermeture; - avoir eu le 26 octobre 2013 un comportement déplacé avec une cliente qui revenait avec un flacon de parfum détérioré en lui déclarant qu'elle n'avait pas d'autre solution que de racheter un nouveau flacon; - avoir dépassé son temps de pause prévu de 15h à 16h le 26 octobre 2013. Par courrier du 11 décembre 2013, [D] [Q] a fait savoir à la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION qu'elle contestait l'intégralité des griefs énoncés par l'employeur. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 18 décembre 2013, la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION a convoqué [D] [Q] le 26 décembre 2013 en vue d'un entretien préalable à son licenciement. Le 20 décembre 2013, [D] [Q] a saisi le conseil de prud'hommes de LYON pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 17 janvier 2014, la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION a notifié à [D] [Q] son licenciement dans les termes suivants: 'Madame, Nous faisons suite par la présente à l'entretien préalable que vous avez eu le Jeudi 26 décembre 2013 avec Madame [Q] [D], Directrice de Secteur. Devant la gravité des faits qui vous sont reprochés, nous sommes au regret de vous notifier, par la présente, notre décision de procéder à votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. Le 5 décembre 2012, nous vous sanctionnions déjà d'une mise à pied disciplinaire relative à de graves dysfonctionnements observés dans l'exercice de votre fonction d'Adjointe. Force est de constater que vous n'avez malheureusement pas tenu compte des remarques que nous vous avions formulées puisque depuis votre reprise d'arrêt maladie, vous continuez de ne pas répondre aux attentes légitimes de vos Responsables hiérarchiques au regard de votre poste de Responsable Adjointe sur un magasin du Top 50. Or d'après l'avenant au contrat de travail du 04/05/2009 que vous avez signé, vous vous devez d' « être le véritable binôme de la Responsable de magasin, de participer au développement de Chiffre d'Affaires, à l'animation humaine et à l'optimisation des indicateurs commerciaux « , De même, vous êtes « en charge de relayer l'ensemble des actions entreprises par la Responsable de magasin, de veiller à la bonne application des consignes et décisions prises par la Responsable de magasin et d'animer l'équipe du magasin au quotidien dans ses tâches de vente, de conseil et de mise en place du magasin ». Toutefois pendant la période du 21 au 26 octobre, période de congés payés de votre Responsable de magasin, trop de problèmes ont été de nouveau confirmés. Ainsi, le réassort des rayons comme la propreté du magasin n'étaient pas au rendez- vous. Vous n'avez de plus pas géré comme il le fallait les arrivages occasionnant de ce fait un amoncellement de cartons éparpillés dans le magasin et en arrière caisse. Ce fait s'est en outre répété 05/11/2013, toujours en l'absence de votre Responsable de magasin où l'une de vos collaboratrices, Melle [A] [V] a photographié plusieurs boîtes à chapeau posées en vrac sur les coffrets soin. Elle a également attesté des faits. Par ailleurs l'environnement caisse était en désordre du fait d'une délégation incorrectement faite. De plus le 22/10/2013, alors que vous étiez de fermeture la veille, Melle [A] [V] atteste avoir retrouvé le magasin le matin sans aucune organisation avec le ménage pas fait, les bacs non cerclés et l'inventaire Chanel non zoné. Il apparaît également que votre comportement n'est pas acceptable, tant vis-à-vis de votre équipe que de la clientèle. En effet, lorsque le 26/10/2013, une cliente est revenue sur votre magasin avec un flacon « Angel » de Thierry Mugler détérioré, c'est sur un ton très froid que vous lui avez répondu qu'elle n'avait pas d'autre solution que de racheter un vaporisateur. Votre collaboratrice, Melle [N] [U] s'est empressée de rejoindre cette cliente, abasourdie, pour lui donner le numéro du service client de Mugler. De plus il s'est avéré que vous ne respectiez toujours pas les horaires qui sont indiqués sur votre planning. Ainsi le 26/10/2013 alors que votre pause était de 15h à 16h, votre collaboratrice Melle [A] [V] a dû attendre votre retour avant de partir elle-même en pause. A 16h10, ne vous voyant toujours pas revenir et néanmoins contrainte par ses horaires, elle a dû laisser par votre faute le magasin en sous effectif, avec les répercussions que cela impliquaient naturellement sur le chiffre d'affaires du magasin. Ce manque évident d'exemplarité vous avait pourtant déjà été sanctionné lors de votre mise à pied du 05/11/2012. Cette attitude désinvolte et non professionnelle est particulièrement contraire aux qualités essentielles d'une Responsable Adjointe de magasin. La proposition d'une rétrogradation au poste de Conseillère vendeuse restait la seule solution possible. Pourtant vous l'avez rejetée. Ainsi au regard de l'ensemble des faits précités, vous comprendrez que nous ne pouvons plus nous permettre d'envisager de vous confier des projets sur le long terme, notre confiance dans votre capacité à y répondre convenablement étant largement entravée. (...)'. Au dernier état de ses demandes, [D] [Q] a demandé au conseil sous le bénéfice de l'exécution provisoire: - de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail, - de condamner la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION à lui payer des dommages et intérêts pour licenciement nul ou pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour harcèlement moral, des dommages et intérêts pour discrimination, des dommages et intérêts pour absence de visites médicales, un rappel de salaire afférent à la période de mise à pied disciplinaire du 9 novembre 2012 et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - d'ordonner la capitalisation des intérêts, - de condamner la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION à lui remettre les documents de fin de contrat sous astreinte, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte. Par jugement rendu le 20 février 2014, le conseil de prud'hommes a débouté [D] [Q] de l'ensemble de ses demandes, a débouté la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et a condamné [D] [Q] aux dépens. °°°°°°°°°°°°°°°°° La cour est saisie de l'appel interjeté le 8 mars 2017 par [D] [Q]. Par ses dernières conclusions régulièrement signifiées, [D] [Q] demande à la cour d'infirmer le jugement déféré et: à titre principal: - de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION pour des faits de harcèlement moral, pour une discrimination à raison de l'état de santé de la salariée et pour absence de visites médicales, à titre subsidiaire: - de déclarer que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse pour notification de la proposition de rétrogradation au-delà du délai d'un mois après l'entretien préalable du 11 octobre 2013, pour notification du licenciement au-delà du délai d'un mois après l'entretien préalable du 11 octobre 2013 et pour absence de griefs, en tout état de cause: - d'annuler la mise à pied disciplinaire du 9 novembre 2012, - de condamner la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION au paiement des sommes suivantes avec capitalisation des intérêts: * 65 700 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, * 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination à raison de l'état de santé, * 2 000 € à titre de dommages et intérêts pour absence de visites médicales, * 215 € à titre de rappel de salaire afférent à la mise à pied disciplinaire du 9 novembre 2012 et 21 € au titre des congés payés afférents, * 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - de condamner la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION à remettre à [D] [Q] les bulletins de salaire, le certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi rectifiés dans les 15 jours de la notification de la décision sous astreinte de 100 € par jour de retard, la cour se réservant le droit de liquider l'astreinte. Par ses dernières conclusions régulièrement signifiées, la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, de débouter [D] [Q] de l'ensemble de ses demandes et de la condamner au paiement de la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 11 octobre 2018. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées. MOTIFS 1 - sur le harcèlement moral En application des dispositions des articles L1152-1 et L 1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet des dégradations de ses conditions de travail susceptible notamment d'altérer sa santé physique ou mentale; en cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral; il incombe ensuite à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement; le juge forme alors sa conviction. Le rétrogradation disciplinaire suppose l'accord exprès du salarié à qui la rétrogradation doit donc être préalablement proposée. En cas de refus, l'employeur peut procéder à un licenciement qui ne pourra pas être fondé sur le seul refus du salarié d'accepter la modification. En l'espèce, [D] [Q] soutient à l'appui de sa demande à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral que: - l'employeur a invoqué des griefs injustifiés à l'occasion de la mise à pied disciplinaire notifiée le 9 novembre 2012 et de la rétrogradation aux fonctions de conseillère vendeuse notifiée le 5 décembre 2013 qui a donné lieu au licenciement de la salariée; - l'employeur a notifié à la salarié un licenciement qui repose sur des faits qui ne sont pas justifiés en ce que l'employeur a invoqué précisément les faits qu'il avait invoqués à l'appui de la rétrogradation disciplinaire; - [C] [Y] a oeuvré pour que [D] [Q] quitte ses fonctions et qu'elle soit remplacée dès son retour d'arrêt maladie en octobre 2013 par [R] [I] qui avait été engagée au sein du magasin [Localité 3] pendant l'arrêt maladie de [D] [Q] en qualité de conseillère vendeuse et qui avait été promue au poste de responsable adjointe à compter du 1er janvier 2014, [C] [Y] s'entendant très bien avec [R] [I]; - [D] [Q] a été placée en arrêt maladie du 10 au 20 octobre 2013. Il est constant que deux sanctions ont été notifiées par la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION à l'encontre de [D] [Q] dans les conditions suivantes: - une mise à pied disciplinaire de 3 jours notifiée le 9 novembre 2012 pour les faits suivants: ne pas respecter le planning par des arrivées tardives sur son poste et par des débordements de la pause déjeuner et ne pas reporter ces manquements sur le relevé d'heures; ne pas encadrer et animer l'équipe de vente en restant trop longtemps en réserve au lieu d'être présente sur la surface de vente; vaquer à ses occupations personnelles durant ses heures de travail en passant des appels téléphoniques et en discutant avec ses connaissances dans la surface de vente sans réaliser aucune vente; avoir eu un comportement déplacé le 5 octobre 2012 en s'abstenant d'adresser la parole à sa responsable en présence de la responsable des ressources humaines qui intervenait dans le magasin ce jour-là; s'être abstenue le 18 août 2012 de respecter les procédures concernant les achats en empêchant le vigile de procéder à la vérification les sacs d'une cliente; - une proposition de rétrogradation aux fonctions de conseillère vendeuse notifiée le 5 décembre 2013 pour les faits suivants qui se sont déroulés durant la période de congés payés de la responsable de magasin de [D] [Q] du 21 au 26 octobre 2013: ne pas avoir prévu les réassorts des rayons; ne pas avoir correctement géré les arrivages et avoir ainsi occasionné un amoncellement de cartons dans le magasin et en arrière de la caisse, ce fait s'étant répété le 5 novembre 2013 alors que la responsable de magasin était absente; ne pas avoir fait correctement sa délégation et avoir ainsi occasionné un désordre en caisse; ne pas avoir le 21 octobre 2013 rangé le magasin à la fermeture; avoir eu le 26 octobre 2013 un comportement déplacé avec une cliente qui revenait avec un flacon de parfum détérioré en lui disant qu'elle n'avait pas d'autre solution que de racheter un nouveau flacon; avoir dépassé son temps de pause prévu de 15h à 16h le 26 octobre 2013. La cour relève d'abord s'agissant de la mise à pied disciplinaire du 9 novembre 2012 que: - les faits reposant sur le non-respect des procédures concernant les achats ne sont pas établis dès lors qu'ils ressortent seulement des déclarations du vigile, lesquelles ne sont corroborées par aucune des pièces du dossier; - le surplus des faits reposent sur les seules déclarations de [A] [V], salariée au sein du magasin [Localité 3], qui ne sont elles non plus corroborées par aucune des pièces du dossier. Il s'ensuit que la mise à pied disciplinaire du 9 novembre 2012 n'est pas justifiée. Ensuite, en ce qui concerne la proposition de rétrogradation disciplinaire notifiée par l'employeur à [D] [Q], il y a lieu de relever qu'une telle sanction, qui emporte modification du contrat de travail, ne peut être imposé au salarié qui peut donc la refuser, ce que [D] [Q] a fait en l'espèce par son courrier du 11 décembre 2013 contestant en détail chacun des griefs articulés par l'employeur au soutien de cette proposition de sanction. Pour autant, la cour relève que les griefs invoqués par la société NOCIBÉ FRANCE DISTRIBUTION au soutien de cette proposition de sanction s'avèrent totalement infondés au vu des pièces versées aux débats, dès lors que les faits reposant sur l'absence de rangement le 5 novembre 2013 ne sont établis par aucune des pièces du dossier et que s'agissant des faits concernant la période du 21 au 26 octobre 2013 : - le non respect des horaires ressortent des seules déclarations d'[A] [V] et ne sont corroborées par aucune des pièces du dossier; - le comportement déplacé à l'égard d'une cliente ressortent des seules déclarations de [N] [U], salariée de la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION au sein du magasin [Localité 3], et ne sont corroborées par aucune des pièces du dossier; - les désordres dans le magasin (amoncellement de cartons, désordre en caisse, absence de rangement le soir après la fermeture) sont matériellement établis par les attestations concordantes de [A] [V] et de [N] [U]; le cour constate que [D] [Q] ne conteste pas que ces désordres lui sont imputables en sa qualité de responsable adjointe; pour autant, le cour dit qu'aucune des pièces du dossier ne permet d'établir que ces faits présentent un caractère fautif dès lors qu'il résulte des énonciations du compte-rendu de l'entretien préalable à licenciement du 26 décembre 2013, qui n'a donné lieu à aucune contestation ou remise en cause, d'une part que durant la période de congés de la responsable du magasin du 21 au 26 octobre 2013 le magasin était en sous-effectif en l'absence de deux salariées et que d'autre part aucune information sur l'organisation du magasin n'avait été transmise à [D] [Q] alors qu'à la date du 21 octobre 2013, soit au premier jour des congés payés de sa responsable, [D] [Q] venait de reprendre son poste à temps complet après un arrêt maladie de janvier à juillet 2013 suivi d'un mi-temps thérapeutique du 1er juillet jusqu'à début octobre 2013 puis d'un nouvel arrêt maladie du 10 au 20 octobre 2013. Il s'ensuit que les faits fautifs reprochés à [D] [Q] par la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION au soutien de cette proposition de sanction ne sont pas établis ce qui corrobore pleinement l'existence de harcèlement moral ici allégué, de même que leur reprise au soutien du licenciement prononcé après refus par la salariée de cette rétrogradation. En outre, il n'est pas discutable que la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION a, au sein du magasin [Localité 3], promu à compter du 1er janvier 2014 [R] [I] au poste de responsable adjointe alors que [D] [Q] occupait déjà un poste de même nature, cette promotion intervenant d'ailleurs avant même la notification du licenciement de [D] [Q] faisant suite au refus de cette salariée d'accepter la proposition de rétrogradation. Enfin, il est constant que [D] [Q] a été placée en arrêt maladie du 10 au 20 octobre 2013, soit une semaine seulement après que le mi-temps thérapeutique de cette salariée a pris fin. Il résulte de ces éléments que [D] [Q] établit la matérialité de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, sont de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral en ce qu'ils auraient eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment d'altérer sa santé physique ou mentale. La société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION ne produit aux débats aucune pièce de nature à établir que les faits précités sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, étant relevé notamment que l'employeur s'est abstenu de verser aux débats toute pièce de nature à établir que la situation du magasin [Localité 3] aurait nécessité deux responsables adjointes à compter du 1er janvier 2014. Par application des principes susvisés, il convient de dire que [D] [Q] a subi des faits d'agissements de harcèlement moral qui ont occasionné à cette salariée un préjudice direct et certain qui mérite réparation à hauteur de 5 000 € au vu des éléments de la cause. Infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION à payer à [D] [Q] la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral; cette somme produira des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt conformément à l'article 1153-1 alinéa 2 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. 2 - sur la discrimination L'article 1er alinéas 1 et 2 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations dispose que: 'Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son patronyme, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, de son état de santé, de sa perte d'autonomie, de son handicap, de ses caractéristiques génétiques, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable. Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.' Aux termes de l'article L 1132-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable sont prohibées les mesures discriminatoires directes ou indirectes telles que définies à l'article 1er de la loi n°2008-796 du 27 mai 2008 à l'égard d'un salarié en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat à raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap. Il résulte de l'article L 1134-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable qu'en cas de litige reposant sur les principes précités, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte; il appartient ensuite au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. L'existence d'une discrimination, notamment celle liée à l'état de santé, n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés. En l'espèce, [D] [Q] demande à la cour de dire que la proposition de rétrogradation disciplinaire injustifiée qui lui a été notifiée le 5 décembre 2013 pour des faits commis entre le 21 et le 26 octobre 2013 constitue une mesure discriminatoire en raison de son état de santé; elle fait valoir qu'après 23 années d'ancienneté, elle a fait l'objet en octobre 2013 d'une mise à l'écart dès son retour de mi-temps thérapeutique qui a couru de juillet à octobre 2013 et qui faisait suite à un arrêt maladie de janvier à juillet 2013; que cette mise à l'écart, s'est traduite par une proposition de rétrogradation disciplinaire injustifiée. La cour, qui a retenu que les griefs articulés par l'employeur au soutien de cette proposition de rétrogradation disciplinaire puis du licenciement n'étaient pas fondés, dit que [D] [Q] établit la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble sont effectivement de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination dans ses conditions de travail fondée sur l'état de santé de la salariée. En l'état des pièces versées aux débats et de ses écritures, la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION ne prouve pas que sa décision de proposer une rétrogradation à la salariée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Par application des principes susvisés, il convient de dire que [D] [Q] a subi une discrimination en raison de son état de santé qui a occasionné à cette salariée un préjudice réel, distinct de ceux né pour elle d'une part du harcèlement moral précité dont elle a été victime et d'autre part de la rupture proprement dite de son contrat de travail, préjudice que la cour est en mesure d'évaluer à la somme de 5 000 € au vu des éléments de la cause. Infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION à payer à [D] [Q] la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination en raison de son état de santé; cette somme produira des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt conformément à l'article 1153-1 alinéa 2 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. 3 - sur l'annulation de la mise à pied disciplinaire Aux termes des articles L 1333-1 et L 1333-2 du code du travail, le juge du contrat de travail peut, au vu des éléments que doit fournir l'employeur et de ceux que peut fournir le salarié, annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. En l'espèce, [D] [Q] demande à la cour d'annuler la mise à pied disciplinaire notifiée le 9 novembre 2012. Il résulte de ce qui précède que les faits invoqués par la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION à l'appui de cette sanction ne sont pas établis. Il s'ensuit que la mise à pied disciplinaire notifiée le 9 novembre 2012 n'est pas justifiée; en conséquence, la cour, infirmant le jugement déféré, prononce l'annulation de cette sanction. 4 - sur le rappel de salaire afférent à la mise à pied disciplinaire La mise à pied disciplinaire notifiée le 9 novembre 2012 étant nulle, la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION se trouve redevable des salaires dont elle a privé [D] [Q] durant la période de mise à pied de 3 jours pour la somme de 215 €. Infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION à payer à [D] [Q] la somme de 215 € à titre de rappel de salaire afférent à la mise à pied disciplinaire et celle de 21 € au titre des congés payés afférents; ces sommes produiront des intérêts au taux légal à compter du 27 décembre 2013, date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation. 5 - sur les visites médicales Selon l'article R4624-10 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail. En outre, l'article R 4624-16 du code du travail dans sa rédaction alors applicable prévoit que le salarié bénéficie d'examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail. La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. En l'espèce, il est constant que [D] [Q] devait bénéficier en sa qualité de salariée de la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION d'un examen médical lors de son embauche puis tous les vingt-quatre mois. La société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION ne conteste pas que ces visites médicales n'ont pas eu lieu de sorte que les manquements de l'employeur sont établis, peu importe que [D] [Q] a bénéficié le 2 juillet 2013 d'une visite de reprise. Pour autant, la cour n'a trouvé aucune trace dans les pièces versées par [D] [Q] d'une demande de cette dernière tendant à l'organisation d'une visite médicale d'embauche ou de toute autre mesure de surveillance médicale postérieure, ni de façon plus générale d'un quelconque élément de nature à établir que ce manquement de l'employeur à ses obligations lui a causé un préjudice. Il s'ensuit que la demande indemnitaire n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré sera confirmé de ce chef. 6 - sur la résiliation judiciaire Sur le fondement de l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, il relève du pouvoir souverain des juges du fond d'apprécier si l'inexécution de certaines des dispositions résultant d'un contrat synallagmatique présentent une gravité suffisante pour en justifier la résiliation. Le manquement suffisamment grave de l'employeur est de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée par le juge produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et même d'un licenciement nul lorsque le manquement de l'employeur est constitué par un harcèlement moral. Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée; c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement, de la prise d'acte de rupture, ou au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l'employeur. Le salarié victime d'un licenciement nul et dont la réintégration est impossible ou qui ne la demande pas a droit, quelles que soient son ancienneté et la taille de l'entreprise, à une indemnité égale à au moins six mois de salaire au titre du caractère illicite du licenciement. En l'espèce, [D] [Q] a introduit son action en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION le 20 décembre 2013; que la salariée a ensuite fait l'objet d'un licenciement pour cause réelle et sérieuse le 17 janvier 2014. Il convient donc d'examiner en premier lieu la demande tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail. A l'appui de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION, [D] [Q] invoque les manquements de son employeur reposant sur des agissements de harcèlement moral, une discrimination en raison de son état de santé et le non respect des visites médicales. Il résulte de ce qui précède que le manquement reposant sur une discrimination et le manquement constitué par un harcèlement moral de la salariée sont établis. Ces manquements ne sont pas anciens dès lors qu'ils reposent sur des faits qui eux-mêmes ne sont pas anciens. En effet, il convient de retenir que la discrimination repose sur la proposition de rétrogradation disciplinaire injustifiée faite le 5 décembre 2013. Ensuite, le harcèlement moral repose également sur la proposition de rétrogradation disciplinaire injustifiée faite le 5 décembre 2013, mais aussi sur le remplacement de [D] [Q] par [R] [I] à compter du 1er janvier 2014 et sur la notification d'une mesure de licenciement qui reposent sur des faits non justifiés réalisée le 17 janvier 2014. Ces manquements contractuels sont d'une gravité telle qu'ils rendaient impossible toute poursuite de l'exécution du contrat de travail et justifient pleinement la résiliation judiciaire du contrat de travail de sorte que la demande de ce chef est bien fondée. En conséquence, et infirmant le jugement déféré, la cour prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION au 17 janvier 2014. Par application des principes susvisés, il convient de dire que cette résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement nul dès lors que le manquement de l'employeur repose sur des agissements de harcèlement moral. Au vu des éléments de la cause, il convient d'allouer à [D] [Q], qui ne demande pas sa réintégration, la somme de 27 300 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement illicite. Infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION à payer à [D] [Q] la somme de 27 300 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement illicite; cette somme produira des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt conformément à l'article 1153-1 alinéa 2 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. 7 - sur la remise des documents de fin de contrat Infirmant le jugement déféré, la cour ordonne à la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION de remettre à [D] [Q] un certificat de travail, une attestation destinée au Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé. Il n'y a pas lieu d'assortir cette condamnation d'une astreinte de sorte que [D] [Q] sera déboutée de sa demande de ce chef. 8 - sur la capitalisation des intérêts Il y a lieu d'ordonner par application de l'article 1154 du code civil dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016 et dans les conditions prévues par ce texte la capitalisation des intérêts dus sur les sommes dont la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION est déclarée redevable. 9 - sur les demandes accessoires Les dépens de première instance et d'appel, suivant le principal, seront supportés par la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION . L'équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. PAR CES MOTIFS, La Cour, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a débouté [D] [Q] de sa demande à titre de dommages et intérêts pour les visites médicales, INFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, STATUANT sur les chefs infirmés et Y AJOUTANT, CONDAMNE la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION à payer à [D] [Q] la somme de 5 000 € avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, CONDAMNE la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION à payer à [D] [Q] la somme de 5 000 € avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt à titre de dommages et intérêts pour discrimination en raison de l'état de santé, PRONONCE l'annulation de la mise à pied disciplinaire notifiée le 9 novembre 2012, CONDAMNE la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION à payer à [D] [Q] la somme de 215 € à titre de rappel de salaire afférent à la mise à pied disciplinaire et la somme de 21 € au titre des congés payés afférents, ces sommes produisant des intérêts au taux légal à compter du 27 décembre 2013, PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de [D] [Q] aux torts exclusifs de la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION au 17 janvier 2014, DIT que cette résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement nul, CONDAMNE la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION à payer à [D] [Q] la somme de 27 300 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement illicite, ORDONNE à la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION de remettre à [D] [Q] un certificat de travail, une attestation destinée à Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé, DEBOUTE [D] [Q] de sa demande au titre de l'astreinte, DIT que les sommes allouées par le présent arrêt supporteront, s'il y a lieu, les cotisations et contributions prévues par le code de la sécurité sociale, ORDONNE par application de l'article 1154 du code civil dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016 et dans les conditions prévues par ce texte la capitalisation des intérêts dus sur les sommes dont la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION est redevable, CONDAMNE la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION aux dépens de première instance et d'appel, CONDAMNE la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION à payer [D] [Q] la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel. Le GreffierLe Président Gaétan PILLIEMichel SORNAY