Cour d'appel, 08 novembre 2023. 20/03927

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE N° RG 20/03927 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NB5S Société CABINET SECOGEST RHONE ET JURA C/ [Z] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 25 Juin 2020 RG : F 17/04620 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 08 NOVEMBRE 2023 APPELANTE : Société CABINET SECOGEST RHÔNE ET JURA [Adresse 3] [Localité 7] représentée par Me Thierry MONOD de la SELARL ACTIVE AVOCATS, avocat au barreau de LYON INTIMÉ : [H] [Z] né le 14 Avril 1971 à [Localité 6] [Adresse 2] [Localité 1] représenté par Me Gaëlle CERRO, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Lamia BAYANE-ARIB, avocat au barreau de GRENOBLE DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 05 Septembre 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Catherine MAILHES, Présidente Nathalie ROCCI, Conseiller Anne BRUNNER, Conseiller Assistés pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière. ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 08 Novembre 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES, Présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : La société CABINET SECOGEST RHÔNE ET JURA,(ci-après la société Secogest) est une société d'expertise comptable dont le siège est situé à [Localité 7] dans le département de [Localité 5]. En 2013 et pour anticiper le départ à la retraite de trois experts-comptables associés du Cabinet, la société a mis en 'uvre une procédure d'intégration de futurs associés. M. [H] [Z], expert-comptable diplômé, a fait connaître son intérêt à devenir associé de la société Secogest. C'est dans cette perspective que, le 8 août 2014, M. [Z] a constitué la société Exaufin, Société à Responsabilité Limitée dont il était l'associé unique, société d'expertise comptable inscrite au tableau de l'Ordre des Experts-Comptables de la région Rhône-Alpes. Le 29 septembre 2014, il a été procédé à la régularisation d'une convention de prestations entre la société Secogest et la société Exaufin, à effet au 6 octobre 2014. Conformément aux termes de la convention de prestations prévue pour une durée d'une année renouvelable, les parties se sont rencontrées le 25 juin 2015 et à cette occasion ont décidé de bénéficier d'une nouvelle période probatoire avant de finaliser ou non, l'intégration prévue. La société Secogest a informé M.[Z] et sa société Exaufin qu'elle ne poursuivait pas le projet d'association, et a fixé le terme du préavis au 30 septembre 2016. Après l'échec d'une procédure de conciliation ordinale, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon, par acte du 20 décembre 2017, aux fins de voir : - requalifier la convention de prestation en contrat de travail salarié à durée indéterminée, - Juger que la rupture du contrat de travail est fautive et imputable à la société Secogest, - Condamner la société Secogest à lui payer les sommes suivantes : * 45 000 euros au titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, * 3 499,99 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, * 22 500 euros au titre de l'indemnité légale de préavis, outre 2 250 euros au titre des congés payés afférents, * 17 341,08 euros au titre des heures supplémentaires réalisées et non rémunérées, outre 1 734,11 euros au titre des congés payés afférents, * 59 400 euros à titre d'indemnité forfaitaire en réparation des conséquences liées à l'existence de la clause de non-concurrence, * 7 500 euros au titre du solde de la rémunération du mois de septembre 2016, * 45 000 euros au titre du travail dissimulé, * 20 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et financier, * 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement rendu le 25 juin 2020, le conseil de prud'hommes de Lyon a : - dit que la demande de M. [H] [Z] est recevable ; - dit que la convention de prestation de travail conclue entre M.[H] [Z] et la société Secogest est requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée ; - dit que la rupture de la relation de travail entre M.[H] [Z] et la société Secogest s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - condamné en conséquence, la société Secogest à verser à M.[H] [Z] les sommes suivantes : * 22 500 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 2 250 euros pour les congés payés afférents * 3 499,99 euros au titre de l'indemnité de licenciement * 45 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse * 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour clause de non-concurrence non conforme * 7 500 euros au titre du salaire du mois de septembre 2016 * 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct moral et financier * 1 700 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La cour est saisie de l'appel interjeté le 22 juillet 2022 par la société Secogest. La déclaration d'appel tend à : * la réformation du jugement rendu le 25 juin 2020 en ce qu'il a : - Dit et jugé que la demande de M. [Z] est recevable - Dit et jugé que la prestation de travail entre la SA Cabinet Secogest Rhône et Jura et M. [Z] doit être requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée - Dit et jugé que la rupture de la relation de travail entre la SA Cabinet Secogest Rhône et Jura et M. [Z] s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse - Condamné en conséquence, la société Secogest à verser à M.[H] [Z] les sommes suivantes : * 22 500 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 2 250 euros pour les congés payés afférents * 3 499,99 euros au titre de l'indemnité de licenciement * 45 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse * 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour clause de non-concurrence non conforme * 7 500 euros au titre du salaire du mois de septembre 2016 * 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct moral et financier * 1 700 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - Condamné la SA Cabinet Secogest Rhône et Jura à délivrer à M. [Z] les bulletins de salaire pour toute la période d'activité, l'ensemble des documents de fin de contrat de travail, notamment le certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi - Ordonné d'office en application de l'article L. 1235-4 du code du travail le remboursement par la SA Cabinet Secogest Rhône et Jura aux organismes concernés des indemnités de chômage perçues par M. [Z] dans la limite de trois mois - Fixé la moyenne brute des salaires des trois derniers mois à la somme de 7 500 euros - Dit et jugé que les sommes allouées supporteront s'il y a lieu, les taxes, cotisations et impôts prévus par les législations et réglementations qui les concernent - Débouté la SA Cabinet Secogest Rhône et Jura de toute autre demande ou demande plus ample ou contraire - Condamné la SA Cabinet Secogest Rhône et Jura aux entiers dépens de l'instance en ce compris les éventuels frais d'exécution forcée du présent jugement *ce qu'il soit statué à nouveau aux fins de : - Dire et juger l'action de M. [Z] irrecevable pour cause de prescription Subsidiairement et en toute hypothèse - Dire et juger que M. [Z] ne saurait se prévaloir du statut de salarié - Débouter M. [Z] de l'intégralité de ses demandes - Le condamner au paiement de la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens. Par ses dernières conclusions notifiées le 9 avril 2021, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, la société Secogest demande à la cour de : - Infirmer et réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Lyon du 25 juin 2020 - Dire irrecevables, les demandes de M. [Z] En toute hypothèse, - Les dire non fondées, ni justifiées - Débouter M. [Z] de toutes ses demandes tant au titre de ses prétentions initiales que du chef de l'appel incident - Le condamner au paiement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens de l'instance. Par ses dernières conclusions notifiées le 14 novembre 2022, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, M. [Z] demande à la cour de : - Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes sauf en ce qu'il a : - limité les condamnations au titre des dommages et intérêts liés à la clause de non-concurrence - limité les dommages et intérêts pour préjudice distinct moral et financier - rejeté les demandes au titre du travail dissimulé et des heures supplémentaires ainsi que la demande d'astreinte pour la remise des documents de fin de contrat et les bulletins de salaire rectificatifs Et statuant à nouveau : - Condamner la société Secogest à lui payer les sommes suivantes : * 59 400,00 euros nets en réparation du préjudice lié à la clause de non-concurrence illicite, * 20 000,00 euros en réparation de son préjudice moral et de son préjudice financier, * 45 000 euros au titre du travail dissimulé ; * 21 047,16 euros au titre des heures supplémentaires réalisées non rémunérées, outre 2 104,72 euros au titre des congés payés afférents ; * 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel ; - Condamner la société Secogest aux entiers dépens d'appel ; - Condamner la société Secogest à lui transmettre, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de 15 jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir : - les bulletins de salaire pour la période du 29 septembre 2014 au 30 septembre 2016, ainsi qu'un bulletin de salaire relatif aux condamnations, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail correspondants ; En tout état de cause, - Débouter la société Secogest de l'ensemble de ses demandes L'ordonnance de clôture a été rendue le 22 juin 2023. MOTIFS - Sur la recevabilité des demandes de M. [Z] : a) sur le moyen tiré de la prescription : La société Secogest soutient que le délai de prescription applicable est celui de l'article L. 1471-1 du code du travail et que le point de départ de la prescription est le 6 octobre 2014 dés lors que M. [Z] considère qu'il aurait été placé sous la subordination de la société Secogest à compter de cette date. M. [Z] soutient que : - le délai de prescription n'a pu commencer à courir qu'à compter du 30 septembre 2016, date de la rupture de la convention ; - ce sont les dispositions de l'article 2224 du code civil qui sont applicables de sorte qu'il disposait d'un délai de cinq ans, soit jusqu'au 30 septembre 2021, pour saisir le Conseil de Prud'hommes ; - si la Cour venait à faire application de l'article L1471-1 du code du travail, son action serait également recevable dés lors que le délai de prescription a été suspendu entre le 1er décembre 2016 (date de saisine du Conseil de l'Ordre des Experts-Comptables en vue d'une solution amiable) et le 31 juillet 2017 (date du procès-verbal de non-conciliation). **** Il résulte de la combinaison des articles 2224 du code civil et L. 1471-1, alinéa 1, du code du travail, dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, que l'action par laquelle une partie demande de qualifier un contrat, dont la nature juridique est indécise ou contestée, de contrat de travail, revêt le caractère d'une action personnelle et relève de la prescription de l'article 2224 du code civil. La qualification dépendant des conditions dans lesquelles est exercée l'activité, le point de départ de ce délai est la date à laquelle la relation contractuelle dont la qualification est contestée a cessé. C'est en effet à cette date que le titulaire connaît l'ensemble des faits lui permettant d'exercer son droit. Dés lors l'action de M. [Z] aux fins de requalification d'une convention de prestations en contrat de travail, introduite le 20 décembre 2017, soit dans le délai de cinq années à compter du 30 septembre 2016, n'est pas prescrite. Ce moyen est rejeté et le jugement déféré confirmé sur ce point. b) La société Secogest fait valoir en outre que la convention de prestations est une convention entre deux sociétés commerciales, toutes deux inscrites à l'Ordre des Experts-Comptables de la région Rhône-Alpes et qu'elle ne peut, en tant que telle, donner lieu à une possibilité de requalification, sauf à considérer que la société Exaufin viendrait revendiquer la qualité de salariée, ce qu'elle ne fait pas. M. [Z] expose qu'il est gérant et associé unique de la société Exaufin et qu'il n'est pas contesté qu'il a effectué lui-même les prestations au sein de la société Secogest. **** M. [Z] a bien un intérêt légitime et qualité pour agir contre la société Secogest dés lors qu'il est le seul exécutant des prestations fournies par la société Exaufin à la société Secogest et que sa demande de requalification de la relation contractuelle est fondée sur un préjudice personnel qui n'est pas celui de la société Exaufin. L'action en requalification de la relation contractuelle de M. [Z] est par conséquent recevable. - Sur la demande de requalification : La société Secogest oppose à M. [Z], d'une part, la présomption de non salariat prévue par les dispositions de l'article L. 8221-6 du code du travail, compte tenu de la création, par l'intéressé, de sa propre entreprise, d'autre part, l'absence de démonstration de l'existence d'une relation salariée. Elle fait valoir que M. [Z] a exercé ses prestations d'expert-comptable en toute indépendance et qu'il a organisé son activité sans aucune instruction ou directive relative à la qualité de son travail ou à ses horaires. M. [Z] soutient que la création de la société Exaufin ne résulte pas de sa volonté de développer une activité commerciale indépendante, mais constitue une condition à son intégration au capital de la société Secogest. Il souligne que : - en deux années d'activité, la seule société cliente de la société Exaufin sera la société Secogest ; - il n'a pas été autorisé à domicilier sa société à la même adresse que la société Secogest, ce qui tend à démontrer l'exercice d'un pouvoir de direction sur sa personne ; - il a souhaité liquider sa société dés qu'il a été informé de la rupture de la convention. Il en déduit l'existence d'un lien de subordination entre la société Secogest et lui caractérisé par : - la mise à sa disposition d'un bureau au sein du cabinet Secogest, - sa soumission aux horaires de travail de la société, - l'utilisation des outils, adresse email de la société, - l'absence de marges de manoeuvre dans la réalisation des missions qui lui étaient confiées. Il soutient qu'il a réalisé une prestation de travail pour le compte de la société Secogest dés lors que : -il était tenu de remplir un journal quotidien de l'ensemble de ses activités et de détailler jour après jour le temps passé pour chaque dossier ; - il a participé deux fois au jumping international annuel de [Localité 4], sur le stand de la société Secogest ; - il a facturé son travail à la société Secogest, démontrant ainsi la récurrence du travail accompli et la constance des revenus perçus exclusivement de la société Secogest ; - il percevait chaque mois une rémunération forfaitaire identique. **** Il résulte de l'article L. 8221-6 du code du travail dans sa version en vigueur jusqu'au 1er septembre 2017 que : 'I- sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription : 1° Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registres des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales ; 2°Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes qui exercent une activité de transport scolaire (...) 3° Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés ; II- L'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci. (...) La présomption de non salariat est applicable en l'espèce, la convention litigieuse ayant été conclue entre deux sociétés commerciales et il appartient par conséquent à M. [Z] qui la conteste, d'établir l'existence d'un lien de subordination permanente à l'égard de la société Secogest. En effet, le lien de subordination est la condition déterminante de l'existence d'un contrat de travail. Il est caractérisé « par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ». Il résulte des débats que la société Exaufin a travaillé exclusivement pour le compte de la société Secogest et qu'elle s'est engagée à affecter aux missions confiées par la société Secogest, toutes ses ressources humaines et techniques, étant précisé que M. [Z] était le seul à travailler au sein de la société Exaufin et qu'il n'apportait que son industrie personnelle. La société Exaufin n'a dés lors pas développé un portefeuille de clients, son unique client étant la société Secogest. D'ailleurs, cette exclusivité a eu pour conséquence que la société Exaufin n'a pas poursuivi son activité au delà de la rupture de la convention de prestations, M. [Z] justifiant de son embauche par le cabinet [M] [R] dés le 3 janvier 2017, soit quelques semaines après la rupture de la convention de prestations. Il justifie par ailleurs des relances qui lui ont été adressées par l'URSSAF jusqu'en décembre 2018, compte tenu de ses difficultés à s'acquitter des cotisations échues au titre de l'année 2016. Il apparaît par ailleurs que M. [Z] a disposé d'un bureau dans les locaux de la société Secogest, qu'il a bénéficié d'outils de travail tels qu'une carte de visite au nom de la société Secogest, d'une adresse email de la société et d'un bloc signature au nom de Secogest, tous éléments démontrant que l'activité de M. [Z] s'inscrivait dans le cadre d'un service organisé par la société Secogest. Ainsi était-il informé, notamment, à l'instar des autres collaborateurs de la société Secogest, des jours de fermeture du cabinet. Et, l'existence d'un 'journal d'activités assistant' répertoriant de façon très précise, jour par jour, les noms des clients ainsi que la nature des tâches et le chiffrage horaire, démontre que la société exerçait un contrôle de l'activité de ce dernier, sans que cela puisse être justifié par la seule émission de facturations auprès des sociétés clientes, participant ainsi de son inscription dans un service organisé et contrôlé par la société. Enfin, si la convention de prestations indique que le montant de la rémunération est fixé forfaitairement à la somme globale de 90 000 euros hors taxes, et qu'elle donnera lieu à une facturation de 12 acomptes mensuels de 7 500 euros hors taxe, payables chaque fin de mois, force est de constater que la société Exaufin a établi chaque mois une facture de 7 500 euros HT, de sorte que la rémunération de M. [Z] a pris la forme d'un salaire et non d'honoraires, et ce en parfaite contradiction avec l'intitulé de l'article 4.1 de la convention. Les conséquences de la rupture décidée de façon unilatérale par la société Secogest révèlent par ailleurs que M. [Z] se trouvait dans un lien de dépendance économique à l'égard de la société Secogest. Ces éléments, pris dans leur ensemble, démontrent que la société Secogest déterminait les modalités d'exercice de l'activité de M. [Z], que ce soit par son intégration au quotidien, dans un service organisé, ou encore par l'obligation contractuelle qui était faite à la société Exaufin, donc à M. [Z], de 'se conformer strictement aux normes et procédures qui seront transmises par la société Secogest', de 'respecter les délais de production et de transmission des informations qui auront été convenus avec la société Secogest,' et ce 'sous le contrôle de la société Secogest' , ce dont il résulte que M. [Z] était soumis à la société Secogest par un lien de subordination permanent. Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a jugé que la prestation de travail exécutée en application de la convention de prestations devait être requalifiée en un contrat de travail entre la société Secogest et M. [Z]. Dans ces conditions, la dénonciation de la convention de prestations, qui exclut la mise en oeuvre de toute procédure de licenciement, s'analyse comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement est également confirmé sur ce point. - Sur les demandes de M. [Z] au titre de la rupture abusive du contrat de travail : La rupture de la relation contractuelle s'analysant en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, M. [Z] peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents, ainsi qu'à une indemnité légale de licenciement. Compte tenu de la durée de la relation contractuelle, soit moins de deux années, M. [Z] peut également prétendre, en application de l'article L. 1235-5 du code du travail à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi. La société SECOGEST s'oppose au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis en faisant valoir qu'elle a respecté le délai de prévenance de trois mois prévu par la convention souscrite entre les parties, de sorte qu'elle ne doit pas d'indemnité compensatrice de préavis. **** Le courrier de dénonciation de la convention de prestations évoque le fait que la Sarl Exaufin aurait été informée de la décision de la société Secogest, de mettre un terme à la convention, au début du mois de juin 2016. Ce courrier de dénonciation, daté du 28 septembre 2016 a cependant été remis en main propre à M. [Z] le 28 septembre 2016 et aucune pièce du dossier n'atteste de la mise en oeuvre effective du préavis contractuel au début du mois de juin 2016, de sorte que la demande relative à l'indemnité compensatrice de préavis est fondée. Faute pour la société Secogest de critiquer les bases sur lesquelles le conseil de prud'hommes a fixé les sommes au titre des indemnités de rupture du contrat de travail, le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a condamné la société Secogest à payer à M. [Z] les sommes suivantes : * 22 500 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 2 250 euros pour les congés payés afférents * 3 499,99 euros au titre de l'indemnité de licenciement. S'agissant de l'indemnisation de la perte d'emploi, M. [Z] qui a rapidement retrouvé un emploi d'expert comptable, sera indemnisé par l'allocation de la somme de 25 000 euros. Le jugement qui lui a alloué la somme de 45 000 euros sera infirmé en ce sens. - Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral et financier distinct : M. [Z] évoque à ce titre : - son déménagement familial début septembre 2014 depuis la Bourgogne pour s'installer dans le département de [Localité 5], - la brutalité de la rupture de la relation de travail ainsi que l'absence de toute explication, l'ampleur des conséquences personnelles et financières de cette rupture, - les répercussions sur son état de santé, - la dévalorisation de ses compétences, - sa réputation mise à mal, - l'impossibilité de retrouver un poste de travail dans [Localité 5] en raison de l'existence de la clause de non-concurrence et de l'étendue des relations du cabinet Secogest et de ses dirigeants dans la profession et le département. **** Compte tenu des circonstances dans lesquelles M. [Z] s'est engagé auprès de la société Secogest, de la brutalité de la rupture contractuelle, alors qu'il résulte des échanges entre les parties que la société Secogest n'ignorait pas que M. [Z] avait déménagé en famille, pour les besoins de l'activité de la société Exaufin, il ne saurait être contesté que les circonstances du licenciement ont occasionné à M. [Z] un préjudice moral. Sa demande englobe cependant un préjudice financier qu'il qualifie de distinct mais dont il est déjà indemnisé par les dommages-intérêts alloués au titre de la perte d'emploi. En conséquence, la cour évalue le préjudice moral de M. [Z] à la somme de 3 000 euros, infirme le jugement déféré qui lui a alloué la somme de 1 000 euros et rejette la demande pour le surplus. - Sur les demandes à caractère salarial : 1°) M. [Z] demande la somme de 59 400 euros de dommages-intérêts à titre d'indemnisation de la clause de non-concurrence, objet de l'article 8 du contrat de prestation de service, ladite clause n'étant pas conforme aux exigences légales et jurisprudentielles en l'absence de délimitation du territoire, de justification de son intérêt légitime et de contre partie financière. La société Secogest s'oppose à cette demande en soutenant que : - la disposition conventionnelle alléguée ne constitue qu'un simple engagement de loyauté n'empêchant nullement M. [Z] de se livrer à ses activités, - la clause ne prévoit d'obligation qu'à l'égard de la société Exaufin, de sorte que M. [Z] n'en est pas débiteur, - la clause litigieuse n'est qu'un rappel de l'interdiction des pratiques de concurrence déloyale et de détournement de clientèle, de sorte qu'il ne s'agit pas d'une restriction à l'activité de la société Exaufin, - M. [Z] ne justifie d'aucun préjudice subi du fait de ladite clause. **** L'article 8 de la convention de prestations est libellé comme suit : 'Les contractants doivent s'interdire toute pratique de concurrence déloyale ou de détournement de clientèle. Sauf accord exprès et préalable, la société EXAUFIN ne peut accepter les missions qui pourraient lui être confiées à titre personnel par les clients de la société SECOGEST, pendant la durée d'exécution du contrat et dans un délai de 3 ans après la fin de celle-ci.' Si l'interdiction de concurrencer la société Secogest auprès de ses clients pendant la durée d'exécution du contrat relève de la simple obligation générale de loyauté, il en va autrement de l'interdiction au delà de la rupture du contrat. En effet, l'objet d'une clause de non concurrence est d'interdire au salarié, après la rupture de son contrat de travail, d'entrer au service d'une entreprise concurrente ou d'exercer sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente à celle de son ancien employeur. L'article 8 sus-visé qui fixe une durée de trois années de restriction à la liberté de travail, au delà de la rupture de la relation contractuelle, s'analyse donc bien comme une clause de non-concurrence, à laquelle M. [Z] était tenu en vertu de la requalification de la convention de prestations en un contrat de travail. Il est en l'espèce constant que cette clause n'est ni limitée dans l'espace, ni assortie d'une contre-partie pécuniaire, qui sont des conditions cumulatives de validité de toute clause de non concurrence, de sorte que cette clause est illicite. M. [Z] est par conséquent fondée à solliciter l'indemnisation du préjudice résultant pour lui de la limitation de son exercice professionnel. La cour estime que son préjudice doit être indemnisé par l'allocation de la somme de 10 000 euros. Le jugement déféré qui lui a alloué la somme de 1 000 euros à ce titre est infirmé en ce sens et M. [Z] est débouté de sa demande pour le surplus. 2°) M. [Z] demande le paiement de 425,63 heures supplémentaires sur la base de son journal d'activité (pièce n°6), du tableau détaillé des heures supplémentaires ( pièce n°27) et de sa pièce n°8 intitulée 'tableau heures supplémentaires'. La société Secogest s'oppose à cette demande en soutenant que : - les journaux d'activité ne sont que des outils de facturation - les données visées sur les journaux d'activité sont auto-déclarées - M. [Z] ne distingue pas les temps facturables identifiés sous la référence F et les temps non facturables dont une part significative relevait des temps propres à la société Exaufin et à M. [Z]. Elle conclut que les éléments formulés sont insusceptibles de rendre vraisemblable la demande formulée. **** Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. La société Secogest ne remet pas en cause le nombre d'heures désignées comme facturables dans le journal d'activité de M. [Z]. Elle conteste en revanche l'intégration dans les heures supplémentaires, des heures mentionnées par la lettre N, soit 'non facturables' . Il apparaît cependant qu'au titre d'heures non facturables, M. [Z] a comptabilisé des travaux réalisées certains jours fériés, des missions de contrôle, de documentation ou des tâches désignées par 'divers', dont la société Secogest n'établit pas qu'elles sont étrangères aux missions remplies par M. [Z]. En tout état de cause, M. [Z] produit un récapitulatif de ses heures supplémentaires pour la période allant de la semaine 41 de 2014 au 30 septembre 2016 et force est de constater que la société Secogest ne produit aucun élément qui lui est propre pour contester ce décompte. La cour fait droit, par conséquent, à la demande de M. [Z], et condamne la société Secogest à lui payer la somme de 21 047,16 euros au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 2 104,72 euros de congés payés afférents. Le jugement déféré qui a débouté M. [Z] de ces demandes, est infirmé. 3°)M. [Z] demande un rappel de salaire au titre du mois de septembre 2016, considérant qu'il résulte des débats qu'il était toujours en poste dans la société à la date du 28 septembre 2016, ainsi qu'en atteste la remise en main propre du courrier de dénonciation de la convention de prestations. La société Secogest soutient que M. [Z] n'a quasiment réalisé aucune prestation en septembre 2016 et que les quelques interventions réalisées ont dû être intégralement reprises. **** Compte tenu de l'issue du litige et de la requalification de la relation contractuelle en un contrat de travail, de la rupture par la société Secogest, de ladite relation au 30 septembre 2016, le salaire du mois de septembre 2016 est dû à M. [Z] sans qu'il puisse lui être opposé l'absence de prestations mentionnées pour cette période dans son journal d'activité, ni la mauvaise qualité de son travail, au demeurant jamais évoquée dans la relation entre les parties. En tout état de cause, la cour observe que la société Secogest produit le témoignage d'un client M. [S] [G], gérant de société, lequel indique notamment que fin septembre 2016, après la mission d'établissement assurée par M. [Z], il a arrêté avec lui les comptes de ses deux sociétés, ce qui tend à démontrer que M. [Z] a bien travaillé jusqu'à la fin du mois de septembre 2016 pour le compte des clients de la société Secogest. Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a condamné la société Secogest à payer à M. [Z] la somme de 7 500 euros à titre de rappel de salaire pour le mois de septembre 2016. - Sur la demande au titre du travail dissimulé : M. [Z] soutient qu'en recourant à un travailleur salarié déguisé sous le statut d'indépendant, la société Secogest s'est exonérée du paiement des charges sociales en découlant tout en profitant de la possibilité de rompre le contrat à tout moment, sans aucune forme ni indemnité à verser. Il considère que l'intention de dissimulation d'emploi salarié ne fait aucun doute et demande l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé équivalent à six mois de salaire. **** L'article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l'article L 8 221-5 2° du même code dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli. Au terme de l'article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Toutefois la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. L'intention frauduleuse de la société Secogest n'étant pas démontrée, la dissimulation d'emploi salariée n'est pas caractérisée et le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté M. [Z] de sa demande indemnitaire à ce titre. - Sur les demandes accessoires : Il y a lieu de confirmer la condamnation de la société Secogest à remettre à M. [Z], des bulletins de salaire pour la période du 29 septembre 2014 au 30 septembre 2016, ainsi que ses documents de fin de contrat. En l'absence d'élément permettant de craindre un défaut de diligences de la part de la société Secogest, le prononcer d'une astreinte ne s'impose pas. Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de la société Secogest les dépens de première instance et en ce qu'il a alloué à M. [Z] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société Secogest, partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel. L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. PAR CES MOTIFS, Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement Dans la limite de la dévolution CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté M. [Z] de sa demande au titre des heures supplémentaires et sauf sur le montant des dommages-intérêts alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, au titre de la non-conformité de la clause de non-concurrence, au titre du préjudice moral ; INFIRME le jugement déféré de ces chefs ; STATUANT à nouveau et y ajoutant, CONDAMNE la société Secogest à payer à M. [Z] les sommes suivantes : * 25 000 euros de dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 21 047,16 euros au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 2 104,72 euros de congés payés afférents, * 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour clause de non concurrence illicite, * 3 000 euros en réparation du préjudice moral résultant de la brutalité des circonstances de la rupture du contrat de travail ; RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ; CONDAMNE la société Secogest à payer à M. [Z] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel ; CONDAMNE la société Secogest aux dépens d'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE