Cour d'appel, 24 septembre 2024. 21/14750

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 8 ARRÊT DU 24 SEPTEMBRE 2024 (n° / 2024 , 14 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/14750 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEGPA Décision déférée à la Cour : Décision du 6 juillet 2021 -Tribunal de commerce de PARIS - RG n° 2019036639 APPELANT Monsieur [M] [X], en qualité de dirigeant de la SARL BLUE ACACIA, Né le [Date naissance 2] 1977 à [Localité 6] De nationalité française Demeurant [Adresse 3] [Adresse 3] Représenté par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocate au barreau de PARIS, toque : L0034, Assisté de Me Bernard BENAIEM de la SELEURL CABINET D'AVOCAT DU PARC MONCEAU, avocat au barreau de PARIS, toque G500, INTIMÉS S.E.L.A.F.A. MJA, prise en la personne de Maître [Y] [T], en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL BLUE ACACIA, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 440 672 509, Dont le siège social est situé [Adresse 1] [Adresse 1] [Adresse 1] S.E.L.A.R.L. AXYME, prise en la personne de Maître [B] [P], en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL BLUE ACACIA, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 830 793 972, Dont le siège social est situé [Adresse 5] [Adresse 5] Représentées par, Me Frédérique ETEVENARD, avocate au barreau de PARIS, toque : K0065, Assistées de Me Edouard TRICAUD de l'AARPI SAINT-LOUIS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque K79, Monsieur LE PROCUREUR GÉNÉRAL - SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL [Adresse 4] [Adresse 4] COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 5 décembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant la cour composée en double-rapporteur de Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, présidente de chambre, et de Madame Constance LACHEZE, conseillère. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, Présidente de chambre Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère, Madame Constance LACHEZE, conseillère. Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Constance LACHEZE dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL MINISTÈRE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître son avis écrit le 12 novembre 2021 et ses observations orales lors de l'audience. ARRÊT : - Contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition. *** FAITS CONSTANTS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS MM. [M] et [G] [X] ont créé le 15 février 2000 la société Blue Acacia spécialisée dans le domaine de l'informatique et de la communication, ayant pour objet social la conception et la création de sites internet, la formation aux matériels informatiques y afférents, les conseils en matière de mercatique, de relations publiques, de publicité, de stylistique et d'esthétique, ainsi que la prise de participations dans toutes sociétés exerçant une activité similaire. En 2010, ils se sont associés avec M. [W] [Z] à concurrence de 30,33 % chacun, outre 9 % détenus par la société Financière des Pyramides, et, anticipant la disparition de techniques traditionnelles de communication, tous trois ont décidé de racheter des sociétés aux méthodes vieillissantes, afin de créer un groupe structuré spécialisé dans les métiers de la communication proposant une offre globale de prestations complémentaires. Les acquisitions étaient financées au moyen de crédits-vendeur. Les anciens dirigeants étaient maintenus compte tenu de l'intuitu personae les liant à leurs clients. Après avoir acquis une vingtaine de sociétés entre 2011 et 2013, les trois associés ont fondé la société par actions simplifiée Révolution 9 immatriculée le 24 octobre 2013, selon eux pour leur permettre de rembourser l'ensemble des crédits-vendeurs et obtenir des financements. La société Révolution 9 avait pour président M. [Z] et pour directeurs généraux MM. [M] et [G] [X]. Le groupe R9 ainsi composé de deux sous-groupes ayant pour holdings de tête les sociétés Révolution 9 et Blue Acacia a accéléré les rachats de sociétés jusqu'à comporter plus de 75 sociétés membres liées entre elles par des conventions de trésorerie, de comptes courants et d'intégration fiscale. Dans ce groupe, la société Blue Acacia contrôle 16 filiales. Les sociétés Blue Acacia et Révolution 9 ont été mises en redressement converti en liquidation judiciaire, la première les 29 juin et 14 septembre 2016, la seconde les 4 octobre et 14 novembre 2016. A compter du mois de juin 2016, la quasi-totalité des filiales des sociétés Blue Acacia et Révolution 9 ont fait l'objet d'une procédure collective. * Sur assignation de l'URSSAF et par jugement du 29 juin 2016, la SARL Blue Acacia a été placée en redressement judiciaire. La date de cessation des paiements a été fixée au 14 janvier 2015, date de la première inscription de privilège. Par jugement du 14 septembre 2016, le tribunal de commerce de Paris a converti la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire et a désigné la SELAFA MJA, prise en la personne de Me [Y] [T], et la SELARL Axyme, prise en la personne de Me [B] [P], en qualité de liquidateurs judiciaires. Par ordonnance du 2 novembre 2017, le juge-commissaire a fait droit à la demande de désignation d'un expert financier formée par les organes de la procédure. Le rapport d'expertise de M. [I] [C] a été déposé le 3 octobre 2018. Sur requête du ministère public du 25 juin 2016 et par jugement du 6 juillet 2021 le tribunal de commerce de Paris a, avec exécution provisoire, débouté M. [M] [X] de sa demande de sursis à statuer, prononcé la faillite personnelle de M. [X] pour une durée de 10 ans, ordonné l'inscription de la sanction au fichier national des interdits de gérer et condamné M. [X] aux entiers dépens de l'instance. Pour prononcer cette sanction, le tribunal a constaté l'augmentation frauduleuse du passif au travers d'un redressement fiscal ayant généré des pénalités, la présence d'irrégularités comptables au titre de l'exercice 2015, l'usage des biens ou du crédit de la personne morale contraire à l'intérêt de celle-ci et l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, sans pour autant retenir ce dernier grief ne pouvant être sanctionné que par une interdiction de gérer. Par déclaration du 27 juillet 2021, M. [M] [X] a relevé appel de ce jugement. Par ordonnance du 19 avril 2022, le conseiller de la mise en état s'est déclaré incompétent pour connaître de la demande de sursis à statuer formée par M. [M] [X] par conclusions déposées au greffe le 25 octobre 2021, rejeté la demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile par le liquidateur ès qualités et condamné M. [X] aux dépens de l'incident. Par ordonnance du 26 septembre 2023, le conseiller de la mise en état s'est à nouveau déclaré incompétent pour connaître de la demande de sursis à statuer formée par M. [M] [X] par conclusions déposées au greffe le 25 mai 2023, rejeté la demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile par le coliquidateur ès qualités et condamné M. [X] aux dépens de l'incident. Par dernières conclusions (n°2), remises au greffe et notifiées par RPVA le 6 novembre 2023, M. [X] demande à la cour : - d'infirmer le jugement, - à titre liminaire, de surseoir à statuer dans l'attente : de l'issue de la procédure pénale engagée enregistrée sous le numéro 16257000582, de l'issue de la procédure pénale engagée par lui, avec M. [G] [X] et M. [W] [Z] le 10 juillet 2017 portant numéro P17191000628, de la copie de la procédure pénale ainsi que de la suite administrative en cours, - en toute hypothèse, de constater que M. [M] [X] (et non M. [Z] comme indiqué par erreur dans le dispositif des écritures) n'a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité. Par dernières conclusions (n°1), remises au greffe et notifiées par RPVA le 25 novembre 2021, la SELARL Axyme, prise en la personne de Me [B] [P], ès qualités, et la SELAFA MJA, prise en la personne de Me [Y] [T], ès qualités demandent à la cour de : - de débouter M. [M] [X] de son appel et de sa demande de sursis à statuer, - sur le fond, de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, - de condamner M. [M] [X] à leur payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction pour ceux d'appel au profit de Me Frédérique Etevenard en application de l'article 699 du code de procédure civile. Par dernières conclusions (n° 1) communiquées par RPVA le 12 novembre 2021, le ministère public demande à la cour d'infirmer le jugement en retenant les quatre griefs avérés et en prononçant une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de 8 ans. La clôture de l'instruction a été prononcée le 28 novembre 2023. SUR CE, Sur la demande de sursis à statuer Le tribunal n'a pas fait droit à la demande de sursis à statuer pour ne pas retarder inutilement l'issue de la présente instance et au motif que le pénal ne tient plus le civil en l'état depuis la loi du 5 mars 2017. Au soutien de son appel, M. [M] [X] sollicite le sursis à statuer en attendant l'issue de deux procédures pénales : l'une diligentée devant un juge d'instruction à son encontre sur saisine du parquet de Paris et sur plainte avec constitution de partie civile des mandataires judiciaires le 27 avril 2018 (n°parquet 16257000582) pour des faits notamment de banqueroute et d'abus de bien sociaux qui auraient été commis dans le cadre du groupe Révolution 9, l'autre plainte simple diligentée le 10 juillet 2017 auprès du procureur de la République du tribunal de grande instance de Paris, par ses soins avec M. [G] [X] et M. [W] [Z] pour escroquerie, abus de confiance, détournement d'actif et abus de biens sociaux à l'encontre des anciens dirigeants des sociétés du groupe, procédure pour laquelle un avis de classement sans suite a été communiqué par le parquet au motif que « la procédure a permis d'établir que l'auteur des faits a commis une infraction. Une suite administrative a été ordonnée et paraît suffisante ». M. [M] [X] expose que deux visions de l'affaire s'opposent puisque selon M. [X] la déconfiture du groupe R9, troisième groupe de communication français, aurait pour cause les agissements d'un certain nombre de dirigeants cédants demeurés à la tête de leur société, procédant notamment à des détournements d'actifs majeurs qui affectaient de façon significative les finances du groupe et remettaient en cause la viabilité du projet, et ce en concertation avec des entreprises concurrentes, alors que le ministère public lui reproche d'avoir mis en place avec ses associés un système de pyramide de Ponzi destiné à vider de leur trésorerie les sociétés reprises avant de s'en débarrasser. Il soutient que ces procédures pénales pendantes ont une incidence sur le litige d'espèce, puisque, d'une part, le juge pénal peut prononcer une mesure de faillite personnelle et, d'autre part, les plaintes déposées sont basées sur les mêmes griefs que ceux développés dans le cadre de la présente instance. Il fonde sa demande de sursis à statuer sur la nécessité de bonne administration de la justice, sur la nécessité de ne pas accentuer le déséquilibre entre les parties, sur le droit au procès équitable, sur le principe d'égalité devant la loi, sur la règle non bis in idem et sur l'adage « le criminel tient le civil en l'état ». Il soutient également que l'ensemble des requêtes sont basées sur un rapport d'expertise de M. [C] qui a été réalisé sans respect du contradictoire, et indique entendre solliciter une contre-expertise. La SELARL Axyme et la SELAFA MJA, ès qualités, répliquent que la demande de sursis à statuer doit être rejetée puisqu'il s'agit d'une exception purement dilatoire. Elles ajoutent que le jugement a justement souligné que M. [M] [X] a été mis en examen pour des chefs relevant du code pénal, et non des griefs et fautes de gestion relevant du code de commerce, que la procédure pénale n'est pas suivie par le parquet commercial, que le pénal ne tient plus le civil en l'état depuis la loi du 5 mars 2017, et que cette demande ne ferait que retarder inutilement l'issue de l'instance. Elles ajoutent qu'en vertu de l'article L. 621-9 du code de commerce, le juge-commissaire peut désigner un technicien en vue d'une mission qu'il détermine, qui, n'exerçant pas une mission d'expertise judiciaire, n'est ainsi pas tenu de procéder à un échange contradictoire sur les éléments qu'il réunit, ni de communiquer ses conclusions avant le dépôt de son rapport, que pour autant, MM. [X] et [Z] ont eu l'occasion de déposer deux dires à M. [C] et de lui faire part des conclusions de leur propre expert Opsione. Le ministère public indique que la cour pourra reprendre l'argumentation des mandataires liquidateurs sur le fondement de l'article 4 du code de procédure pénale et juger cette demande purement dilatoire. Sur ce, En premier lieu, M. [M] [X] se prévaut de l'adage « le criminel tient le civil en l'état ». Toutefois, l'article 4 du code pénal, dans sa version en vigueur depuis le 12 août 2011, dispose : « L'action civile en réparation du dommage causé par l'infraction prévue par l'article 2 peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l'action publique. / Toutefois, il est sursis au jugement de cette action tant qu'il n'a pas été prononcé définitivement sur l'action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement. / La mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu'elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d'exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil ». Ainsi, la mise en mouvement de l'action publique, en l'occurrence sur saisine du procureur de la République de Paris et sur plainte avec constitution de partie civile des liquidateurs judiciaires, ne fait pas obstacle à l'action en sanction personnelle de nature commerciale initiée devant le tribunal de commerce par le ministère public par requête du 8 août 2017. Le moyen est donc inopérant à justifier un sursis à statuer. M. [X] se prévaut ensuite du non-respect de la règle non bis in idem et de la violation du principe d'égalité, eu égard à l'ouverture d'une information judiciaire des chefs d'abus de biens sociaux et de banqueroute concernant des faits qui auraient été commis dans le cadre du groupe R9. Il résulte en effet de l'application combinée des articles L. 241-3 et L. 249-1 du code de commerce que le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement, est notamment puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 375 000 euros ainsi que des peines complémentaires prévues à l'article L. 249-1, dont l'interdiction, suivant les modalités prévues par l'article 131-27 du code pénal, d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour leur propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. Selon l'article L. 654-3 du code de commerce, la banqueroute est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. L'article L. 654-5 du même code prévoit la possibilité pour la juridiction pénale d'appliquer en outre des peines complémentaires, dont une interdiction de gérer. Les articles L. 653-1 à L. 653-8 du code de commerce régissent le prononcé de la faillite personnelle et des autres mesures d'interdiction par une juridiction civile ou commerciale, et notamment l'article L. 653-2 qui dispose : « La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale. » Le principe non bis in idem est régi par les trois textes suivants : (i) l'article 4 du protocole n° 7 annexé à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui prévoit que nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même État en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif, conformément à la loi et à la procédure pénale de cet État, (ii) l'article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui prévoit également que nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné dans l'Union par un jugement pénal définitif conformément à la loi et (iii) l'article 368 du code de procédure pénale qui dispose qu'aucune personne acquittée légalement ne peut plus être reprise ou accusée à raison des mêmes faits, même sous une qualification différente. Selon la jurisprudence constante du Conseil Constitutionnel, le principe de nécessité des délits et des peines, d'une part ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l'objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature différente en application de corps de règles distincts devant leur propre ordre de juridiction, d'autre part interdit qu'une même personne puisse faire l'objet de plusieurs poursuites tendant à réprimer de mêmes faits qualifiés de manière identique, par des sanctions de même nature, aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux. Si l'éventualité que deux procédures soient engagées peut conduire à un cumul de sanctions, le principe de proportionnalité implique qu'en tout état de cause le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues. Le Conseil constitutionnel a jugé le 29 septembre 2016 (décision n° 2016-570 QPC) tout d'abord que la faillite personnelle et l'interdiction de gérer devaient être regardées comme des sanctions ayant le caractère de punition et examinant la constitutionnalité de l'article L. 653-5 du code de commerce qui énumère les faits susceptibles de conduire au prononcé de la faillite personnelle d'un dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale, mesure de faillite qui emporte, comme le précise l'article L. 653-2 du code de commerce, interdiction de gérer, le Conseil constitutionnel a précisé au point 5 de sa décision, que « compte tenu des conséquences qu'il a attachées à la faillite personnelle, ainsi que de la généralité, au regard du manquement en cause, de la mesure d'interdiction de gérer qu'il a retenue, le législateur a entendu, en instituant de telles mesures, assurer la répression, par le juge civil ou commercial, des manquements dans la tenue d'une comptabilité. Ces mesures doivent par conséquent être regardées comme des sanctions ayant le caractère de punition ». Aux points 7 et 8 de sa décision, le Conseil a considéré que : « 7. Les sanctions de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer pouvant être prononcées par le juge civil ou commercial pour les manquements mentionnés dans les dispositions contestées sont identiques à celles encourues devant la juridiction pénale pour les mêmes manquements constitutifs du délit de banqueroute. En revanche, le juge pénal peut condamner l'auteur de ce délit à une peine d'emprisonnement et à une peine d'amende, ainsi qu'à plusieurs autres peines complémentaires d'interdictions. » et « 8. Il résulte de ce qui précède que les faits prévus et réprimés par les articles précités doivent être regardés comme susceptibles de faire l'objet de sanctions de nature différente. » Dans sa décision n° 2016-573 QPC du 29 septembre 2016, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire au principe d'égalité devant la loi, l'article L. 654-6 du code de commerce qui permettait à la juridiction répressive de prononcer la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, à moins qu'une juridiction civile ou commerciale ait déjà prononcé une telle mesure par une décision définitive prise à l'occasion des mêmes faits. L'abrogation de cet article, qui prend effet à compter du 1er octobre 2016, prive le juge pénal de la possibilité de prononcer, contre une personne coupable de banqueroute, une mesure de faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8 du même code. Il découle de ce qui précède, notamment, que le Conseil constitutionnel a jugé qu'il était possible pour le juge pénal et le juge commercial de prononcer pour les mêmes faits, à l'encontre d'une même personne, une mesure d'interdiction de gérer ou de faillite personnelle d'autre part, que depuis le 1er octobre 2016, le juge pénal n'a plus la possibilité de prononcer de telles mesures quand il entre en voie de condamnation du chef de banqueroute. En l'espèce, la présente instance a pour objet le prononcé d'une sanction commerciale, la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer, de faits susceptibles d'être identiques à ceux faisant l'objet d'une information judiciaire. Son aboutissement consiste dans l'éventuel prononcé de sanctions de même nature, mais visant des faits qualifiés de manière différente en application d'un corps de règles distinct. Il n'y a donc pas de violation possible du principe non bis in idem, et ce d'autant moins par la juridiction commerciale qu'à ce jour M. [M] [X] n'a jamais été condamné pour les faits visés. Pour cette dernière raison, il n'y a pas non plus de violation du principe d'égalité devant la loi. M. [M] [X] ne peut pas non plus se prévaloir du principe de nécessité des délits et des peines qui prévoit seulement qu'une même personne ne puisse faire l'objet de plusieurs poursuites tendant à réprimer de mêmes faits qualifiés de manière identique, par des sanctions de même nature, aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux. En troisième lieu, M. [X] fait état de la nécessité de bonne administration de la justice et du déséquilibre que la présente décision serait susceptible de créer entre les parties et de l'atteinte ainsi causée à son droit au procès équitable. Sur ce point, s'il fait effectivement l'objet de deux poursuites distinctes susceptibles de concerner des faits identiques, dans le cadre d'une information judiciaire et devant la juridiction commerciale, celles-ci font l'objet de garanties procédurales propres garantissant ses droits, dont il ne justifie autrement la violation que par des allégations non circonstanciées et non prouvées. Enfin, le Cabinet [I] [C], s'il a fait l'objet d'une désignation par une ordonnance dénommée « Ordonnance de désignation d'un expert financier », l'a été par le juge-commissaire en application des dispositions de l'article L. 621-9 du code de commerce qui prévoit notamment à son alinéa 2 que lorsque la désignation d'un technicien est nécessaire, seul le juge-commissaire peut y procéder en vue d'une mission qu'il détermine, sans préjudice de la faculté pour le tribunal prévue à l'article L. 621-4 de désigner un ou plusieurs experts. C'est donc eu égard à son expertise financière que le Cabinet [I] [C] a été désigné dans la présente affaire en qualité de technicien. Conformément aux termes de sa mission (dernier point), ce technicien a mené ses opérations d'expertise de manière contradictoire en convoquant les parties à deux reprises, en leur adressant un rapport d'étape et en leur laissant la possibilité de faire des dires, ce qu'a fait M. [M] [X] le 26 juillet puis le 31 août 2018. Dans ces conditions, M. [X] ne peut valablement se prévaloir d'un défaut de respect du principe du contradictoire. Au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient de rejeter sa demande de sursis à statuer et le jugement sera confirmé sur ce point. Sur la sanction Au soutien de sa demande d'infirmation du jugement, M. [M] [X] qui ne conclut pas point par point dans ses écritures, soutient qu'il n'a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité, qu'au sein de la société il assumait en qualité de gérant les tâches financières, comptables et administratives tandis que son frère [G] s'occupait de la communication et ses outils, qu'il a toujours collaboré aux opérations de liquidation judiciaire, que la mission de M. [C] s'est déroulée dans des conditions non contradictoires faisant disparaître l'actif disponible au stade du rapport définitif, que la comptabilité de chaque structure a toujours été parfaitement tenue, que l'aggravation du passif, l'usage des biens de la société contrairement à l'intérêt de la société et le défaut de déclaration de cessation des paiements, qui sont des questions relatives à la gestion des sociétés et à l'origine du passif de celles-ci, « font l'objet de discussions au travers de procédures pénales actuellement en cours » (sic), que les difficultés de trésorerie et la dégradation de la situation financière des sociétés ne relèvent pas de fautes de gestion commises par les dirigeants mais de man'uvres commises par les anciens dirigeants à l'encontre desquels ils ont déposé plainte, que les manquements qui lui sont reprochés dans le rapport [C] sont la conséquence du fait qu'il ne disposait pas des pièces demandées en version numérique, que les écarts d'intercos dans les comptes des sociétés sont uniquement liés à des écarts de compensation entre les sociétés, que le groupe R9 avait pris soin de solliciter un plan de restructuration dans le cadre de l'audience du 29 juin 2016, que le rapport [C] est incomplet et inexact, que le rapport Opsione conclut à l'absence de cessation des paiements, que la cessation des paiements des sociétés du groupe apparait antérieure à leur rachat par le groupe R9, que la situation financière des sociétés du groupe R9 n'est pas due aux nouveaux dirigeants, qui n'ont été que les victimes d'un grand nombre de déstabilisations financières se traduisant par des détournement d'actifs, par la réalisation d'avoirs massifs, par l'arrêt des relances clients et par l'obtention du paiement des crédit-vendeurs, qu'il ne peut lui être reproché des fautes qui sont antérieures à sa prise de fonctions et que si l'action en comblement de passif venait à prospérer, il ne saurait être condamné à la totalité du passif mais uniquement à l'aggravation de celui-ci. - Sur l'usage des biens ou du crédit de la personne morale contraire à l'intérêt de celle-ci Le tribunal a retenu que la société Blue Acacia, en application d'une convention de trésorerie du 1er septembre 2015, s'est retrouvée créancière de plusieurs sociétés du groupe en contradiction avec les termes de cette convention. Le ministère public soutient que le grief est établi en ce que la société Blue Acacia est à la fois créancière et débitrice de différentes sociétés du groupe et la trésorerie des filiales était remontée au niveau du groupe après leur acquisition. La SELARL Axyme et la SELAFA MJA, ès qualités, se fondent sur le rapport du Cabinet [C], en retenant pour l'essentiel que le dirigeant de la société Blue Acacia a décidé, dès 2010, d'avoir recours au mécanisme de la croissance externe pour développer le chiffre d'affaires et les opportunités de cross-selling grâce à l'intégration de nouvelles activités, que le modèle économique retenu pour la croissance externe est à l'origine des difficultés, que les acquisitions ont été financées par crédit-vendeur sur 2 ans, avec paiement d'un premier tiers comptant à la signature, et du solde en 2 annuités égales ou 24 mensualités, elles-mêmes financées par les profits des sociétés acquises, que ce type d'autofinancement des acquisitions par les profits des sociétés acquises n'était pas envisageable sur une durée aussi courte, d'autant plus que ces opérations nécessitaient des besoins de trésorerie considérables et que beaucoup de sociétés acquises étaient déficitaires ou peu rentables avant même leur acquisition, que sur les 6 des 16 acquisitions réalisées par la société Blue Acacia sélectionnées pour une analyse approfondie, les modalités d'acquisition n'étaient pas réalistes, ce qui démontre que les opérations d'investissement employées par le dirigeant étaient hasardeuses et manquaient de rigueur, la sécurité liée à la viabilité de l'ensemble de l'opération n'ayant pas fait l'objet d'une étude approfondie et que malgré ces difficultés, la société Blue Acacia a réitéré ce type d'opération à 16 reprises et dans des délais très courts, que l'examen des comptes courants inter-sociétés et des créances interco du groupe R9 a révélé des incohérences comptables, tel que cela ressort du rapport de l'expert, que certaines sociétés du groupe se retrouvent créancières ou débitrices d'elles-mêmes, la société Blue Acacia détenant notamment des créances d'interco à hauteur de 581 000 euros, et que dès lors que la société Blue Acacia était à la fois créancière et débitrice de nombreuses sociétés du groupe du fait de la remontée de la trésorerie de l'acquisition des sociétés, en favorisant certaines entités du groupe et privant d'autres de la trésorerie nécessaire à leur exploitation, M. [M] [X] a manifestement fait des biens ou du crédit de plusieurs personnes morales un usage contraire à l'intérêt de celles-ci pour favoriser la société Blue Acacia. Pour mémoire, M. [M] [X] réplique que la situation financière des sociétés du groupe R9 n'est pas du fait des nouveaux dirigeants, qui n'ont été que les victimes d'un grand nombre de détournements d'actifs, et qu'ainsi aucune faute ne saurait lui être reprochée au motif en particulier que les anciens dirigeants avaient volontairement cessé de facturer leur clientèle, avaient parfois substitué à ces factures des factures de structures ad hoc qu'ils avaient constituées afin d'opérer des détournements, et avaient, pour certains d'entre eux, encaissé ces factures sur leur compte personnel. Sur ce, Il résulte des termes des articles L. 653-4, 3° et L. 653-8 du code de commerce qu'est sanctionné par la faillite personnelle ou une interdiction de gérer le fait pour un dirigeant d'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement. En l'espèce, il est constant que M. [M] était le gérant de la société Blue Acacia. Il ressort des pièces versées aux débats que la société Blue Acacia a fait le choix d'avoir recours à la croissance externe entre 2011 et 2013, que les dirigeants du groupe R9 ont expliqué qu'elle a financé ses acquisitions au moyen d'un crédit-vendeur équivalent aux deux tiers du prix de vente qu'elle entendait rembourser par tiers en N+1 et N+2 par les profits de sociétés acquises, le premier tiers étant réglé au moment de la cession. Selon le Cabinet [C] dont les conclusions ne sont pas contredites par celles du Cabinet Opsione qui concernent les années 2016 et 2017, le financement du premier tiers du prix d'acquisition était réalisé par ponction sur les excédents de trésorerie des sociétés acquises. Or l'analyse financière a montré que ces excédents de trésorerie étaient en réalité inexistants, la trésorerie existante ayant vocation à financer l'exploitation, de sorte que la plupart des sociétés acquises ont connu par la suite des retards de paiement des charges sociales. S'agissant du remboursement du crédit-vendeur devant intervenir en N+1 et N+2, « l'auto-financement » de ce prêt, c'est-à-dire par les profits des sociétés acquises sur deux ans impliquait, compte tenu du prix d'acquisition fixé selon les dirigeants à concurrence de 50% à 70% de la marge brute, un niveau particulièrement élevé de profits des sociétés rachetées, ce qui n'était déjà pas le cas avant le rachat et ce qui le devenait d'autant moins après en raison d'une diminution drastique de la rentabilité. Il s'ensuit que la croissance externe de la société Blue Acacia a été financée par des moyens inadaptés à la situation économique des sociétés acquises et à leur détriment, leur trésorerie (et non leur excédent de trésorerie inexistant) ayant été utilisée par la société-mère pour financer le paiement du premier tiers du prix de vente au détriment du financement de l'exploitation. L'emploi de ce schéma, répété à 16 reprises concernant la société Blue Acacia en vue d'augmenter la taille du groupe, se révèle abusif en ce que la société Blue Acacia a ultérieurement rencontré d'importantes difficultés à rembourser les crédits-vendeur. En second lieu, la société Blue Acacia avait signé le 30 octobre 2013 une convention de trésorerie avec ses filiales. Par la suite, les sociétés du groupe R9 dont fait partie le sous-groupe Blue Acacia se liaient entre elles par une convention de trésorerie unique et globale signée le 1er septembre 2015, en vertu de laquelle les sociétés Blue Acacia et Révolution 9 faisaient remonter la trésorerie de leurs filiales au niveau de la holding pour une gestion centralisée de la trésorerie qui permettait de nouvelles acquisitions. Associé aux défauts de paiement des crédits-vendeur, ce procédé doit être considéré comme un abus des facultés offertes par la convention de trésorerie, force étant de constater qu'il n'a bénéficié, dans un premier temps compte tenu des effets pervers susmentionnés pour la société Blue Acacia, qu'aux sociétés-mère du groupe dont M. [M] [X] était dirigeant et actionnaire au détriment de ses filiales. Au travers de ces acquisitions, M. [M] [X] entendait augmenter la taille du groupe à la tête duquel se trouve la société Blue Acacia dont il est actionnaire détenteur de plus de 25 % du capital. Ainsi, au travers de la société Blue Acacia, c'est finalement dans son intérêt personnel qu'a agi M. [X]. De même, par l'emploi de la convention de trésorerie du 1er septembre 2015, se manifestant par des transferts de fonds inter-sociétés du groupe qui devenaient débitrices et créancières les unes des autres, comme cela a été constaté par le Cabinet [C], M. [X] a également favorisé des sociétés débitrices de la société Blue Acacia appartenant au sous-groupe Révolution 9 dont il était actionnaire et dirigeant, et à fonds perdus lesdites sociétés étant par la suite placées en liquidation judiciaire (notamment Adhoc communication, Comme un lion, Seeone, Woze - annexe 15 soldes inter compagnies). Au vu de ces éléments, ce grief sera retenu. - Sur l'augmentation frauduleuse du passif Le tribunal a retenu ce grief en raison du défaut de paiement de la créance du PRS pour un redressement de TVA de 278 134 euros lequel a donné lieu à 116 229 euros de pénalités qui ont selon le tribunal frauduleusement aggravé le passif. Le ministère public expose que la TVA collectée pour le compte de l'administration fiscale et qui n'a pas été reversée représente un montant de 278 134 euros avec des pénalités à hauteur de 116 229 euros qui ont été appliquées à l'occasion d'une vérification pour la période allant du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011, ce dont il résulte une aggravation frauduleuse du passif à hauteur de 116 229 euros. La SELARL Axyme et la SELAFA MJA, ès qualités, exposent que ce défaut de paiement de la TVA résulte d'un redressement au titre des exercices allant du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011, qu'il est fautif de ce chef et a donné lieu à une pénalité qui représente 40% des droits dus et que dès lors M. [X] a frauduleusement augmenté le passif de la société Blue Acacia. M. [M] [X] n'ajoute rien sur ce point. Sur ce, Selon l'article L. 653-4, 5° du code de commerce, est passible de faillite personnelle ou d'une interdiction de gérer le dirigeant qui a 'détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale'. M. [M] [X], dont il est constant qu'il était le dirigeant de la société Blue Acacia depuis sa création en février 2000, ne discute pas la matérialité de ce défaut de paiement, ni le montant des pénalités. Ces pénalités ayant accru d'autant les charges de la société, le défaut de reversement de la TVA collectée est constitutif d'une augmentation frauduleuse du passif à raison de 116 229 euros. Ce grief est donc caractérisé. - Sur la tenue d'une comptabilité irrégulière ou incomplète Le tribunal a retenu que les comptes de l'année 2015 n'avaient pas été audités par les commissaires aux comptes qui ont déclenché l'alerte dès juillet 2015 et que de nombreux soldes inter-compagnies n'étaient pas réconciliés, alors même que la convention de gestion centralisée le prévoyait. Le ministère public se réfère au rapport du Cabinet [C] qui relevait de multiples soldes inter compagnies qui auraient nécessité une réconciliation de façon périodique, ce qui n'a pas été fait, de sorte qu'à l'analyse il persistait au 31 décembre, dans 25% des cas, des écarts qui s'expliquaient par des écritures de compensation non comptabilisées de manière réciproque dans chacune des sociétés concernées. Il ajoute que les liasses fiscales des exercices 2014 et 2015 n'ont pas été remises. Les co-mandataires liquidateurs soulignent que les liasses fiscales de la société Blue Acacia n'ont pas été transmises, que M. [M] [X] s'est révélé dans l'impossibilité de fournir un certain nombre d'éléments comptables, induisant un doute quant à la fiabilité de la comptabilité de la société et une difficulté pour le management à apprécier la situation réelle du groupe, que l'absence de réconciliation des comptes inter sociétés s'est traduite au niveau du sous-groupe par la comptabilisation d'écritures de compensation dans les comptes des filiales et non dans la société mère, que la comptabilité de l'exercice 2015 n'a pas été mise régulièrement à jour et que certaines obligations légales n'ont pas été respectées. M. [M] conteste le rapport du Cabinet [C] et indique que la comptabilité a été bien tenue. Sur ce, Il résulte des articles L. 653-5, 6° et L. 653-8 du code de commerce que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle ou une interdiction de gérer d'une personne qui a commis les faits suivants : « Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ». Or l'article L. 123-12 du code de commerce dispose que « Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise. Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable ». Selon l'article L. 123-14 du code de commerce : 'Les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise [....]. En l'espèce, le Cabinet [C] a mis en lumière plusieurs irrégularités comptables qu'il a expliquées pour partie par un sous-dimensionnement des équipes comptables au regard du rythme des acquisitions. En premier lieu, il a pu constater que de nombreux soldes inter-compagnies n'étaient pas réconciliés. Il s'en déduit que ces manquements ont nécessairement faussé l'image de la situation financière du sous-groupe Blue Acacia dont M. [M] [X] était le dirigeant. En second lieu, il a relevé que la comptabilité de l'année 2015 n'a pas été régulièrement mise à jour, de sorte que les commissaires aux comptes ont refusé de certifier les comptes de l'exercice 2015, tout en remplissant leurs obligations professionnelles d'alerte et révélation de faits délictueux. Il en résulte là encore un manquement aux obligations d'enregistrement comptable, manquement qui n'a pas pu être corrigé en fin d'exercice, si bien que les commissaires aux comptes ont refusé d'engager leur responsabilité professionnelle sur les comptes annuels de l'exercice 2015. La comptabilité de manière générale et les comptes annuels de l'exercice 2015 en particulier étant irrégulièrement tenus au regard de l'impératif de tenue régulière et sincère, ce grief sera retenu. - Sur le défaut de déclaration de la cessation de paiement Au vu de la gravité des autres griefs retenus que la cour entend sanctionner par une mesure de faillite personnelle, ce grief ne sera pas retenu. - Sur le quantum de la sanction M. [X] est âgé de 47 ans. Il ne fait pas état de sa situation personnelle ni de ses ressources et charges. La gravité des griefs ainsi caractérisés, les lacunes en matière de gestion de sociétés que révèle l'inefficience du procédé de croissance employé et leurs conséquences telles que la mesure de l'insuffisance d'actif (de 2 905 236 euros hors provisionnel selon les co-mandataires liquidateurs) et les nécessaires dégâts collatéraux en termes d'emploi justifient le prononcé d'une mesure de faillite personnelle pour une durée de 8 ans. Cette sanction n'emporte pas cumul de sanction avec la contribution du dirigeant à l'insuffisance d'actif de la société. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a prononcé une mesure de faillite personnelle et infirmé en ce qu'il a fixé le quantum de cette mesure à 10 ans. Sur les demandes accessoires Partie perdante, M. [M] [X] doit être condamné aux dépens de première instance, le jugement étant confirmé sur ce point, ainsi qu'aux dépens d'appel. L'équité commande de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour statuant publiquement et contradictoirement, Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a fixé le quantum de la mesure de faillite personnelle à 10 ans ; Statuant à nouveau, Fixe la durée de la faillite personnelle à 8 ans, et ordonne la modification de l'inscription de la durée de la sanction au Fichier national des interdits de gérer ; Y ajoutant, Condamne M. [M] [X] aux dépens d'appel et accorde aux avocats de la cause qui peuvent y prétendre le droit de recouvrement direct conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ; Déboute la SELARL Axyme, prise en la personne de Me [B] [P], ès qualités, et la SELAFA MJA, prise en la personne de Me [Y] [T], ès qualités, prises ensemble, de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La greffière, Liselotte FENOUIL La présidente, Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT