Cour de cassation, 03 novembre 2016. 15-21.393

CIV. 2 LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 novembre 2016 Rejet non spécialement motivé M. PRÉTOT, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10615 F Pourvoi n° P 15-21.393 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Total Polynésie, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], contre l'arrêt n° RG : 13/00720 rendu le 23 avril 2015 par la cour d'appel de Papeete (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la Caisse de prévoyance sociale de Polynésie française, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 28 septembre 2016, où étaient présents : M. Prétot, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Poirotte, conseiller rapporteur, M. Cadiot, conseiller, Mme Szirek, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Total Polynésie, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la Caisse de prévoyance sociale de Polynésie française ; Sur le rapport de M. Poirotte, conseiller, l'avis de M. de Monteynard, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Total Polynésie aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Total Polynésie et la condamne à payer à la Caisse de prévoyance sociale de Polynésie française la somme de 1 500 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois novembre deux mille seize. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Total Polynésie Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir validé les redressements résultant des deux contraintes, contrainte RVT 1208185 et contrainte RVT 130 0078, d'un montant respectif de 8 779 736 XPF et 46 882 277 XPF ; AUX MOTIFS QUE Sur la participation de l'employeur au financement d'un régime complémentaire de retraite et de prévoyance : que selon l'article 19 de l'arrêté n° 1336 IT du 28 septembre 1956, sont considérées comme rémunérations servant d'assiette aux cotisations des employeurs et des travailleurs, « toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les primes, gratifications et tous autres avantages en nature ou en espèces » ; qu'il résulte de la lettre d'observations du 5 avril 2012 et il n'est pas contesté par la SA Total Polynésie que celle-ci participe au financement d'un régime de retraite complémentaire ainsi qu'à celui d'un régime de prévoyance complémentaire collectif « décès-invalidité absolue et définitive-décès postérieur ou simultané du conjoint » bénéficiant à ses employés ; que de 2008 à 2011, l'appelante n'a pas déclaré sa participation à ces régimes de protection sociale ; que toutefois, les règlements effectués par la SA Total Polynésie aux deux institutions du groupe Taitbout, CRE (membre de l'ARRCO) et l'IRCAFEX (membre de l'AGIRC) ainsi qu'à la compagnie d'assurance Generali vie l'ont été au profit des salariés en raison de leur appartenance à l'entreprise ; qu'ils permettent à chaque salarié de bénéficier personnellement de prestations majorant celles servies par l'organisme social ; que leur prise en charge est intervenue en contrepartie ou à l'occasion du travail accompli par le salarié pour le compte la SA Total Polynésie et il importe peu que les avantages en résultant ne profitent au travailleur ou à ses ayants droit qu'après la cessation du contrat de travail ; que par ailleurs, il n'existe en Polynésie française aucun texte exonérant de cotisations le financement patronal d'une protection sociale complémentaire ; qu'un tel financement ne possède pas un caractère indemnitaire et les règles fiscales qui lui sont applicable ne sauraient avoir d'incidence sur celles applicables en matière de cotisations sociales, ce que la SA Total Polynésie affirme, d'ailleurs, dans la partie de ses conclusions consacrées à la rémunération des directeurs généraux ; que dans ces conditions, la participation au paiement des régimes complémentaires de retraite et de prévoyance constitue un avantage en espèces soumis à cotisations ; qu'enfin, la SA Total Polynésie ne justifie pas que cette analyse soit de nature discriminatoire à l'égard des salariés ; AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QUE la requérante ne conteste pas sa participation au financement d'un régime de retraire complémentaire de ses employés (CRE et IRCAFEX) et à un régime de prévoyance complémentaire auprès de Generali vie ; qu'il s'agit non d'un avantage en nature, mais d'un avantage financier constituant un complément de salaire qu'elle ne déclarait pas ; que la discussion sur la définition de l'avantage en nature est donc sans objet ; que les textes métropolitains exonérant les employeurs de cotisations sociales en matière de participation au financement d'un régime de retraite complémentaire, et notamment le décret 2005-435 du 9 mai 2005, ne sont pas applicables en Polynésie française ; que l'on peut d'autant plus regretter cette absence de mesure incitative dans une période où l'avenir du système de retraite de droit commun est incertain ; que la jurisprudence citée, et non produite par la requérante, contredit son argumentation, plus qu'elle ne l'assoit ; qu'en effet, l'arrêt du 4 avril 1996, pourvoi numéro 94-15497, qui concerne directement la question de l'intégration dans l'assiette des cotisations sociales de la part des cotisations salariales à un régime de retraite complémentaire prise en charge par un employeur, dispose que cette prise en charge « constitue un avantage financier normalement soumis à cotisations » ; que ce n'est qu'en vertu de l'article L.242-1 alinéa 4 du code de la sécurité sociale, et dans la limite du plafond fixé par l'article D.242-1 alinéa 3 du même code, textes inapplicables en Polynésie française, que l'arrêt confirme l'exonération litigieuse ; que si la jurisprudence exclut de l'assiette des cotisations les prestations présentant une nature indemnitaire, la prise en charge des cotisations d'un régime de retraite ou de prévoyance complémentaires ne présente pas cette nature ; que dans la décision du 13 décembre 2001 (pourvois numéros 00-16673 et 674) dont se prévaut, sans la produire, l'employeur, il s'agissait du versement par l'employeur à la caisse de retraite complémentaire des cotisations salariales facultatives assises sur la tranche B des salaires qu'auraient perçus les salariés licenciés pour cause économique, ou mis en préretraite avec emploi à temps partiel, et bénéficiant des allocations spéciales du Fonds national pour l'emploi prévues par l'article L.322-4 du code du travail ; que c'est donc seulement parce qu'elles étaient liées au licenciement économique qu'un caractère indemnitaire a été admis ; qu'en l'espèce il apparaît que c'est la part patronale à la participation à un régime de retraite complémentaire qui a été soumise à redressement, sans que la requérante ne produise aucune jurisprudence d'exonération ; qu'il en va de même pour la participation de l'employeur à un régime de prévoyance complémentaire ; qu'il convient aussi de rappeler aussi l'absence d'influence des règles en matière fiscale sur la réglementation de la sécurité sociale ; qu'il ne peut davantage être excipé d'une inégalité devant l'impôt, puisque les entreprises qui n'adhèrent pas à un régime de retraite complémentaire ne peuvent être comparées à celles qui y adhèrent ; que la jurisprudence a déjà clairement rappelé que peu importait le fait que les avantages stipulés, compte tenu des risques garantis, ne devaient profiter aux salariés ou à leurs ayants droit qu'après la cessation du contrat de travail ; qu'en l'état de la réglementation polynésienne, la participation litigieuse doit être soumise en totalité à cotisations sociales ; 1) ALORS QUE selon l'article 19 de l'arrêté n° 1336 IT du 28 septembre 1956, sont considérées comme rémunérations servant d'assiette aux cotisations des employeurs et des travailleurs, « toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les primes, gratifications et tous autres avantages en nature ou en espèces » ; que les cotisations de retraite et de prévoyance complémentaires versées par les employeurs ne sont pas des sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, ni versées entre les mains des bénéficiaires du contrat de groupe de retraite et de prévoyance complémentaires, et ne consistent pas dans la mise à la disposition des salariés pendant l'exécution du contrat de travail d'un bien ou d'un service ; que des telles cotisations ne peuvent être soumises à cotisations sociales ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 19 de l'arrêté n° 1336 IT du 28 septembre 1956 ; 2) ALORS QUE sont considérées comme rémunérations servant d'assiette aux cotisations des employeurs et des travailleurs, toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les primes, gratifications et tous autres avantages en nature ou en espèces ; que ne relèvent pas de cette catégorie les avantages destinés à bénéficier à des retraités, qui ne peuvent être assimilés à des travailleurs salariés en activité dans le cadre d'un bien de subordination ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 19 de l'arrêté n° 1336 IT du 28 septembre 1956 ; 3) ALORS QUE subsidiairement, une stricte égalité de traitement doit être respectée entre les salariés d'une entreprise placés dans une situation identique ; que sont dans une situation identique les salariés destinés à bénéficier d'une retraite et d'une prévoyance complémentaire par le biais de contrats souscrits par la société employeur, dans le cadre des procédures d'extension des caisses, pour permettre à tous les salariés de bénéficier d'un même avantage en matière de retraite et de prévoyance, que le salarié travaille en métropole ou en Polynésie ; que ne constitue pas une différence de traitement fondée sur un critère objectif la soumission des contributions versées en Polynésie au titre de ces régimes, à des prélèvements sociaux, quand les contributions destinées aux salariés travaillant en métropole pour le même employeur, en sont exemptes ; que la société Total Polynésie avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que la procédure d'extension territoriale des caisses correspondait à une adhésion par laquelle l'entreprise étend la couverture de ses contrats collectifs de retraite métropolitaine à l'ensemble de ses salariés, sans distinction, afin de permettre une égalité de traitement entre tous les salariés, les contributions étant versées au sein de deux institutions dédiées, CRE et IRCAFEX, qui ne font aucune distinction entre droit métropolitain et droit d'outre-mer, ni entre les adhérents établis outremer ou en métropole ; que la soumission des contributions litigieuses à prélèvements sociaux déterminés au regard de la situation géographique des salariés bénéficiaires, a pour effet de créer une différence et une inégalité de traitement entre les salariés expatriés et les locaux ; qu'elle avait observé que la situation était la même s'agissant des contributions versées à Generali vie au titre de la prévoyance complémentaire ; qu'en maintenant les redressements litigieux, la cour d'appel a méconnu le principe de l'égalité de traitement entre les salariés ; ET AUX MOTIFS QUE Sur la rémunération des directeurs généraux : que si les directeurs généraux de la SA Total Polynésie demeurent salariés de la société Total Marketing Services, il n'en demeure pas moins qu'ils exercent, en Polynésie française, une activité de mandataire social pour le compte de la SA Total Polynésie ; que les suppléments de rémunération, que l'appelante ne conteste pas leur verser, sont donc liés à leur mission de mandataire et sont réglées en contrepartie ou à l'occasion de leur activité en Polynésie au bénéfice d'une entreprise dont le siège social se trouve à Tahiti ; que par ailleurs, l'article 11 de la délibération n° 94-6 AT du 3 février 1994 définissant le cadre de la couverture sociale généralisée applicable aux résidents du territoire de la Polynésie française dispose que : « Pour le régime des salariés, les dispositions de la délibération n°74-22 du 14 février 1974...instituant le régime d'assurance maladie des travailleurs salariés, restent applicables » ; que l'article 2 b) de cette délibération dispose que : « Sont assurés au titre de la présente délibération.. .les personnes bénéficiant de la réparation des accidents du travail au titre des dispositions de l'article 3 (alinéa 1, 2, 3 et 4) du décret modifié n° 57-425 du 24 février 1957 sur la réparation et la prévention des accidents du travail et les maladies professionnelles dans les territoires d'outre-mer » ; que l'article 3 3°) dudit décret dispose que bénéficient du décret les directeurs généraux des sociétés anonymes ; qu'enfin, la SA Total Polynésie ne saurait se prévaloir de l'article 2-3 de la délibération n° 74-22 du 14 février 1974 selon lequel « ne sont pas visés par la présente délibération les travailleurs français ou étrangers bénéficiaires de l'un des régimes métropolitains visés par les textes de coordination entre les régimes polynésiens et métropolitains de sécurité sociale », ni des articles 3 alinéa 2 du décret n° 94-1146 du 26 décembre 1994 et de la délibération n° 94-138 AT du 2 décembre 1994 portant coordination des régimes polynésiens et métropolitains de sécurité sociale ; qu'en effet, ses directeurs généraux ne possèdent pas la qualité de salarié détaché mais celle de mandataire social et elle ne justifie d'ailleurs pas que les rémunérations qu'elle leur alloue soient déclarées à la sécurité sociale ; que dans ces conditions, le redressement opéré par la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française en ce qui concerne la rémunération des directeurs doit être validé ; ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QUE la requérante ne conteste pas être l'employeur unique de ses directeurs généraux ; qu'elle admet tout aussi bien que ceux-ci perçoivent un complément de salaire versé par le siège, qu'elle rembourse à celui-ci sous la forme de « management fees »; qu'elle prend donc en charge aussi indirectement ces rémunérations ; que ces salaires étant versés à des employés oeuvrant en Polynésie française au profit de la société Total Polynésie, c'est à juste titre que la caisse de prévoyance sociale a soumis l'intégralité de leur rémunération à cotisations sociales ; 4) ALORS QUE le lien de subordination résulte de l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le détachement n'emporte pas transfert du lien de subordination ; que la société Total Polynésie avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que les directeurs généraux avaient pour employeur la société Total marketing services qui les détachait auprès d'elle, observant qu'il n'y avait aucun lien de subordination entre elle et les directeurs généraux qui ne faisaient qu'exercer un mandat social au sein de la filiale et que cette dernière ne les rémunérait pas ; qu'en retenant que les directeurs généraux ne possédaient pas la qualité de salariés détachés, sans constater l'existence d'un lien de subordination entre ces mandataires et la société Total Polynésie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article Lp 1211-1 du code du travail ; 5) ALORS QUE subsidiairement, l'erreur n'est pas créatrice de droits ; que la société Total Polynésie avait fait valoir dans ses conclusions d'appel qu'elle avait fait une erreur en déclarant à la caisse de prévoyance sociale les sommes versées directement par ses soins, pour des raisons fiscales, aux directeurs généraux, qui s'analysaient juridiquement en des avances faites pour le compte de la société métropolitaine ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 268 du code de procédure civile.