Cour de cassation, 06 février 2019. 14-19.775

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 6 février 2019 Rejet non spécialement motivé Mme B..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10139 F Pourvoi n° J 14-19.775 Aide juridictionnelle partielle en défense au profit de M. X.... Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 19 juin 2015. R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Gauthier, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 7 mai 2014 par la cour d'appel d'Orléans (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. Dominique X..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 8 janvier 2019, où étaient présents : Mme B..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Y..., conseiller rapporteur, M. Pion, conseiller, Mme Z..., avocat général, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Gauthier, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. X... ; Sur le rapport de Mme Y..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Gauthier aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Gauthier à payer à la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy la somme de 3 000 euros à charge pour cette dernière de renoncer à percevoir l'indemnité prévue par l'Etat, rejette toute autre demande ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six février deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Gauthier. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société GAUTHIER à payer à Monsieur X... la somme de 1.000 € à titre de dommages et intérêts pour « manquement à l'obligation de sécurité et au devoir de loyauté », outre les frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE « 4 - sur le respect des préconisations du médecin du travail : à l'issue de la visite médicale de reprise du 6 décembre 2010, le médecin du travail a déclaré Monsieur X... apte à la reprise du travail à temps partiel thérapeutique, sur un poste sédentaire sans tâches de manutention ni déplacements. Par lettre du 8 décembre 2010, la société a informé le médecin du travail qu'il lui paraissait impossible de mettre en oeuvre le mi-temps thérapeutique, compte tenu de la polyvalence du poste occupé par Monsieur X... qui impliquait la réalisation de travaux administratifs mais également de manutention ainsi que des déplacements, et que son poste ne pouvait être transformé en emploi sédentaire même à hauteur d'un mi-temps. La société demandait au médecin du travail de procéder à une seconde visite dans le cadre de l'article R 4624-31 du code du travail afin d'émettre un avis définitif sur l'aptitude de Monsieur X....A l'issue d'une seconde visite du 20 décembre 2010, le médecin du travail émettait un avis de reprise à temps partiel dans les mêmes termes que celui du 6 décembre. Ainsi, c'est en connaissance des arguments développés par la société pour s'opposer à la réintégration du salarié dans son poste dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique que le médecin du travail a maintenu son avis d'aptitude à mi-temps thérapeutique, ce dont il se déduit qu'il n'était pas convaincu de leur pertinence. Contrairement à ce que soutient ta société, l'avis du médecin du travail s'imposait à elle dès lors qu'il avait refusé de rendre un avis d'inaptitude, ce pourquoi elle l'avait saisi en visant l'article L.4624-31 du code du travail, son avis d'aptitude à mi-temps thérapeutique constituant un avis d'aptitude avec réserve. Dès lors, il appartenait à la société soit de réintégrer le salarié en respectant les préconisations du médecin du travail, soit d'exercer un recours devant l'inspecteur du travail comme le prévoit la loi dans la mesure où elle n'était pas d'accord avec la décision et estimait ne pas pouvoir la mettre en oeuvre. Or, il apparaît que la société passant outre les préconisations du médecin du travail a invité le salarié à l'issue de la visite du 20 décembre 2010, à regagner son domicile en lui refusant l'accès à l'entreprise comme cela ressort sans ambiguïté de l'échange des courriers des 21 et 23 décembre 2010 et qu'elle a essayé de faire revenir le médecin du travail sur sa décision, sans respecter les voies de droit, en le saisissant à nouveau le 23 décembre 2010 et en lui décernant une véritable injonction en ces termes : "dans ces conditions soit vous déclarez Monsieur X... apte à reprendre son travail dans des conditions normales, c'est à dire sans mi-temps thérapeutique, soit, Monsieur X..., eu égard au contre-indications que vous avez émises n'est pas en mesure de reprendre son poste en l'état". La société réclamait par lettre du 4 janvier 2011, I'organisation d'une nouvelle visite et invitait par lettre du 10 janvier 2011, Monsieur X... à rester à son domicile, l'informant qu'elle allait consulter les délégués du personnel le 13 janvier 2011 et le conviant à assister à cette réunion. Lors de cette réunion les délégués du personnel constataient que le poste de responsable du secteur sols souples ne pouvait pas être organisé sur la base d'un temps partiel, qu'il n'était pas compatible avec tes restrictions du médecin du travail et que la reprise de Monsieur X... à temps partiel était impossible. Le médecin du travail maintenait néanmoins sa décision d'aptitude à mi-temps thérapeutique à l'issue de la visite du 31 janvier 2011. Cette nouvelle décision n'a pas davantage été mise en oeuvre ni contestée par ta société. C'est dans ces conditions que Monsieur X... a été déclaré inapte au poste proposé selon la procédure d'urgence le 14 mars 2011. La société qui n'a pas exercé les voies de recours qui lui étaient ouvertes contre la décision du médecin du travail, ne peut se retrancher derrière l'avis des délégués du personnel et l'impossibilité d'organiser un temps partiel thérapeutique pour justifier le non-respect des préconisations du médecin du travail qui s'imposaient à elle. Les courriers adressés au médecin du travail par la société démontrent qu'elle s'est employée à tenter d'imposer son point de vue au médecin du travail afin d'obtenir gain de cause et qu'il revoie sa position, au lieu de saisir l'inspecteur du travail comme le prévoit L 4624-1 du code du travail, ce qui immanquablement aurait conduit celui-ci à procéder à une enquête objective qui aurait permis de vérifier la pertinence des motifs opposés par l'employeur aux restrictions préconisées, ce qu'elle s'est gardée de faire, afin d'éviter manifestement de pouvoir être contredite. Le non-respect des préconisations du médecin du travail caractérise un manquement de la société à son obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi, et à son obligation de sécurité de résultat en matière de protection de ta santé et de ta sécurité des travailleurs dans l'entreprise qui lui impose de prendre en considération les propositions de mesures individuelles que le médecin du travail est habilité à faire en application de l'article L. 4624-1 du code du travail, ce d'autant qu'il ressort des avis d'inaptitude que le mi-temps thérapeutique était envisagé à titre temporaire, que la société reconnaît dans ses courriers que les tâches administratives représentaient 30 % du temps d'activité de Monsieur X..., ce qui permet de penser qu'elle aurait certainement pu s'organiser pour mettre en place, compte tenu de sa taille et de ses effectifs, un mi-temps à titre temporaire » ; ALORS, D'UNE PART, QUE le mi-temps thérapeutique est par définition, selon l'article L. 323-3 du Code de la sécurité sociale, une situation temporaire durant laquelle le salarié en arrêt de travail pour cause de maladie n'est pas apte à reprendre son poste dans des conditions normales mais reprend le travail seulement à temps partiel, soit si la reprise du travail et le travail effectué sont reconnus comme étant de nature à favoriser l'amélioration de son état de santé, soit s'il doit faire l'objet d'une rééducation ou d'une réadaptation professionnelle pour recouvrer un emploi compatible avec son état de santé, la Caisse devant alors verser un complément d'indemnité journalière pour indemniser le salarié de la fraction de rémunération dont il demeure privé ; que l'avis du médecin du travail proposant une reprise en mi-temps thérapeutique ne constitue pas un avis définitif sur l'aptitude ou l'inaptitude du salarié à son poste mettant fin de plein droit à la suspension du contrat de travail ; que cette proposition ne s'impose donc pas à l'employeur, lequel peut refuser de réintégrer le salarié notamment si les conditions envisagées pour le mi-temps thérapeutique sont contraires à l'intérêt de l'entreprise ; que le contrat de travail reste alors suspendu jusqu'à ce que le salarié soit déclaré de façon définitive apte, ou inapte, à son poste ; qu'en jugeant que l'employeur avait l'obligation de réintégrer Monsieur X... en mi-temps thérapeutique ainsi que l'avait proposé le médecin du travail, la cour d'appel a violé par fausse application l'article L. 4624-1 du Code du travail, et par fausse interprétation les articles L. 1221-1 du même Code ensemble l'article 1134 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE la société GAUTHIER avait fait valoir qu'il lui était impossible de morceler le poste de Monsieur X..., ni en ce qui concerne les tâches à effectuer (puisque des déplacements pour des rendez-vous de chantier et des rendez-vous avec les clients étaient indispensables) ni en ce qui concerne les horaires (puisque la société ne maîtrisait pas les dates et horaires des rendez-vous de chantier) ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle en était requise, si l'employeur ne justifiait pas ainsi d'un motif légitime de refuser la reprise du travail dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique, de sorte qu'il ne pouvait lui être opposé un manquement à son obligation de bonne foi contractuelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société GAUTHIER à lui payer la somme de 48.000 € à titre de dommages et intérêts, outre les frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE « 4 - sur le respect des préconisations du médecin du travail : à l'issue de la visite médicale de reprise du 6 décembre 2010, le médecin du travail a déclaré Monsieur X... apte à la reprise du travail à temps partiel thérapeutique, sur un poste sédentaire sans tâches de manutention ni déplacements. Par lettre du 8 décembre 2010, la société a informé le médecin du travail qu'il lui paraissait impossible de mettre en oeuvre le mi-temps thérapeutique, compte tenu de la polyvalence du poste occupé par Monsieur X... qui impliquait la réalisation de travaux administratifs mais également de manutention ainsi que des déplacements, et que son poste ne pouvait être transformé en emploi sédentaire même à hauteur d'un mi-temps. La société demandait au médecin du travail de procéder à une seconde visite dans le cadre de l'article R 4624-31 du code du travail afin d'émettre un avis définitif sur l'aptitude de Monsieur X....A l'issue d'une seconde visite du 20 décembre 2010, le médecin du travail émettait un avis de reprise à temps partiel dans les mêmes termes que celui du 6 décembre. Ainsi, c'est en connaissance des arguments développés par la société pour s'opposer à la réintégration du salarié dans son poste dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique que le médecin du travail a maintenu son avis d'aptitude à mi-temps thérapeutique, ce dont il se déduit qu'il n'était pas convaincu de leur pertinence. Contrairement à ce que soutient la société, l'avis du médecin du travail s'imposait à elle dès lors qu'il avait refusé de rendre un avis d'inaptitude, ce pourquoi elle l'avait saisi en visant l'article L.4624-31 du code du travail, son avis d'aptitude à mi-temps thérapeutique constituant un avis d'aptitude avec réserve. Dès lors, il appartenait à la société soit de réintégrer le salarié en respectant les préconisations du médecin du travail, soit d'exercer un recours devant l'inspecteur du travail comme le prévoit la loi dans la mesure où elle n'était pas d'accord avec la décision et estimait ne pas pouvoir la mettre en oeuvre. Or, il apparaît que la société passant outre les préconisations du médecin du travail a invité le salarié à l'issue de la visite du 20 décembre 2010, à regagner son domicile en lui refusant l'accès à l'entreprise comme cela ressort sans ambiguïté de l'échange des courriers des 21 et 23 décembre 2010 et qu'elle a essayé de faire revenir le médecin du travail sur sa décision, sans respecter les voies de droit, en le saisissant à nouveau le 23 décembre 2010 et en lui décernant une véritable injonction en ces termes : "dans ces conditions soit vous déclarez Monsieur X... apte à reprendre son travail dans des conditions normales, c'est à dire sans mi-temps thérapeutique, soit, Monsieur X..., eu égard au contre-indications que vous avez émises n'est pas en mesure de reprendre son poste en l'état". La société réclamait par lettre du 4 janvier 2011, I'organisation d'une nouvelle visite et invitait par lettre du 10 janvier 2011, Monsieur X... à rester à son domicile, l'informant qu'elle allait consulter les délégués du personnel le 13 janvier 2011 et le conviant à assister à cette réunion. Lors de cette réunion les délégués du personnel constataient que le poste de responsable du secteur sols souples ne pouvait pas être organisé sur la base d'un temps partiel, qu'il n'était pas compatible avec tes restrictions du médecin du travail et que la reprise de Monsieur X... à temps partiel était impossible. Le médecin du travail maintenait néanmoins sa décision d'aptitude à mi-temps thérapeutique à l'issue de la visite du 31 janvier 2011. Cette nouvelle décision n'a pas davantage été mise en oeuvre ni contestée par ta société. C'est dans ces conditions que Monsieur X... a été déclaré inapte au poste proposé selon la procédure d'urgence le 14 mars 2011. La société qui n'a pas exercé les voies de recours qui lui étaient ouvertes contre la décision du médecin du travail, ne peut se retrancher derrière l'avis des délégués du personnel et l'impossibilité d'organiser un temps partiel thérapeutique pour justifier le non-respect des préconisations du médecin du travail qui s'imposaient à elle. Les courriers adressés au médecin du travail par la société démontrent qu'elle s'est employée à tenter d'imposer son point de vue au médecin du travail afin d'obtenir gain de cause et qu'il revoie sa position, au lieu de saisir l'inspecteur du travail comme le prévoit L 4624-1 du code du travail, ce qui immanquablement aurait conduit celui-ci à procéder à une enquête objective qui aurait permis de vérifier la pertinence des motifs opposés par l'employeur aux restrictions préconisées, ce qu'elle s'est gardée de faire, afin d'éviter manifestement de pouvoir être contredite. Le non-respect des préconisations du médecin du travail caractérise un manquement de la société à son obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi, et à son obligation de sécurité de résultat en matière de protection de ta santé et de ta sécurité des travailleurs dans l'entreprise qui lui impose de prendre en considération les propositions de mesures individuelles que le médecin du travail est habilité à faire en application de l'article L. 4624-1 du code du travail, ce d'autant qu'il ressort des avis d'inaptitude que le mi-temps thérapeutique était envisagé à titre temporaire, que la société reconnaît dans ses courriers que les tâches administratives représentaient 30 % du temps d'activité de Monsieur X..., ce qui permet de penser qu'elle aurait certainement pu s'organiser pour mettre en place, compte tenu de sa taille et de ses effectifs, un mi-temps à titre temporaire ; 2) Sur le licenciement : - sur la nullité du licenciement : Le fait retenu que la société se soit abstenue de respecter les restrictions émises par le médecin du travail dans son avis du 13 janvier 2010, n'est pas de nature à caractériser un harcèlement moral compte tenu du laps de temps écoulé entre la visite et le second accident dont les circonstances rappelées ci-dessus démontrent qu'il est sans lien avec ce manquement. Par suite, le moyen tiré de la nullité du licenciement n'est pas fondé. - l'absence de cause réelle et sérieuse : Le refus réitéré par l'employeur de réintégrer Monsieur X... à mi-temps thérapeutique comme préconisé par le médecin du travail a, manifestement, conduit celui-ci, pour sortir de la situation inextricable ainsi créée, à le déclarer inapte selon la procédure d'urgence le 14 mars 2011. L'inaptitude de Monsieur X... étant la conséquence directe du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat qui lui imposait de mettre en oeuvre les préconisations du médecin du travail à défaut de les avoir régulièrement contestées, et à son devoir de loyauté dans l'exécution du contrat, le licenciement prononcé pour inaptitude se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse. Au surplus, le non mise en oeuvre du mi-temps thérapeutique et l'absence de recherche d'aménagement du poste de travail à temps partiel, constitue de la part de l'employeur un manquement à son obligation de reclassement qui rend également le licenciement sans cause réelle et sérieuse » ; ET AUX MOTIFS, À LES SUPPOSER ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE « Sur le licenciement : que le Conseil se doit de vérifier les causes réelles et sérieuses du licenciement qui doivent être objectives, vérifiables et suffisamment importantes pour justifier la rupture du contrat de travail En l'espèce, Attendu que Monsieur X... Dominique a été licencié par courrier daté du 19 avril 2011 pour inaptitude physique médicalement constatée par le médecin du travail et sans reclassement possible ; Que cependant, il y a lieu de regarder la chronologie des faits qui ont conduit à cette inaptitude physique médicalement constatée par le médecin du travail en date du 14 mars 2011; Que le médecin écrit à la SAS GAUTHIER en date du 1er avril 2011-que la visite médicale du 14 mars est une visite de reprise suite à un accident du travail ayant eu lieu le 09 février, 2010 ; Attendu que le compte rendu de la réunion du CHSCT du jeudi 15 avril 2010 évoque en 5°, accident : chute d'un administratif dans l'escalier, sans autre commentaire ni dans les solutions proposées par le CHSCT, ni dans "le responsable de la mise en oeuvre", ni dans "l'analyse des accidents" ; Que Monsieur X... Dominique est donc un administratif pour la direction, Monsieur A... étant président directeur général de la SAS GAUTHIER et président du CHSCT ; Que suite à l'accident du travail en date du 09 février 2010, Monsieur X... Dominique a été en arrêt jusqu'au 06 décembre 2010, date de la première visite de reprise ; que le médecin a déclaré Monsieur X... Dominique "Apte à la reprise avec temps partiel thérapeutique. Privilégier un poste sédentaire. Pas de manutention. Pas de déplacement. A revoir dans deux mois" ; Attendu que la SAS GAUTHIER demande à Monsieur X... de poser deux semaines de congés en attendant une autre visite de reprise ; Que la SAS GAUTHIER a écrit le 08 décembre au CIH du Loiret (médecine du travail) pour dire qu'il lui apparaissait impossible de mettre en oeuvre concrètement le dispositif de mi-temps thérapeutique préconisé ; que la SAS GAUTHIER précise que le poste occupé par Monsieur X... Dominique de responsable du département "sols souples" est un poste très polyvalent ; "Il implique la réalisation de travaux de type administratif mais également des travaux « physiques ». La répartition du travail de responsable du département « sols souples » est organisée comme suit : études, travaux administratifs : 1/3 de son temps, préparations et visites de chantiers, mise en place des équipes, rendez-vous de chantiers, visites régulières jusqu'à réception : environ1/3 du temps, ce qui représente entre 30 000 et 50 000 kms réalisés par an, - préparation des produits dans l'entrepôt dans la journée pour enlèvement par les poseurs le matin : manutention de rouleaux de revêtement dont certains (lino) pèsent environ 150 kg, sacs de ragréage 25 kgs. Le poste de Monsieur X... implique donc nécessairement des travaux de manutention et des déplacements. En aucun cas, son poste de responsable de département ne peut être transformé en un poste sédentaire, même à hauteur d'un mi-temps... Nous vous demandons par conséquent de bien vouloir examiner Monsieur X... dans le cadre d'une seconde visite médicale conformément aux dispositions de l'article R.4624-31 du code du travail, ceci après un délai de deux semaines soit à compter du 20 décembre 2010 au plus tôt, afin d'émettre un avis définitif sur l'aptitude ou non de Monsieur X... à reprendre son poste dans l'entreprise. Signé Jacques A....". Le Conseil constate que Monsieur X... est apte avec restrictions, il n'est ni dans le cadre d'une aptitude avec réserves équivalent à une inaptitude à tout poste dans l'entreprise prévu par l'article R.4624-31 du code du travail. D'ailleurs cet article prévoit en premier une étude de poste et une étude des conditions de travail dans l'entreprise avant d'envisager en troisième lieu, deux I examens médicaux espacés de deux semaines. Attendu que l'avis d'aptitude s'impose à l'employeur et au salarié, si l'un ou l'autre le conteste, il doit suivre la procédure de contestation en application de l'article L.4624-1 et article R.4624-27 du code du travail. Que de plus, Monsieur A... Jacques dit, en qualité de président du CHSCT, qu'un salarié "administratif' a fait une chute et, en qualité de représentant de la SAS GAUTHIER auprès de la médecine du travail, que le poste de ce salarié ne peut se transformer en un poste de sédentaire, même à hauteur d'un mi-temps bien qu'un tiers de son temps soit consacré à des travaux administratifs, mais aussi les préparations de chantiers, la mise en place des équipes, la prise de rendez-vous, pouvaient faire partie du temps partiel préconisé par le médecin du travail pour une période de deux mois que d'ailleurs, Monsieur X... le dit à son employeur dans un courrier en février 2011 ; Que cependant, le médecin du travail a accédé à la requête de la société SAS GAUTHIER de revoir Monsieur X... Dominique puisque ce dernier a été convoqué à une deuxième visite en date du 20 décembre 2010, soit moins de quinze jours de la première visite ; que le médecin a remis une fiche d'aptitude : - Apte à la reprise avec temps partiel thérapeutique - Privilégier un poste sédentaire - Pas de manutention - Pas de déplacement pendant 2 mois " ; Attendu que le 22 décembre 2010, la SAS GAUTHIER appelle le médecin du travail concernant son salarié, Monsieur X... Dominique. Que le 23 décembre 2010, la SAS GAUTHIER confirme par écrit la conversation téléphonique du 22 décembre 2010 concernant l'avis de reprise de Monsieur X... Dominique émise le 20 décembre 2010. Cet écrit indique : "...Par conséquent, il n'est pas possible d'envisager la mise en place d'un mi-temps thérapeutique pour Monsieur X... au regard de la réalité de son poste de travail. Dans ces conditions, soit vous déclarez Monsieur X... apte à reprendre son poste dans des conditions normales, c'est-à-dire sans mi-temps thérapeutique, soit Monsieur X..., eu égard aux contre indications que vous avez émises, n'est pas en mesure de reprendre son poste en l'état. Par conséquent, dans ce dernier cas, son arrêt de travail pourrait être prolongé si son état de santé ne lui permet pas de réintégrer son poste. .,.dans l'attente d'un nouvel examen médical de votre part, afin de statuer sur sa capacité à reprendre son poste de travail ou non. Dans l'attente, Nous vous prions d'agréer,... ". Que la SAS GAUTHIER est très directive dans les solutions à envisager qu'elle propose à la médecine du travail ; Le Conseil constate que la SAS GAUTHIER suit la procédure de l'article L.1226-10 du code du travail sans envisager le dernier alinéa et n'adapte pas le travail au salarié comme le préconisent les articles L.4121-1 et suivants du code du travail concernant les principes généraux de prévention et les obligations de l'employeur et des travailleurs. Or, l'article L.1226- 10 du code du travail dispose : "Lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. Dans les entreprises de cinquante salariés et plus, le médecin du travail formule également des indications. Sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation destinée à lui proposer un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail. ". Attendu qu'en l'espèce nous ne sommes pas dans le cadre de l'article L.1226-10 du code du travail puisque Monsieur X... Dominique n'est pas déclaré inapte ; Qu'au vu des courriers entre la SAS GAUTHIER et Monsieur X... Dominique, l'entreprise SAS GAUTHIER refuse l'accès à l'entreprise et contraint Monsieur X... Dominique à prendre des congés payés jusqu'au 03 janvier 2011 au matin, puis jusqu'au 08 janvier 2011 au matin ; que par courrier daté du 10 janvier et remis en main propre le 11 janvier 2011, l'entreprise SAS GAUTHIER demande à Monsieur X... Dominique de rester à son domicile jusqu'à la consultation des délégués du personnel suite à l'avis médical du 20 décembre 2010 ; que la réunion extraordinaire des délégués du personnel s'est tenue le 13 janvier 2011 à laquelle était convié Monsieur X... Dominique ; Attendu que la société SAS GAUTHIER poursuit une démarche comme si le médecin du travail avait déclaré Monsieur X... inapte à tout poste suite à un accident du travail, ce qui n'était pas le cas ; Attendu que le compte-rendu de la réunion du 13 janvier 2011 indique que les délégués constatent au vu des explications de Monsieur A... Jacques d'une part que le poste de responsable de secteur sols souples ne peut être organisé sur la base d'un temps partiel et d'autre part, qu'il n'est pas compatible avec les restrictions émises dans les avis d'aptitudes des 6 et 20 décembre 2010 de la médecine du travail ; Mais attendu que ce compte-rendu démontre également qu'un seul poste de "secrétaire accueil est pourvu'''. Cela signifie qu'un poste est vacant et qu'il n'a pas été proposé à Monsieur X... Dominique pour la période de deux mois préconisée par la médecine du travail ; Que selon l'extrait du document des entrées et de sorties du personnel, une secrétaire administrative a été embauchée le 31 janvier 2011 soit plus de quinze jours après la réunion des délégués du personnel ; Attendu qu'une nouvelle visite auprès de la médecine du travail est programmée le 31 janvier 2011 à 13 h 30 ; qu'en attendant cette troisième visite, Monsieur X... Dominique posé des congés payés à la demande de son employeur. L'entreprise SAS GAUTHIER confirme par écrit : "Nous vous demandons de ne pas vous présenter dans l'entreprise avant d'avoir fait l'objet de cette visite médicale, et ceci pour des raisons de sécurité, afin que nous puissions disposer d'un avis du médecin du travail, statuant sur votre aptitude à reprendre ou non votre poste." ; Que l'entreprise avait déjà en sa possession deux avis d'aptitude de la part de la médecine du travail qui sont identiques : apte à la reprise avec un temps partiel thérapeutique temporaire de deux mois et des: restrictions : pas de déplacement ; pas de manutention et préconisation d'un emploi sédentaire ; Qu'un troisième avis d'aptitude du médecin du travail en date du 31 janvier 2011 n'est pas exactement. identique aux deux précédents puisqu'il indique un mois au lieu de deux mois concernant les-- réserves: ; Attendu que la SAS ,GAUTHIER, par courrier daté du 09 février 2011, invite Monsieur X... Dominique à se faire prescrire un arrêt de travail à temps complet suite à la prescription d'un temps thérapeutique du médecin traitant sur l'avis de reprise du médecin du travail du 31 janvier 2011 du fait qu'il.ne peut lui fournir du travail dans les conditions préconisées par la médecine du travail , Qu'à la même date, la SAS GAUTHIER écrit à la CPAM pour l'aviser qu'elle ne peut mettre en place un mi-temps thérapeutique prescrit par le médecin traitant de Monsieur X... Dominique et indique que ce dernier "ne peut-être qu'en arrêt-maladie total" ; que la SAS GAUTHIER n'avise pas la CPAM que c'est à la demande de la médecine du travail que le médecin traitant prescrit un mi-temps thérapeutique ;Attendu que la SAS GAUTHIER ne respecte pas l'article L.4624-1 du code du travail concernant son recours de l'avis du médecin du travail ; que la SAS GAUTHIER ne permet pas à Monsieur X... Dominique de venir dans l'entreprise alors même qu'il n'a pas respecté ses obligations d'exécuter le contrat de travail de bonne foi et en application de l'ensemble des dispositions du code du travail qui régit la relation de travail entre les employeurs de droit privé et leurs salariés ; Attendu qu'une quatrième visite de reprise auprès du médecin du travail prononce une inaptitude au poste à dater du 14 mars 2011 en application de la procédure d'urgence de l'article R.4624-31 (danger immédiat) et le médecin ne précise pas de proposition de reclassement dans l'entreprise pour raison médicale; pas de deuxième visite médicale. Que le 16 mars 2011, la SAS GAUTHIER écrit à Monsieur X... Dominique pour le convoquer à un entretien technique qui doit se tenir le 25 mars 2011 ; Attendu qu'à la même date, la SAS GAUTHIER convoque les délégués du personnel pour une réunion extraordinaire le 23 mars 2011 pour discuter de l'inaptitude de Monsieur X... Dominique ; Attendu que le compte-rendu de la réunion du 23 mars 2011 conclut : - que tous les postes de type non administratif existant dans l'entreprise, hormis celui de responsable du secteur sols souples, sont pourvus et requièrent des manutentions régulières, des déplacements ou un permis spécifique ; - que tous les postes administratifs sont pourvus et requièrent des compétences et connaissances de base que Monsieur X... ne possède pas ; - qu'aucune création de poste n'est envisagée ; - qu'aucune possibilité de reclassement n'est envisageable ; Que les délégués du personnel indiquent, au vu de ces éléments, qu'ils ne s'opposent pas à une procédure éventuelle de licenciement ; Attendu que le 05 avril 2011, Monsieur X... est convoqué à un entretien préalable de licenciement prévu le 15 avril 2011 à 8 h 00 ; que la SAS GAUTHIER licencie Monsieur X... par courrier daté du 19 avril 2011 en reprenant les mêmes éléments que le compte-rendu de la réunion des délégués du personnel ; Attendu que l'entreprise SAS GAUTHIER a respecté la procédure de licenciement d'un salarié victime d'un accident du travail sans pour autant aller jusqu'au bout de ses obligations de reclassement du salarié victime d'un accident du travail comme le préconise le dernier alinéa de l'article L.1226-10 du code du travail ; Qu'en effet, la SAS GAUTHIER s'est contentée de faire une photographie des emplois pourvus de l'entreprise en les opposant aux compétences de Monsieur X... et aux restrictions des trois avis d'aptitude avec réserves précédant l'avis d'inaptitude. Elle n'a pas recherché, comme le démontre la description des événements ci-dessus, de transformation de poste de travail, ni d'aménagement du temps de travail (Cour de cassation du 21 septembre 2011 n° 10-15542), la - -SAS GAUTHIER n'a pas recherché réellement un nouveau poste au regard de l'inaptitude du salarié ; Attendu que l'employeur est tenu d'exécuter de bonne foi le contrat de travail ; que la description ci-dessus ne démontre pas l'exécution du contrat de travail puisque la SAS GAUTHIER n'a pas respecté l'ensemble de ses obligations envers son salarié en ne le réintégrant pas après chaque visite de reprise auprès de la médecine du travail et en ne faisant pas de proposition de reclassement lorsque cela était possible comme par exemple en janvier 2011 Que la SAS GAUTHIER ne démontre pas une réelle recherche de reclassement 'en mars 2011 ; qu'elle n'a même pas cherché à adapter le poste de responsable de secteur alors que Monsieur X... était apte à ce poste avec certaines restrictions les 6 et 20 décembre 2010 et le 31 janvier 2010 ; Attendu que l'exécution de bonne foi du contrat de travail n'est pas avérée et le débat relatif à une "éventuelle transformation de poste de travail ou d'aménagement du temps de trayait' n'est pas vain puisque c'est une des obligations de l'employeur définit au code du travail que l'employeur ne démontre pas avoir cherché à faire entre le 06 décembre 2010 et le 14 mars 2011 et encore moins après cette date ; Attendu que Monsieur X... Dominique n'a pas demandé sa réintégration ; En conséquence, le Conseil dit que le licenciement de Monsieur X... Dominique prend les effets d'un licenciement sans cause réelle ni sérieuse » ; 1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera par voie de conséquence, conformément à l'article 624 du Code de procédure civile, cassation de l'arrêt en ce qu'il a considéré que le prétendu manquement de l'employeur, constitué par son refus de réintégrer Monsieur X... en mi-temps thérapeutique, privait de cause réelle et sérieuse le licenciement pour inaptitude ultérieurement constatée ; 2°/ ALORS, DE DEUXIÈME PART, QUE l'avis du médecin du travail sur l'aptitude du salarié à occuper un poste de travail s'impose aux parties et qu'il n'appartient pas aux juges du fond de substituer leur appréciation à celle du médecin du travail ; qu'en cas de difficultés ou désaccord sur la portée de l'avis d'inaptitude délivré par le médecin du travail, le salarié ou l'employeur peuvent exercer le recours prévu à l'article L. 4624-1 du Code du travail ; que la cour d'appel a considéré, pour en déduire que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, que le médecin du travail aurait été « conduit » à déclarer le salarié inapte, au terme de la visite unique en date du 14 mars 2011, pour sortir de la « situation inextricable » prétendument créée par le refus, par l'employeur, de mettre en place un mi-temps thérapeutique ; qu'en statuant de la sorte la cour d'appel, qui a apprécié la validité de l'avis d'inaptitude du médecin du travail, a violé les articles L. 1226-8 et L. 4624-1 du Code du travail, ensemble la Loi des 16 et 24 août 1790 et le Décret du 16 fructidor an III ; 3°/ ALORS, DE TROISIÈME PART, QU'en l'absence de mise en oeuvre d'un mi-temps thérapeutique, le contrat de travail reste suspendu dans le cadre d'un arrêt de travail ordinaire jusqu'à ce que le salarié soit définitivement déclaré apte, ou inapte par le médecin du travail ; qu'en affirmant que le refus, par l'employeur, de mettre en place un mi-temps thérapeutique aurait créé une « situation inextricable » ayant contraint le médecin du travail à déclarer le salarié inapte, sans mieux préciser en quoi le refus de l'employeur était incompatible avec la poursuite de la suspension du contrat de travail selon les règles habituelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-7 et L. 1221-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil ; 4°/ ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHÈSE, QUE seules les recherches de reclassement postérieures à l'avis définitif d'inaptitude physique doivent être prises en considération pour apprécier le respect par l'employeur de son obligation de reclassement ; qu'en affirmant que l'absence de mise en oeuvre du mi-temps thérapeutique, antérieurement à l'avis définitif d'inaptitude en date du 14 mars 2011, constituait un manquement de l'employeur à son obligation de reclassement cependant qu'à cette date, le salarié n'ayant pas été déclaré inapte il ne pesait aucune obligation de reclassement sur l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 1226-10 et L. 1235-1 du Code du travail. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société GAUTHIER à payer à Monsieur X... les sommes de 244,65 € à titre de rappel de salaire pour le mois de janvier 2011, 1.719,88 € à titre de rappel de salaire pour le mois de février 2011 et 327,30 € à titre de rappel de salaire pour le mois de mars 2011 ; AUX MOTIFS QUE « - sur le rappel de salaire: La société s'est opposée sans motif légitime à la réintégration de Monsieur X... alors que celui-ci avait manifesté à plusieurs reprises son souhait de reprendre le travail à mi-temps thérapeutique conformément aux préconisations du médecin du travail et elle l'a contraint à prendre des congés payés. Du fait du refus de la société celui-ci s'est trouvé privé à tort de rémunération pour la période de janvier à mars 2011 et de toutes ressources, le reliquat de congés ne permettant pas de couvrir la période. Il convient, en conséquence, de confirmer la décision du conseil de prud'hommes qui a fait droit à la demande de Monsieur X... de ce chef » ; ET AUX MOTIFS, À LES SUPPOSER TACITEMENT ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE Sur les rappels de salaires de janvier à mars 2011 et les congés payés Monsieur X... Dominique réclame : -1 244,65 € au titre de janvier 2011, - 1 719,88 au titre de février 2011, - 308,44 € au titre de mars 2011. Qu'il précise que l'employeur a refusé son intégration malgré les avis de la médecine du travail ; Attendu qu'il sollicite que la société SAS GAUTHIER fasse diligence auprès de la caisse des, congés payés du bâtiment afin qu'il soit rempli de ses droits au titre de ses congés payés, à savoir la somme de 327,30 € ; Que la société SAS GAUTHIER indique que Monsieur X... a bénéficié de l'ensemble de ses droits entre les indemnités journalières de la Sécurité Sociales et la prise en charge par l'assurance complémentaire, il indique qu'il n'a aucun détail concernant cette prise en charge et a fait un tableau récapitulatif sans aucune explication sur la somme globale reçu par Monsieur X... Dominique ; Attendu que le Conseil a pris connaissance des bulletins de paie "provisoires" de janvier, février et mars 2011 qu'ils indiquent tous zéro euro ; qu'une lettre de la complémentaire prévoyance/santé indiquant qu'aucune prise en charge n'est possible par elle puisqu'un temps partiel thérapeutique ce sont les indemnités journalières de la Sécurité Sociales et le salaire versé par l'employeur ; ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera par voie de conséquence, conformément à l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a considéré que la société GAUTHIER, du fait qu'elle aurait à tort refusé de réintégrer Monsieur X... dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique, devait reprendre le paiement du salaire à compter de l'avis du médecin du travail proposant ledit mi-temps thérapeutique ; ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE même à supposer fautif le refus, par la société GAUTHIER, de réintégrer Monsieur X... dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique à compter du mois de janvier 2011, le salarié qui n'a pas repris le travail ne pourrait qu'obtenir sous forme de dommages et intérêts l'indemnisation du préjudice résultant de cette prétendue faute, mais non pas les salaires pour la période concernée dès lors que la suspension du contrat de travail n'a pas pris fin ; qu'en octroyant à Monsieur X... un rappel de salaire pour la période litigieuse, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles L. 1221-1 et L. 1226-7 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil.