Cour d'appel, 15 juin 2023. 22/14444

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-3 ARRÊT DU 15 JUIN 2023 N° 2023/175 Rôle N° RG 22/14444 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKH2O Mutuelle SMABTP C/ 09 STE EVOLUTYS S.A.R.L. OSP ARCHITECTURE S.A.R.L. ASH Ingénierie Copie exécutoire délivrée le : à : Me Lucien LACROIX Me Alexandra BOISRAME Me Géraldine PUCHOL Décision déférée à la Cour : Ordonnance du Tribunal de Commerce de Tarascon en date du 19 Octobre 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 2022002112. APPELANTE Mutuelle SMABTP, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 4] représentée par Me Lucien LACROIX de la SARL ATORI AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée et plaidée par Me Alice FADY, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMÉES 09 STE EVOLUTYS, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 3] représentée par Me Alexandra BOISRAME de la SELARL AV AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidée par Me Roch-Vincent CARAIL de l'AARPI BONIJOL-CARAIL-VIGNON, avocat au barreau de NIMES S.A.R.L. OSP ARCHITECTURE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 1] Signification de la déclaration d'appel et des conclusions le 18/11/2022 remis à l'étude, Signication des conclusions le 12/01/2023 à la requête de la SARL ASH à personne habilitée, Défaillante S.A.R.L. ASH Ingénierie prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 2] représentée par Me Géraldine PUCHOL de la SELARL SELARL JEANNIN PETIT PUCHOL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidée par Me Caroline PICHON de la SCP DEVEZE-PICHON, avocat au barreau de NIMES *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 14 Avril 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Béatrice MARS, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente Madame Béatrice MARS, Conseillère (rapporteure) Madame Florence TANGUY, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Angéline PLACERES. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Juin 2023. ARRÊT Par défaut, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Juin 2023, Signé par Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente et Madame Angéline PLACERES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** A la demande de la société Provence Tomates, aux droits de laquelle vient la société CAPL, M. [K] [J] a été désigné en qualité d'expert judiciaire, selon une ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Tarascon en date du 2 mars 2018, aux fins d'examiner des désordres affectant un bâtiment industriel construit par la société APRC, assurée auprès de la SMABTP. Cette expertise a notamment pour objet de donner son avis sur les désordres dénoncés : les chaussées, les bétons de l'aire de stockage, les caniveaux du quai de déchargement, les regards à grille du réseaux des EP, le bassin de rétention des eaux pluviales, le réseau de circulation des unités réfrigérées. Selon ordonnance de référé du 3 août 2018, les opérations d'expertise de M. [J] ont été déclarées communes et opposables à la société Bureau Alpes Contrôles, contrôleur technique, à la société Techn'Agro et la société Abesol. Selon une ordonnance de référé du 5 octobre 2018, les opérations d'expertise ont été déclarées communes et opposables à la société BE2T, puis par décision du 10 juillet 2020, à la société CAPL. Par ordonnance du 17 juin 2022, la mission de l'expert judiciaire a été étendue afin qu'il donne un avis sur l'imputabilité des désordres. Par acte des 18 août et 19 août 2022, au visa des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile, la SMABTP a assigné devant le juge des référés du tribunal de commerce de Tarascon la SARL ASH Ingénierie, la SARL Evolutys et la SARL OSP Architecture aux fins, d'une part, de leur voir déclarer communes et opposables les opérations d'expertise confiées à M. [K] [J], d'autre part, de les voir condamner à lui communiquer, sous astreinte de 100 euros par jour, quinze jours après le prononcé de l'ordonnance à venir, leurs contrats d'assurance responsabilité civile et décennale. Par ordonnance en date du 19 octobre 2022 le juge des référés du tribunal de commerce de Tarascon a': -reçu la société Eurovia Provence Alpes Côte d'Azur (SAS) et la société SMA (SA) en leur intervention volontaire ; -rejeté la demande formée par la Société Mutuelle d'Assurance du bâtiment et des Travaux Publics aux fins de voir déclarer communes et opposables aux sociétés ASH Ingénierie (SARL), Evolutys (SARL) et OSP Architecture (SARL), les opérations d'expertises confiées à M. [K] [J] par ordonnance rendue le 2 mars 2018'; -dit n'y avoir lieu, pour des raisons d'équité, de faire droit aux demandes formées par le parties au titre des frais irrépétibles'; -débouté les parties de leurs conclusions plus amples ou contraires ; -dit qu'une copie de la présente ordonnance sera communiquée à l'expert ; -laissé les dépens de la présente ordonnance, dont frais de greffe liquidés à la somme de 8,62 euros TTC, à la charge de la partie demanderesse. La SMABTP a relevé appel de cette décision le 28 octobre 2022. Vu les dernières conclusions de la SMABTP, notifiées par voie électronique le 25 janvier 2023 au terme desquelles il est demandé à la cour de': A titre principal, -annuler l'ordonnance entreprise au regard de la violation d'un principe fondamental de procédure civile, le président du tribunal de commerce ayant fondé sa décision partiellement sur les déclarations à l'audience d'une partie non représentée par avocat, Au regard de l'effet dévolutif de l'appel, statuer sur les demandes formées par la SMABTP, Vu l'article 145 du code de procédure civile'; -ordonner que les opérations d'expertise de M. [K] [J] soient déclarées communes et opposables à la société OSP Architecture, à la société Evolutys et à la société ASH Ingénierie, -condamner la société OSP Architecture, à la société Evolutys et à la société ASH Ingénierie à produire, sous astreinte de 100 euros par jour, quinze jours après le prononcé de l'ordonnance à intervenir, leurs contrats d'assurance couvrant leur responsabilité civile et décennale au moment de la réalisation des prestations objet de la procédure et à la date de la première réclamation formée à leur encontre, A titre subsidiaire, -infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté la demande formée par la Société Mutuelle d'Assurance du Bâtiment et des Travaux Publics aux fins de voir déclarer communes et opposables aux sociétés ASH Ingénierie, Evolutys et OSP Architecture, les opérations d'expertises confiées à M. [K] [J] par ordonnance rendue le 2 mars 2018, et en ce qu'elle a débouté la SMABTP de ses conclusions plus amples ou contraires, Statuant à nouveau, Vu l'article 145 du code de procédure civile'; -ordonner que les opérations d'expertise de M. [K] [J] soient déclarées communes et opposables à la société OSP Architecture, à la société Evolutys et à la société ASH Ingénierie, -condamner la société OSP Architecture, à la société Evolutys et à la société ASH Ingénierie à produire, sous astreinte de 100 euros par jour, quinze jours après le prononcé de «' l'ordonnance à intervenir », leurs contrats d'assurance couvrant leur responsabilité civile et décennale au moment de la réalisation des prestations objet de la procédure et à la date de la première réclamation formée à leur encontre, En tout état de cause, -condamner solidairement la société OSP Architecture, à la société Evolutys et à la société ASH Ingénierie aux dépens de première instance et aux dépens de l'appel, -débouter les parties de demandes formées à l'encontre de la société SMABTP ; Vu les dernières conclusions de la SARL Ash Ingénierie, notifiées par voie électronique le 14 décembre 2022 au terme desquelles il est demandé à la cour de': Vu l'assignation devant le juge des référés du tribunal de commerce de céans diligentée par la SMABTP à l'encontre de SARL ASH Ingénierie, selon Acte en date du 18 août 2022 ; Vu l'ordonnance de référé rendue par le Président du tribunal de commerce de Tarascon en date du 19 octobre 2022 ; Vu l'appel interjeté par la SMABTP à l'encontre de cette ordonnance, selon déclaration en date du 28 octobre 2022, enregistrée auprès des services du Greffe le 31 octobre suivant ; Vu les conclusions d'appelant de la SMABTP ; Vu les présentes conclusions en réponse et les pièces verse es aux débats, telles qu'e'nonce'es dans les présentes écritures et annexées dans le bordereau joint'; Vu les dispositions de l'article 145 du code de procédure civile ; -rejetant l'argumentation de la SMABTP comme étant injuste et infondée, -débouter purement et simplement la SMABTP de son appel, Ce faisant, À titre principal : -débouter la SMABTP de sa demande de nullité, -constater l'absence de motif légitime de la SMABTP à voir déclarer les opérations d'expertise de M. [K] [J] communes et opposables à la SARL Ash Ingénierie, -constater que la SARL Ash Ingénierie est intervenue à la demande de la société Tomatoland uniquement pour réaliser des mesures de perméabilité au droit du futur bassin prévu dans le cadre du projet de Tomatoland, -constater que la SARL Ash Ingénierie n'a jamais été investie d'une quelconque mission de conception s'agissant de la réalisation du bassin de rétention des eaux pluviales, ni même de mission de dimensionnement dudit bassin, -juger que la SMABTP ne dispose d'aucun motif légitime permettant d'ordonner que les opérations d'expertise confiées à M. [K] [J] soient déclarées communes et opposables à la SARL Ash Ingénierie, -débouter purement et simplement la SMABTP de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, telles que dirigées à l'encontre de la SARL Ash Ingénierie, À titre subsidiaire : -confirmer l'ordonnance rendue en ce qu'elle a rejeté la demande formée par la SMABTP de voir déclarer communes et opposables à la SARL Ash Ingénierie les opérations d'expertise confiées à M. [K] [J] selon ordonnance en date du 2 mars 2018, En tout état de cause : -condamner la SMABTP à payer à la SARL Ash Ingénierie la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de la procédure dont distraction au profit de la SELARL Jeannin Petit Puchol, avocats aux offres de droit, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ; Vu les dernières conclusions de la SARL Evolutys, notifiées par voie électronique le 16 mars 2023 au terme desquelles il est demandé à la cour de': Vu les articles 905-1 et suivant du CPC'; -constater et prononcer la nullité de l'acte de signification du 17 novembre 2022 pour défaut des mentions légales obligatoires des articles 905-1 et 905-2 du CPC, -constater le défaut de signification de la déclaration d'appel par la SMABTP, -prononcer la caducité de la déclaration d'appel de la SMABTP en date du 28 octobre 2022, Vu les articles 15 et suivants du code de procédure civil, -constater que la SMABTP ne soutient aucuns moyens de fond à l'appui de sa demande de nullité de l'ordonnance de référé du 19 octobre 2020, -constater que l'article 853 du CPC ne fonde aucune demande de nullité de l'ordonnance du 19 octobre 2022, -constater l'absence de griefs à l'appui de la demande de nullité de la SMABTP, -débouter la SMABTP de sa demande de nullité de l'ordonnance de référé du tribunal de commerce de Tarascon du 19 octobre 2022, Vu l'article 145 du code de procédure civile'; Vu l'assignation en référé devant M. le Président du tribunal de commerce de Tarascon du 18 août 2022 à l'initiative de la société SMABTP'; Vu les conclusions en appel de la SMABTP'; Vu l'ensemble des pièces versées par les parties'; -constater l'absence de motif légitime d'ordonner que les opérations d'expertise de M. [K] [J] soient déclarées communes et opposables à la société Evolutys, -constater que la SARL Evolutys n'a jamais été investie d'un quelconque contrat ou mission de conception, de réalisation technique, -constater que la SARL Evolutys a été investie par la société Promotomato-Tomatoland, d'une mission de vérification des activités soumises à déclarations et autorisations, réalisation d'un dossier de demande d'autorisation, -constater que la mission de la SARL Evolutys est arrivée à son terme par la validation de l'ensemble du dossier et la fixation du cadre réglementaire du projet suivant arrêté préfectoral des Bouches-du-Rhône signé le 3 avril 2009, -constater que 14 ans se sont écoulés sans qu'aucune action judiciaire ne soit venue interrompre un quelconque délai et rechercher une quelconque responsabilité contre la SARL Evolutys, -prononcer et dire que la SMABTP ne dispose d'aucun motif légitime permettant d'ordonner que les opérations d'expertise de M. [K] [J] soient déclarées communes et opposables à la société Evolutys, -juger irrecevable l'intégralité des demandes de la SMABTP dirigées à l'encontre de la SARL Evolutys, -débouter la SMABT de l'intégralité de ses demandes, fin et conclusion, À titre subsidiaire : -confirmer l'ordonnance rendue en ce qu'elle a rejeté la demande formée par la SMABTP de voir déclarer communes et opposables à la SARL Evolutys les opérations d'expertise confiées à M. [K] [J] selon ordonnance en date du 2 mars 2018, En tout état de cause : -condamner la SMABTP à payer à la SARL Evolutys la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de la procédure de première instance, -condamner la SMABTP à payer à la SARL Evolutys la somme de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ainsi qu'aux entiers dépens d'appel dont distraction au profit de Maître Alexandra Boisrame, avocat à la cour, membre de la SELARL AV Avocats, Le Mazarin, [Adresse 5], avocats aux offres de droit, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ; Bien que régulièrement assignée par acte du 18 novembre 2022 ( dépôt à étude ), la SARL OSP Architecture n'a pas constitué avocat. L'ordonnance de clôture est en date du 7 avril 2014. MOTIFS DE LA DECISION': - Sur la caducité de la déclaration d'appel': La SARL Evolutys soulève la caducité de la déclaration d'appel formé le 28 octobre 2022 par la SMABTP. Elle fait valoir que l'appelante a procédé à la signification visée à l'article 905-1 du code de procédure civile par acte d'huissier du 17 novembre 2022 qui fait mention des article 909 et 911-2 du code de procédure civile inapplicables à l'espèce'et en déduit que l'acte de signification de la déclaration d'appel est affecté d'une nullité. La SMABTP soutient que seul le conseiller de la mise en état est compétent pour statuer sur la caducité soulevée, que la SARL Evolutys ne fait état d'aucun grief, qu'elle a reçu par le greffe notification de l'avis de fixation à bref délai mentionnant l'article 905-2 du code de procédure civile'et qu'elle a conclu dans le délai d'un mois à compter de la significations de ses conclusions d'appelante. Les articles 905-1 et 905-2 du code de procédure civile donnent compétence au président de la chambre saisie ou au magistrat désigné par le premier président pour prononcer la caducité de la déclaration d'appel. Dès lors, le président de la chambre ou le magistrat désigné par le premier président dispose d'une compétence exclusive pour connaître de cet incident, dont ils doivent être saisis, à peine d'irrecevabilité, par des conclusions qui leur sont spécialement adressées. La demande tendant à voir prononcer la caducité de la déclaration d'appel formée devant la cour est donc irrecevable. - Sur la nullité de l'ordonnance de référé': La SMABTP soulève la nullité de l'ordonnance du 19 octobre 2022. Elle fait valoir, qu'aux termes de l'article 853 alinéa 1 du code de procédure civile, les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce, que le premier juge indique avoir entendu les explications de M. [X] [W] en sa qualité de gérant de la SARL OSP Architecture alors que cette société n'était pas représentée par avocat'et que le juge a partiellement fondé sa décision sur les explications d'une partie non représentée. La SMABTP , présente en première instance, ne s'est pas opposée à l'audition de M. [W] et a pu entendre ses explications. Elle n'a pas soulevé la difficulté afférente à la constitution d'avocat. L'ordonnance entreprise précise Attendu que Monsieur [X] [W], gérant de la société OSP ARCHITECTURE (SARL) a déclaré que ladite société est intervenue exclusivement lors de la « création du permis de construire » validé par les parties à l'instance ; qu'il a remis sur l'audience copie de l'attestation d'assurance sollicitée par la SMABTP. Pour autant, il ne ressort pas des motifs que la juridiction s'est fondée partiellement sur les déclarations de M. [W]. L'ordonnance n'encourt aucune nullité. - Sur les mises en cause': L'expert indique, dans les pré-conclusions en date du 26 juin 2022, concernant le bassin de rétention des eaux pluviales objet de la présente instance': le principe d'un bassin de rétention par infiltration est incompatible avec la présence de la nappe. Le contexte hydrologique était connu lors de la conception du bassin mais il n'a pas été pris en compte dans le dossier Projet. Par ailleurs lors de la réalisation de l'ouvrage, aucune note de calcul ou principe de dimensionnement n'ont été établi avant les travaux. L'origine et la cause des désordres est un défaut de conception du bassin de rétention. Il retient la responsabilité de la société APCR qui, en tant que maître d''uvre a défini dans sa notice de construction du 16 octobre 2008 que le bassin serait en infiltration et des sociétés Eurovia et Busea, exécutants. La SMABTP fait valoir que la SARL OPS Architecture a cosigné le dossier déposé lors de la demande de permis de construire et qui prévoit la mise en 'uvre d'un bassin d'infiltration. La demande de permis de construire déposée le 30 avril 2008 contient un descriptif sommaire du projet, une notice de sécurité incendie, une notice d'accessibilité des handicapés et une notice concernant les eaux pluviales faisant état du bassin d'infiltration, ces documents portant la signature de la SARL OPS Architecture. Le contrat liant la société Tomatoland, maître d'ouvrage et la SARL OPS Architecture n'est pas produit ce qui ne permet pas à la cour d'apprécier avec exactitude l'étendue des missions confiées à cette société. Cependant, en apposant sa signature sur le descriptif sommaire du projet, l'architecte, même chargé de la seule mission d'établissement d'un dossier de permis de construire et de la présentation de cette demande, se devait de vérifier la faisabilité du projet et peut dès lors voir engager sa responsabilité. La SMABTP justifie donc d'un motif légitime à voir attraire aux opérations d'expertise la SARL OSP Architecture et la décision du premier juge sur ce point sera infirmée. La SMABTP fait également valoir qu'il a été préconisé par la SARL Ash Ingénierie la réalisation d'un bassin d'infiltration'; qu'un rapport a été réalisé par cette société portant sur « l'aptitude du terrain à recevoir un bassin d'infiltration d'eaux pluviales ». La SARL Ash Ingénierie soutient qu'elle n'est pas intervenue au niveau de la conception et de la réalisation du bassin des eaux pluviales'mais au stade de l'instruction, par la SARL Evolutys, du dossier d'autorisation d'exploiter une installation classée ; qu'il lui a été seulement demandé «' de réaliser des mesures de perméabilité au droit du futur bassin ». Le rapport de la SARL Ash Ingénierie intitulé «' rapport hydrologique aptitude du terrain à recevoir un bassin d'infiltration d'eaux pluviales » conclut': les observations lithologiques et essais d'infiltration ont montré que les formations superficielles qui constituent les parois et le fond du futur bassin sont homogènes et assez perméables sur l'ensemble de la zone d'étude pour permettre une infiltration correcte. Les valeurs de perméabilité obtenues sont compatibles avec la mise en 'uvre d'un bassin d'infiltration. En conséquence de ces conclusions et au vu du rapport d'expertise qui relève une impossibilité de mise en 'uvre un bassin d'infiltration en l'état de la présence d'une nappe alluviale, la SMABTP justifie d'un motif légitime à voir attraire aux opérations d'expertise la SARL Ash Ingénierie et la décision du premier juge sur ce point sera infirmée. La SMABTP fait enfin valoir que la SARL Evolutys a participé à l'élaboration du projet en rédigeant le dossier de demande d'autorisation d'exploiter une installation classée pour la protection de l'environnement'; qu'elle a fait procéder aux premières analyses hydrogéologiques et hydrologiques du site, ces analyses lui ayant permis d'affirmer qu'un bassin d'infiltration pouvait être installé. La SARL Evolutys soutient qu'elle a exécuté une prestation liée et limitée à la réglementation des installations classées pour la protection de l'environnement en déposant une demande d'autorisation d'exploiter une telle installation devant le Préfet de département'; qu'elle n'a donc été chargée d'aucune mission de conception ni de recherche ou de validation de solutions techniques. La proposition technique et financière produite par la SARL Evolutys, mais non signée par la société Protomato-Tomatoland, mentionne qu'elle est chargée d'apporter son expertise pour la réalisation du dossier et qu'à ce titre elle fourni': un passage en revue des différentes activités soumises à autorisation, la fourniture de données météorologiques, la fourniture d'un dossier minute d'autorisation et de déclaration pour l'entreprise, la réalisation du dossier d'autorisation, la réalisation d'une dispersion atmosphérique, le dépôt en préfecture du dossier définitif, la consultation des différentes administrations nécessaires au bon déroulement du dossier. Il apparaît dès lors que la SARL Evolutys a pour mission le recollement des documents nécessaires au dépôt d'une demande d'autorisation et son suivi, la proposition mentionnant expressément qu'elle ne fourni pas': la réalisation d'analyse de tout type, la réalisation de toute étude d'eau ou hydraulique, le dimensionnement des systèmes de traitement des eaux... La SMABTP ne démontre pas dès lors, que la SARL Evolutys a pu préconiser l'installation sur le site d'un bassin d'infiltration ou donner son avis sur sa faisabilité. En conséquence, la décision du premier juge sur ce point sera confirmée. La demande de condamnation des sociétés OSP Architecture et Ash Ingénierie à produire, sous astreinte de 100 euros par jour, quinze jours après «' le prononcé de l'ordonnance à intervenir » , un contrat d'assurance couvrant leur responsabilité civile et décennale au moment de la réalisation des prestations sera rejetée au stade du référé. - Sur l'article 700 du code de procédure civile': Aucune considération d'équité ne justifie en la cause de laisser à la charge de la SARL Evolutys les frais irrépétibles engagés dans la présente instance. La SMABTP sera condamnée à lui payer à ce titre une somme de 1 000 euros. PAR CES MOTIFS': La cour, statuant publiquement, par défaut'; Déclare irrecevable la demande de la SARL Evolutys tendant au prononcé de la caducité de l'appel'; Déboute la SMABTP de sa demande tendant à voir prononcer la nullité de l'ordonnance de référé du 19 octobre 2022'; Infirme l'ordonnance de référé en date du 19 octobre 2022 en ce qu'elle a rejeté la demande formée par la Société Mutuelle d'Assurance du Bâtiment et des Travaux Publics aux fins de voir déclarer communes et opposables aux sociétés ASH Ingénierie (SARL) et OSP Architecture (SARL) les opérations d'expertises confiées à M. [K] [J] par ordonnance rendue le 2 mars 2018'; laissé les dépens de l'ordonnance, dont frais de greffe liquidés à la somme de 8,62 euros TTC, à la charge de la partie demanderesse'; Statuant à nouveau de ces chefs': Déclare communes et opposables à la SARL OPS Architecture et à la SARL Ash Ingénierie les opérations d'expertise confiées à M. [K] [J] par ordonnance du 2 mars 2018 et 17 juin 2022'; Dit que M. [K] [J], expert judiciaire désigné, poursuivra ses opérations au contradictoire de la SARL OPS Architecture et la SARL Ash Ingénierie'; Condamne la SMABTP à payer à la SARL Evolutys une somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile'; Condamne la SARL Ash Ingénierie aux dépens de première instance et d'appel. La Greffière, La Présidente,