Cour d'appel, 11 janvier 2010. 08/03353

RG N° 08/03353 N° Minute : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE CHAMBRE SOCIALE ARRET DU LUNDI 11 JANVIER 2010 Appel d'une décision (N° RG 07/00115) rendue par le Conseil de Prud'hommes de MONTELIMAR en date du 26 juin 2008 suivant déclaration d'appel du 23 Juillet 2008 APPELANT : Monsieur [S] [W] [Adresse 1] [Adresse 1] Représenté par Me Isabelle ROUX (avocat au barreau de VALENCE) INTIMEE : La Société SOTRIMO prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Adresse 2] [Adresse 2] Représentée par Me Georges PONS (avocat au barreau D'AVIGNON) COMPOSITION DE LA COUR : LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE : Monsieur Daniel DELPEUCH, Président de Chambre, Monsieur Eric SEGUY, Conseiller, Madame Dominique JACOB, Conseiller, Assistés lors des débats de Madame Simone VERDAN, Greffier. DEBATS : A l'audience publique du 26 Octobre 2009, Les parties ont été entendues en leurs conclusions et plaidoirie(s). Puis l'affaire a été mise en délibéré au 30 Novembre 2009, délibéré prorogé au 11 janvier 2010 L'arrêt a été rendu le 11 janvier 2010. Notifié le : Grosse délivrée le : RG 0803353 DD M. [S] [W] a été embauché en qualité de chauffeur routier, au coefficient 150 M du groupe 7, en zone longue, selon un forfait de 199 h 33, par la société Sotrimo qui exploite une entreprise de transport et emploie plus de 250 salariés. Il est toujours dans l'entreprise. Le 18 avril 2007 il a saisi le Conseil de Prud'hommes de Montélimar pour demander la communication de ses disques chronotachygraphes et des relevés d'activité correspondants pour la période du premier mai 2002 au 30 avril 2007. Après communication de ces pièces il a formé des demandes au titre de repos compensateurs non pris, d'un rappel de congés de fractionnement et d'heures de nuit impayées. Par jugement du 26 juin 2008 le Conseil de Prud'hommes : -a condamné la société Sotrimo à payer à M. [W] les sommes suivantes : -1.248,53 euros (rappel de congés de fractionnement), -535,40 euros (heures de nuit impayées), -100 euros (indemnité de l'article 700 du code de procédure civile), - et a débouté M. [W] de ses autres demandes. M. [W] a interjeté un appel limité aux repos compensateurs. Sur la période antérieure au 30 avril 2007 il maintient ses demandes formées en première instance et soutient : - que l'existence d'une convention de forfait ne lui interdit pas de solliciter les repos compensateurs plus favorables que les repos récupérateurs, - qu'à partir de ses relevés d'activité qui mentionnent ses temps de service, il a établi des décomptes en retenant les seuils de 41 heures en deçà du contingent annuel et de 35 heures au delà, - que le contingent annuel est de 180 heures pour les chauffeurs en zone courte comme en zone longue, - que la société Sotrimo ne peut demander un calcul au trimestre à partir du 4 janvier 2007 en vertu du décret du 31 mars 2005 qui a été annulé par le Conseil d'Etat le 9 octobre 2006. Il sollicite la condamnation de la société Sotrimo à lui payer les sommes suivantes : * 5 967,80 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le fait des repos compensateurs non pris, - 1 000 euros (indemnité de l'article 700 du code de procédure civile). Devant la cour, sur demande nouvelle, il demande que la société Sotrimo soit condamnée à lui payer les sommes complémentaires de 5 738,70 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par la discrimination dont il a été victime. M. [W] explique que l'inspecteur du travail a constaté que certains appelants candidats aux élections professionnelles de 2006 ont fait l'objet d'une discrimination sur le montant des frais de déplacement accordés ; que ces frais sont calculés forfaitairement dès lors que les conditions fixées par le protocole d'accord relatif à ces frais sont remplies ; que les comparaisons faites par l'inspecteur du travail établissent la discrimination tant pour l'activité bitume que pour l'activité chimie. La société Sotrimo, qui ne remet pas en cause les autres dispositions du jugement soutient en réponse, sur les repos compensateurs qu'alors qu'elle admet les règles de calcul adopté par la cour d'appel de Grenoble dans l'arrêt rendu le 27 avril 2009 ([K]), le décompte effectué selon ces règles fait apparaître pour M. [W] un solde négatif de 377,93 euros. La société Sotrimo produit le compte rendu de la réunion du comité d'entreprise du 6 février 2009 dans lequel il est précisé que les chauffeurs recevront un relevé des heures et solde de repos compensateur acquis. Sur la demande de rappels de frais de déplacement la société Sotrimo invoque la suite de la lettre de l'inspecteur du travail indiquant que le comparatif ne doit pas être limité aux salariés figurant sur la liste syndicale mais à l'ensemble des conducteurs par type d'activité, ce qui après comparaison par cet inspecteur du travail a conduit celui-ci à constater que les écarts constatés en 2006 ne sont pas significatifs et correspondent aux éléments objectifs mentionnés par l'entreprise ; que pour 2007 et 2008, les constatations ont été maintenues. Les critères n'ont pas changé depuis 2006 et les frais sont réglés en fonction des demandes et des déplacements réellement effectués et en conformité avec les conditions fixées par la convention collective. Les 4 salariés demandeurs reçoivent en leur qualité de salarié protégé le paiement d'un repas lorsque les conditions sont remplies et ne peuvent recevoir les indemnités de découché alors qu'ils ne font pas de grands déplacements, ce que l'inspecteur du travail a vérifié. Contrairement à ce qui est soutenu les frais de déplacement n'ont pas un caractère forfaitaire mais doivent correspondre aux critères du protocole de frais de la convention collective. La société Sotrimo demande que les offres faites au titre des repos compensateurs soient jugées satisfactoires et le rejet des demandes au titre des frais de déplacement. MOTIFS DE LA DECISION : Attendu que pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la Cour se réfère à la décision attaquée et aux conclusions déposées et soutenues à l'audience ; Attendu que le litige ne porte plus que d'une part sur l'indemnisation des repos compensateurs non pris du fait de la société Sotrimo et d'autre part sur sa demande au titre d'une discrimination à raison de son appartenance syndicale relativement à ses frais de déplacement ; Sur la demande au titre des repos compensateurs : a/ les seuils de déclenchement à compter du 30 avril 2002 : Attendu que c'est le régime de droit commun qui est applicable (déclenchement des repos compensateurs, en deçà du contingent à 50 % à compter de la 41ème heure, et au delà du contingent à 100 % à compter de la 36ème heure) sous réserve de l'application du régime d'équivalence qui retarde ces seuils d'autant ; Que depuis le décret du 25 avril 2002 les seuils de déclenchement dans les transports de marchandises sont donc les suivants : 1) en zone longue : -en deçà du contingent annuel, 50ème heure à 50 %, -au delà du contingent annuel, 44ème heure à 100  %, 2) en zone courte : -en deçà du contingent annuel, 46ème heure à 50 %, -au delà du contingent annuel, 40ème heure à 100 % ; b/ le contingent annuel : attendu qu'un second décret n° 625 du 25 avril 2002 a fixé le contingent annuel d'heures supplémentaires des personnels roulant exerçant dans les transports de marchandises "autres" que les grands routiers à 180 heures ; que celui-ci a donc été applicable aux chauffeurs en zone courte dès le premier mai 2002, les chauffeurs en zone longue restant soumis au contingent de droit commun de 130 heures ; Que cette disposition a été abrogée par l'article 15 (non annulé) du décret du 31 mars 2005 renvoyant ainsi à l'application du contingent de droit commun ; que le contingent de droit commun, qui était antérieurement de 130 heures, a lui-même été modifié et fixé par un décret du 15 octobre 2002 à 180 heures ; c) le calcul au trimestre à compter du 6 janvier 2007 : Attendu que le calcul doit se faire mensuellement jusqu'au mois de décembre 2006 puis au trimestre ensuite ; Que le décret du 4 janvier 2007 prévoit que les heures supplémentaires effectuées au delà de l'horaire considéré comme équivalent ouvrent droit à un repos compensateur trimestriel obligatoire dont la durée est égale à : -un jour à partir de la 41ème heure et jusqu'à la 79ème heure supplémentaire effectuée par trimestre, -un jour et demi à partir de la 80ème heure et jusqu'à la 108ème heure supplémentaire effectuée par trimestre, -et deux jours et demi au delà de la 108ème heure supplémentaire effectuée par trimestre ; Que ce calcul des repos compensateurs au trimestre, qui est désormais indépendant du contingent annuel, est donc applicable au salarié à compter du 6 janvier 2007 ; d) l'information du salarié : Attendu que dans les transports routiers l'employeur connaît nécessairement les temps de service exacts réalisés par ses chauffeurs ; qu'il a en effet la charge de leur contrôle par les disques chronotachygraphes ou relevés numériques et de leurs analyses servant au calcul de la rémunération qui fait que chaque mois il doit comptabiliser les horaires effectués par chacun d'eux, le nombre d'heures supplémentaires au delà de l'horaire considéré comme équivalent et les repos compensateurs en résultant ; Que l'employeur a aussi l'obligation, en application des accords sur les temps de service des personnels roulant qui ne peuvent être soumis à un horaire collectif, de faire figurer sur les bulletins de paye ou un document annexe un certain nombre de renseignements et notamment les informations relatives aux repos compensateurs acquis en fonction des heures supplémentaires effectuées ; Que la société SOTRIMO s'est bornée, jusqu'au 6 février 2009 à faire figurer sur les fiches de paye de ses salariés le nombre d'heures payées avec les majorations de 25 et 50 % à l'exclusion de toutes les autres mentions obligatoires ; qu'il ne les a notamment pas informés mensuellement, selon les rubriques habituelles, de leurs droits acquis, pris et restant à repos compensateurs alors que le salarié, qui doit les prendre dans un délai limité, doit en être informé préalablement ; Que la société Sotrimo n'a pas rempli ses obligations en la matière en infraction aux dispositions conventionnelles et réglementaires précitées ; que chaque salarié, mis dans l'impossibilité de connaître ses droits à repos compensateurs, peut donc prétendre à leur indemnisation même si le délai pour les prendre est expiré et même s'il est encore dans l'entreprise ; Attendu s'agissant des repos compensateurs que les deux parties, sauf de très légères différences de calcul des temps de base, ne divergent que sur la prise en compte du régime d'équivalence, ce que se refuse à faire le salarié qui soutient qu'aucun texte n'indique que le seuil de déclenchement des repos compensateurs doit être décalé de 8 h ou 4 h dans le cadre des heures d'équivalence ; Attendu que seules les heures supplémentaires ouvrent droit au repos compensateur et que celui-ci ne s'applique donc qu'aux heures accomplies au-delà de la durée de 43 heures hebdomadaires ; que les calculs de la société Sotrimo ont retenu ce seuil de déclenchement pour apprécier les repos compensateurs dont aurait dû bénéficier M. [W] ; Attendu par ailleurs que pour déduire les jours pris de repos compensateurs la société Sotrimo a pris en compte les jours qui figurent sur les feuilles de paie du salarié ; que ces indications n'ont pas été discutées lors de la remise des feuilles de paie ni ensuite ; Attendu par contre que la société Sotrimo n'a pas appliqué le taux horaire moyen et a décompté 9h58 au lieu de 9h20 pour déterminer la durée d'une journée de repos compensateur pris ; qu'il y a donc lieu de retenir le calcul effectué par la société Sotrimo avec le taux majoré ; Attendu que M. [W] a été rempli de ses droits puisque du fait des jours de repos compensateur pris, il lui a été payé au-delà de ce qui lui était dû de ce chef ; Que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a rejeté sa demande ; Sur la demande au titre de la discrimination : Attendu qu'il résulte des éléments produits et notamment des vérifications faites par l'inspecteur du travail, à savoir que si suite à sa candidature aux élections professionnelles et à la comparaison avec d'autres conducteurs y compris deux candidats sur une autre liste pour la période du 1er janvier 2007 au 31 juillet 2008, il n'apparaissait pas de différence de traitement s'agissant des salaires, s'agissant de ses frais, l'étude précise faite par l'inspecteur du travail démontre tant pour l'activité bitume que pour l'activité chimique que si les écarts relevés par lui pour l'année 2006 ne sont pas significatifs et paraissent correspondre aux éléments objectifs mentionnés par l'employeur, pour des conducteurs exerçant dans les mêmes conditions une différence de traitement importante pour les années 2007 et 2008 demeure, des « écarts qui se traduisent dans certains cas par une véritable inversion des écarts constatés au détriment des salariés requérants » ; Attendu que l'exercice d'une fonction élective ou d'un mandat syndical ne saurait pénaliser le salarié qui doit voir maintenu son salaire et ses accessoires ; Que dès lors que le salarié protégé établit qu'il fait l'objet d'un traitement moins favorable que certains des autres salariés dont il n'est pas contesté par l'employeur qu'ils travaillent dans les mêmes conditions, il appartient à l'employeur de démontrer par des comparaisons précises et vérifiables que le salarié protégé subi un traitement moins favorable pour des raisons objectives ; Attendu qu'il est incontestable que si pour l'année 2006, le salarié a été traité de la même manière que ses collègues de travail, depuis l'année 2007, la prise en charge des frais de déplacement dont bénéficiait M. [W] avant d'être candidat aux élections des délégués du personnel s'est trouvée amoindrie dans des proportions importantes ; que la demande de l'inspecteur du travail de se voir remettre les éléments de comparaison par la production des feuilles de paie de l'ensemble des conducteurs a été formulée le 2 mars 2009 sans que l'employeur n'y apporte de réponse satisfaisante pour la période 2007/2008 (courrier du 2 mars 2009) ; que la société Sotrimo, qui ne justifie pas des éléments objectifs et vérifiables expliquant de tels écarts, est donc mal fondée à prétendre qu'il ne peut être tenu compte des seuls éléments fournis par les salariés puisqu'elle n'a pas mis l'inspecteur du travail en mesure de procéder aux comparaisons utiles hors le cas de l'année 2006 et qu'il est par ailleurs relevé par l'inspecteur du travail le caractère forfaitaire de fait de ces frais pour les conducteurs en zone longue ; Attendu que le préjudice causé calculé par rapport à la moyenne des prises en charge sera indemnisé par l'allocation à titre de dommages et intérêts de la somme réclamée ; PAR CES MOTIFS, La Cour après en avoir délibéré conformément à la loi, contradictoirement, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [W] de ses demandes au titre des repos compensateurs ; Y ajoutant, Condamne la société Sotrimo à lui payer la somme de 5 738,70 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par la discrimination démontrée ; Condamne la société Sotrimo à payer à M. [W] la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile en cause d'appel, Condamne la société Sotrimo aux dépens d'appel. Prononcé publiquement ce jour par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile. Signé par Monsieur SEGUY, Conseiller pour le Président empêché, et par Madame VERDAN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.