Cour d'appel, 22 novembre 2023. 20/00639

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 9 ARRÊT DU 22 NOVEMBRE 2023 (n° ,14 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/00639 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CBJPP Décision déférée à la Cour : Décision du 5 Décembre 2019 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - Section Encadrement chambre 1 -RG n° F 17/04409 APPELANTE Madame [X] [P] [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Ebru TAMUR, avocat au barreau de PARIS, toque : D0201 INTIMÉE ASSOCIATION NEXEM [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Lise CORNILLIER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0350 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 5 Avril 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Stéphane MEYER, président, et Mme Nelly CHRETIENNOT, conseillère, chargée du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. Stéphane MEYER, président de chambre M. Fabrice MORILLO, conseiller Mme Nelly CHRETIENNOT, conseillère Greffier : Mme Pauline BOULIN, lors des débats ARRÊT : - contradictoire - mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, prorogé à ce jour. - signé par Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre, et par Monsieur Jadot TAMBUE, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Madame [X] [P] a été engagée par la FEGAPEI selon contrat de travail à durée indéterminée le 6 janvier 2009 en qualité de chargée de mission recherche et développement, statut cadre,classe 3, niveau 1. La FEGAPEI était une fédération qui regroupait plus de 500 adhérents, constituée d'associations gestionnaires d'établissements et services accompagnant les personnes handicapées mentales. Elle comportait plus de 11 salariés. La convention collective applicable est la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966. A compter du mois de février 2016, Madame [P] a été placée à plusieurs reprises en arrêt maladie. Le 12 juillet 2016, les assemblées générales de la FEGAPEI et du SYNEAS se sont prononcées en faveur de la dissolution des deux entités au profit de la création d'une nouvelle organisation professionnelle d'employeurs, l'association NEXEM, avec comme date d'effet le 1er janvier 2017. Par conséquent, à compter du 1er janvier 2017, le contrat de travail de Madame [P] a été transféré au sein de l'association NEXEM. Le 9 juin 2017, Madame [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, outre de demandes indemnitaires en réparation des préjudices causés par une discrimination en raison de son état de santé, un harcèlement moral, et des rappels de salaires au titre de ses heures supplémentaires. A titre reconventionnel, la société NEXEM avait demandé la condamnation de Madame [P] à lui verser la somme de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le 17 janvier 2018, Madame [P] a été déclarée inapte à son poste de travail par le médecin du travail. Par courrier du 27 février 2018, la société a convoqué la salariée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, et par courrier du 13 mars 2018, elle lui a notifié son licenciement pour impossibilité de reclassement consécutive à une inaptitude. Par jugement du 5 décembre 2019, le conseil de prud'hommes de Paris a : - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail, - dit que la résiliation judiciaire produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, -condamné la société NEXEM à verser à Madame [P] les sommes suivantes : - 3.225,40 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2014 - 322,54 € à titre de congés payés afférents - 11.602,03 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2015 - 116,02 € à titre de congés payés afférents - 3.539,51 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2016 - 353,95 € à titre de congés payés afférents - 31 881,43 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse - 1000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile - ordonné la délivrance des bulletins de paie, du certificat de travail, et de l'attestation Pôle Emploi conformes au présent jugement, - débouté Madame [P] du surplus de ses demandes, - débouté la société de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société au paiement des entiers dépens, - avec intérêts au taux légal et sous le bénéfice de l'exécution provisoire. A l'encontre de ce jugement notifié le 19 décembre 2021, Madame [P] a interjeté appel en visant expressément les dispositions critiquées, par déclaration du 20 janvier 2021. Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 20 mars 2023, Madame [P] demande à la cour de : - A titre liminaire : - Déclarer irrecevables les conclusions remises par la société NEXEM le 23 avril 2020, - Déclarer irrecevables par voie de conséquence irrecevables les conclusions remises par la société NEXEM le 11 mai 2020, - A titre principal, infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande tendant à ce que la résiliation judiciaire produise les effets d'un licenciement nul, - A titre subsidiaire, confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la résiliation judiciaire produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - En tout état de cause : - Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - limité le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 31 881,43 €, - déboutée de ses demandes de dommages et intérêts : en réparation du préjudice moral incident au harcèlement moral, en réparation de la discrimination sur l'état de santé, au titre des congés trimestriels non pris de juin-décembre 2014, - débouté de ses demandes : au titre des congés trimestriels non pris de 2015, d'indemnité compensatrice au titre des congés trimestriels non pris de 2016, de sa demande d'indemnité compensatrice au titre des congés trimestriels non pris de 2017, de sa demande d'indemnité compensatrice au titre des congés trimestriels non pris de 2018. - Confirmer le jugement entrepris : - en ce qu'il a condamné la société NEXEM à des rappels de salaires au titre des heures supplémentaires dans les conditions suivantes : - juin à décembre 2014 : 3225,40 € - congés payés y afférents : 322,54 € - 2015 : 11 602,03 € - congés payés y afférents : 116,02 € - 2016 : 3539,51 € - congés payés y afférents : 353,95 € avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation jusqu'au jour du paiement, - en ce qu'il a condamné la société NEXEM au paiement de la somme de 1000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant de nouveau, -A titre principal, prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société et dire que la résiliation judiciaire emporte les effets d'un licenciement nul, - A titre subsidiaire, prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société et dire que la résiliation judiciaire emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - A titre infiniment subsidiaire, dire que son licenciement est nul ou dépourvu de cause réelle et sérieuse, - En tout état de cause, condamner la société NEXEM au paiement des sommes suivantes : - dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle ni sérieuse : 68.317,35 € - indemnités compensatrice de préavis : 18 217,96 € bruts - congés payés y afférents : 1821,79 € bruts - dommages et intérêts en réparation de la discrimination sur l'état de santé : 27 326 € - dommages et intérêts en réparation du préjudice moral incident au harcèlement moral : 27 326 € - dommages et intérêts au titre des congés trimestriels non pris de juin-décembre 2014 : 1262,89 € - dommages et intérêts au titre des congés trimestriels non pris de 2015 (18 jours) : 2569,97 € - indemnité compensatrice au titre des congés trimestriels non pris de 2016 (18 jours) : 2658,38 € - indemnité compensatrice au titre des congés trimestriels non pris de 2017 (18 jours) : 2658,38 € - indemnité compensatrice au titre des congés trimestriels non pris de 2018 (4,5 jours) : 664,59 € ; - rappel de salaire au titre des heures supplémentaires juin-décembre 2014 : 3.225,40 € ; - congés payés y afférents : 322,54 € - rappel de salaire au titre des heures supplémentaires 2015 : 11 602,03 € ; - congés payés y afférents : 116,02 € - rappel de salaire au titre des heures supplémentaire 2016 : 3.539,51 € - congés payés y afférents : 353,95 € - article 700 du code de procédure civile : 3000 € - Ordonner la délivrance des bulletins de salaire, de l'attestation Pôle emploi et du certificat de travail conformes à la décision à intervenir sous astreinte définitive de 50 € par document et par jour de retard à compter de la notification de la décision, - Dire que la cour se réservera le droit de liquider l'astreinte, - Condamner la société NEXEM aux dépens, - Dire que les intérêts courront à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, et ordonner la capitalisation des intérêts. Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 6 mai 2022, la société NEXEM demande à la cour de : A titre liminaire, - Réformer l'ordonnance du 7 octobre 2021 du magistrat chargé de la mise en état ayant déclaré irrecevables les conclusions d'intimée remises au greffe et notifiées le 23 avril 2020 et le 11 mai 2021 par NEXEM, - Déclarer recevables les conclusions notifiées en qualité d'intimée le 23 avril 2020 et par voie de conséquence recevables les conclusions notifiées le 11 mai 2020, - A titre principal, confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Madame [P] de sa demande tendant à ce que la résolution judiciaire produise les effets d'un licenciement nul, - A titre subsidiaire, infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - En tout état de cause, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Madame [P] de ses demandes de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral incident pour harcèlement moral, en réparation de la discrimination sur l'état de santé, et au titre des congés trimestriels non pris de juin à décembre 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, -infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée à des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, avec intérêts au taux légal à compter de la réception de la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation jusqu'au jour du paiement, Statuant de nouveau, - A titre liminaire, déclarer recevables les conclusions notifiées en qualité d'intimée le 23 avril 2020 et par voie de conséquence recevables les conclusions notifiées le 11 mai 2020, - A titre subsidiaire, débouter Madame [P] de sa demande tendant à ce que la résolution judiciaire produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - En tout état de cause, débouter Madame [P] : - de ses demandes de dommages-intérêts : en réparation du préjudice moral incident pour harcèlement moral, en réparation de la discrimination sur l'état de santé, au titre des congés trimestriels non pris de juin à décembre 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, - de ses demandes de rappels de salaires pour heures supplémentaires et congés payés afférents, - Condamner Madame [P] au paiement de la somme de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 21 mars 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions. MOTIFS Sur la demande tendant à déclarer irrecevables les conclusions de la société NEXEM Madame [P] demande que soit déclarée irrecevables les conclusions remises par la société NEXEM le 23 avril 2020, ainsi que celles remises le 11 mai 2020, au motif qu'elles ne respectent pas les conditions de l'article 954 du code de procédure civile dans la mesure où il n'est pas sollicité l'infirmation totale ou partielle du jugement contesté. Toutefois, après que le conseiller de la mise en état a déclaré les conclusions de la société NEXEM irrecevables par ordonnance du 7 octobre 2021, la cour, statuant sur requête en déféré en application de l'article 916 du code de procédure civile, a infirmé l'ordonnance en toutes ses dispositions et a rejeté la demande d'irrecevabilité des conclusions de la société NEXEM par un arrêt du 12 octobre 2022. La cour ayant déjà statué sur la recevabilité des écritures concernées, la demande d'irrecevabilité des conclusions se heurte à l'autorité de chose jugée, et doit elle-même être déclarée irrecevable. Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires -S'agissant des sommes sollicitées au titre des heures supplémentaires antérieurement au 13 mars 2015 : Le délai de prescription pour réclamer le paiement ou la répétition du paiement des heures supplémentaires - s'agissant de sommes de nature salariale - est de trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat, en vertu de l'article L.3245-1 du code du travail. En l'espèce, l'association NEXEM a notifié le licenciement à la salariée par lettre du 13 mars 2018. Par conséquent, Madame [P] n'est pas fondée à solliciter des rappels de salaire antérieurs au 13 mars 2015. Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a condamné l'association à régler à la salariée des sommes au titre des heures supplémentaires antérieures au 13 mars 2015, et celle-ci sera déclarée irrecevable pour ses demandes de paiement d'heures supplémentaires antérieures à cette date. -S'agissant des sommes sollicitées au titre des heures supplémentaires postérieurement au 13 mars 2015 : Aux termes de l'article L. 3243-3 du code du travail, l'acceptation sans protestation ni réserve d'un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d'une convention ou d'un accord collectif de travail ou d'un contrat. Aux termes de l'article L. 3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il appartient donc au salarié de présenter, au préalable, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement, en produisant ses propres éléments. Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l'article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que de l'article 4, paragraphe 1, de l'article 11, paragraphe 3, et de l'article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu'il incombe à l'employeur, l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur. En l'espèce, la salariée a un contrat de 39 heures ramené à 35 heures par semaine en moyenne par l'octroi de 23 jours de RTT. Pour étayer sa demande, elle produit ses agendas avec heures d'entrée et de sortie, horaires des réunions de travail, des tableaux récapitulatifs de ses heures supplémentaires, des attestations évoquant sa charge de travail importante, ce qui est compatible avec les fonctions qui étaient les siennes, soit des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées invoquées. En réponse, l'employeur ne produit aucun élément justifiant de la comptabilisation des heures de la salariée. En conséquence : - Pour l'année 2015, compte tenu de l'irrecevabilité pour la période antérieure au 13 mars 2015, il ne peut pas être attribué à la salariée la somme sollicitée pour l'année entière. La décision déférée sera en conséquence infirmée, et l'employeur condamné à payer à la salariée la somme de 8.701 € outre 870,10 € de congés payés afférents. - Pour l'année 2016, la décision déférée sera confirmée. Sur la demande de dommages et intérêts au titre des congés trimestriels non pris La salariée sollicite le paiement des congés trimestriels auxquels elle estime avoir eu droit en application de la convention collective, et qu'elle n'a pas pu prendre. L'employeur fait valoir que les dispositions relatives aux congés trimestriels n'étaient pas applicables à son contrat de travail, car les associations FEGAPEI et NEXEM sont des organisations professionnelles d'employeurs et non des organismes d'établissements médico-sociaux. La cour relève que la convention collective visée au contrat de travail de la salariée est la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, et plus particulièrement son annexe 6 relative aux cadres. L'article 17 de l'annexe 6 dispose qu' « en sus des congés payés annuels accordés selon les dispositions de l'article 22 de la convention nationale, les cadres ont droit au bénéfice de congés payés supplémentaires, au cours de chacun des 3 trimestres (sauf dispositions particulières aux cadres des centres de formation et instituts de formation) qui ne comprennent pas le congé annuel, pris au mieux des intérêts du service, à l'exception des cadres travaillant dans un établissement de l'annexe n° 10 ». Madame [P] ne travaillait pas dans un établissement de l'annexe n°10, au vu du champ d'application défini par celle-ci dans son article 1er. Contrairement à ce que soutient l'employeur, elle avait donc droit aux congés trimestriels sollicités, dont il n'est pas démontré qu'elle ait été mise en mesure de le prendre. Elle est donc bien fondée à solliciter une indemnisation à ce titre. En conséquence, il convient d'infirmer la décision de première instance sur ce point, et statuant de nouveau, de condamner l'employeur à verser à Madame [P] les sommes suivantes à titre de dommages et intérêts pour congés trimestriels non pris : - de juin-décembre 2014 : 1.262,89 € - de 2015 (18 jours) : 2.569,97 € - de 2016 (18 jours) : 2.658,38 € - de 2017 (18 jours) : 2.658,38 € - de 2018 (4,5 jours) : 664,59 €. Sur la demande de résiliation judiciaire Il résulte des dispositions des articles 1224 et 1228 du code civil qu'un contrat de travail peut être résilié aux torts de l'employeur en cas de manquement suffisamment grave de sa part à ses obligations contractuelles. Lorsque le salarié est licencié postérieurement à sa demande de résiliation, cette dernière, si elle est accueillie, doit produire ses effets à la date du licenciement. La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement, au surplus dépourvu de cause réelle et sérieuse. Lorsque le salarié sollicite la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en raison du harcèlement moral ou de la discrimination dont il a été victime sur son lieu de travail, une telle rupture produit les effets d'un licenciement nul conformément aux dispositions de l'article L. 1152-3 du code du travail, Pour solliciter le prononcé de la résiliation judiciaire, Madame [P] fait valoir : - qu'elle a fait l'objet d'une discrimination sur son état de santé lors de la réorganisation, - qu'elle a également été victime de harcèlement moral pendant son arrêt de travail, qui s'est manifesté par l'absence de maintien de salaire, - qu'elle a été soumise depuis son embauche à une charge de travail très importante, laquelle n'a cessé de s'intensifier, et que cette charge de travail est à l'origine de la dégradation de ses conditions de travail et de l'inaptitude qui a été prononcée par le médecin du travail. - Sur l'allégation de discrimination à raison de l'état de santé Aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable au litige, aucun salarié ne peut être licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. Aux termes de l'article L. 1133-1 du même code, cette disposition ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu'elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée. L'article L. 1134-1 du même code dispose que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En l'espèce, Madame [P] soutient qu'elle a fait l'objet d'une discrimination sur son état de santé lors de la réorganisation, c'est à dire lorsque la FEGAPEI et le SYNEAS se sont prononcées en faveur de la dissolution des deux entités au profit de la création d'une nouvelle organisation professionnelle d'employeurs, l'association NEXEM, avec comme date d'effet le 1er janvier 2017. Elle estime avoir fait l'objet d'une rétrogradation et d'une exclusion du comité de direction à son retour d'arrêt de travail en mars 2017, qui étaient fondées sur son état de santé. Elle explique qu'elle avait évolué au sein de l'organisation pour devenir directrice générale adjointe « priorités de santé et négociation collective » à compter du 1er mars 2014, puis depuis 2015, directrice de la direction priorités de santé, et qu'elle occupait donc un poste de direction avec management de deux personnes. Or, selon elle, à son retour, on lui a proposé un poste de directrice adjointe en charge de la coordination de la mission innovation et prospective, qui était une rétrogradation au regard des fonctions précédemment exercées : elle n'était plus qu'adjointe, et n'avait plus d'équipe à manager. Ces éléments de fait laissent supposer l'existence d'une discrimination en lien avec l'état de santé de la salariée dans la mesure où ils ont eu lieu au retour de son arrêt de travail de longue durée, et alors qu'elle était admise à un mi-temps thérapeutique par avenant du 9 mars 2017. En réponse, l'association NEXEM fait valoir à juste titre que du fait de la création d'une nouvelle structure de taille beaucoup plus importante que les deux précédentes, puisqu'elle les a regroupées, les postes de travail de chacun sont nécessairement placés sur des échelles différentes. Ainsi un directeur adjoint de la nouvelle structure peut équivaloir à un directeur de l'une des anciennes structures, plus petites. De même, la participation au CODIR d'une petite structure n'entend pas de façon automatique de participer à celle d'une structure deux fois plus importante. L'association NEXEM indique que Madame [P] aurait souhaité obtenir le poste qui a été dévolu à Madame [J] dans la nouvelle structure, de directrice de gestion des organisations. Toutefois, au vu de l'organigramme de l'ancienne FEGAPEAI, Madame [J] occupait dans le cadre de l'ancienne structure un poste de direction d'un service qui était plus important que celui de Madame [P]. Il n'est donc pas discriminatoire qu'elle ait été nommée à un poste de direction dans la nouvelle structure. Par ailleurs, l'association NEXEM justifie qu'un salarié qui occupait un poste de directeur délégué directement rattaché à la direction générale de la FEGAPEI exerce désormais au sein de la NEXEM un poste de directeur adjoint. Si dans la nouvelle organisation Madame [P] n'avait plus d'équipe à manager, son ancienne équipe était composée de deux personnes, et ses nouvelles fonctions devaient l'amener à superviser différents chargés de projet, même s'ils ne lui étaient pas directement rattachés. L'association NEXEM démontre donc que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. La discrimination n'étant pas caractérisée, elle ne peut pas fonder la demande de résiliation. - Sur l'allégation de harcèlement moral Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur a l'obligation de protéger la santé physique et mentale de ses salariés. Aux termes de l'article L. 1152-4 du même code, l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Aux termes de l'article L. 1152-1 du même code, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Conformément aux dispositions de l'article L. 1154-1 du même code, il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces faits ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il juge utiles. En l'espèce, Madame [P] fait valoir qu'elle a été victime de faits de harcèlement moral pendant son arrêt de travail, du fait des retards successifs de paiement du complément de salaire, élément nécessaire à sa subsistance, alors qu'elle était déjà affectée par la maladie depuis le mois de février 2016. Elle ajoute que son employeur a entretenu la confusion en ne distinguant pas précisément les compléments versés pour chacune des périodes mentionnées sur les bulletins de paie Ces éléments de fait laissent supposer l'existence d'un harcèlement. En réponse, l'employeur indique que le salarié en arrêt maladie est en général indemnisé pendant la durée de suspension de son contrat de travail : - par la Sécurité sociale par le versement d'Indemnités journalières de sécurité sociale (IJSS) ; - par son employeur par un maintien de salaire en application, soit de l'article L. 1226-1 du code du travail, soit, si elle est plus favorable, de la convention collective applicable dans l'entreprise, les deux régimes (légal et conventionnel) ne se cumulant pas ; - par le régime de prévoyance par le versement d'indemnité journalière complémentaire aux IJSS de la sécurité sociale. Il expose qu'en l'espèce : - L'article 6 de l'annexe 6 de la convention collective applicable prévoit : « (') en cas d'arrêt de travail résultant de maladie, d'accident du travail, les cadres percevront : - pendant les six premiers mois : le salaire net qu'ils auraient perçu normalement sans interruption d'activité ; - pendant les six mois suivants : le demi-salaire net correspondant à leur activité normale. Viendront en déduction du montant ainsi fixé, les indemnités journalières versées par la Sécurité sociale, les caisses de cadres ou toute autre institution de prévoyance. » -Sur la prise en charge de la prévoyance par des indemnités journalières complémentaire l'article 4 de l'avenant 322 du 8 octobre 2010 prévoit les modalités de la Garantie Incapacité Temporaire de travail comme suit : « Il s'agit de faire bénéficier d'indemnités journalières complémentaires les assurés cadres ou non cadres qui se trouvent momentanément dans l'incapacité médicalement constatée d'exercer une activité professionnelle quelconque par suite de maladie ou d'accident et ayant donné lieu à la production d'un certificat d'arrêt de travail auprès du régime général (') Les indemnités journalières sont servies à compter du 91 ème jour d'arrêt de travail, à l'issue d'une franchise de 90 jours discontinus d'arrêt de travail. (') La prestation cesse d'être versée : ' dès la reprise du travail ; ' à la liquidation de sa pension de retraite, à l'exception des personnes en situation de cumul emploi retraite tel que défini par les textes en vigueur ; ' à la date de reconnaissance de l'état d'invalidité ou d'une incapacité permanente professionnelle ; ' et au plus tard, au 1095 ème jour d'arrêt de travail ; ' en tout état de cause au jour de son décès' » . Le montant de cette prestation est de 78 % du salaire brut. En l'espèce, Madame [P] a ainsi bénéficié : - pendant les 6 premiers mois de son arrêt maladie, soit du 25 août au 21 décembre 2016 d'un maintien de salaire conventionnel de 100% ; - à partir du 22 décembre 2016, de la couverture de prévoyance conventionnelle plus avantageuse (78%) que le maintien de salaire conventionnel (50%). L'employeur justifie, au regard de ces éléments, avoir respecté ses obligations conventionnelles, de sorte que le harcèlement moral n'est pas caractérisé et ne peut donc fonder la demande de résiliation. -Sur les autres manquements invoqués : une charge de travail dégradant ses conditions de travail et et caractérisant un manquement à l'obligation de sécurité Madame [P] sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de NEXEM, en raison de l'absence de prises de mesures nécessaires pour prévenir les risques psychosociaux et du non-respect de l'obligation de sécurité. Elle invoque sa charge de travail très importante, le non respect de la législation sur le paiement des heures supplémentaires et sur les temps de repos. Elle soutient que ces manquements ont altéré gravement son état de santé, la menant à un arrêt de travail de plusieurs mois, puis à une inaptitude. Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur a l'obligation de protéger la santé physique et mentale de ses salariés et aux termes de l'article L 4121-2, il met en oeuvre ces mesures sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. Ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les textes susvisés. Il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a pris toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des salariés. En l'espèce, la salariée justifie avoir été amené à faire face à des charges de travail lourdes au fil de sa carrière dans l'entreprise, du fait notamment du non remplacement de départs d'autres salariés, ou de non remplacement de la salariée elle-même au précédent poste qu'elle occupait, dans le cadre d'une évolution, ce qui l'amenait à cumuler parfois les fonctions qui étaient dévolues à plusieurs salariés pendant plusieurs mois. Elle démontre également avoir réalisé des heures supplémentaires, et ne pas s'être vue accorder des congés trimestriels auxquels elle avait pourtant droit, et qui lui auraient permis de bénéficier d'un repos nécessaire. Madame [P] produit les attestations de plusieurs collègues qui font état de façon circonstanciée de sa charge de travail lourde, et de la fatigue que cela lui occasionnait. Elle verse également aux débats plusieurs pièces médicales faisant état d'un état de surmenage et de syndrome anxio-dépressif, dans un contexte de stress au travail, entre 2015 et 2017. Ces éléments établissent que l'employeur n'a pas pris les mesures nécessaires et a manqué à son obligation de sécurité de façon suffisamment grave pour cela justifie une résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts. La date de lé résiliation sera fixée à celle de la notification du licenciement, soit au 13 mars 2018, et produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En conséquence, il convient de confirmer la décision de première instance en ce qu'elle a : -prononcé la résiliation du contrat de travail de Madame [P], en y ajoutant que cette résiliation est fixée au 13 mars 2018, -dit que la résiliation aura les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences indemnitaires de la résiliation -Sur l'indemnité de préavis La salariée a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 13 mars 2018. Dans ce cadre, elle n'a pas perçu d'indemnité compensatrice de préavis. La rupture du contrat intervenant désormais en raison de sa résiliation aux torts de l'employeur, et ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu de faire droit à la demande de la salariée à hauteur de 18.217,96 €, outre 1.821,79 € de congés payés afférents, en application de l'article 9 de l'annexe 6 de la convention collective applicable. -Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Madame [P] justifie de 9 années d'ancienneté et l'association emploie habituellement plus de 10 salariés. En dernier lieu, elle percevait un salaire mensuel brut de 4.554,49 €. En application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, elle est fondée à obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à une somme comprise entre 3 et 9 mois de salaire, soit entre 13.663,47 € et 40.990,41 €. Au moment de la rupture, elle était âgée de 44 ans et elle justifie de sa situation de demandeur d'emploi jusqu'en janvier 2023. Le conseil de prud'hommes, au vu des éléments de la cause, a procédé à une exacte appréciation du préjudice de la salariée en fixant l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 31.881,43 €. Sa décision sera en conséquence confirmée sur ce point. Enfin, sur le fondement de l'article L.1235-4 du code du travail, il convient de condamner l'employeur à rembourser les indemnités de chômage dans la limite de six mois. Sur la demande de dommages et intérêts en réparation de la discrimination sur l'état de santé Ainsi qu'il a été jugé plus haut, la discrimination n'est pas démontrée. En conséquence, la décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a débouté Madame [P] de sa demande à ce titre. Sur la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral incident au harcèlement moral Ainsi qu'il a été jugé plus haut, le harcèlement moral n'est pas démontré. En conséquence, la décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a débouté Madame [P] de sa demande à ce titre. Sur la remise des documents Il convient d'ordonner la remise d'un bulletin de salaire rectificatif, ainsi que d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à Pôle emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt, sans que le prononcé d'une astreinte apparaisse nécessaire. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Il y a lieu de confirmer la décision du conseil de prud'hommes sur ces points, et y ajoutant, de condamner l'association NEXEM aux dépens de l'appel ainsi qu'à verser à Madame [P] la somme de 2.000 € au titre des frais de procédure engagés en cause d'appel. L'association NEXEM sera déboutée de sa demande au titre des frais de procédure. Sur les intérêts Il convient de dire, conformément aux dispositions de l'article 1231-7 code civil, que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, que les autres condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 1er juin 2018, date de convocation devant le bureau de jugement, conformément aux dispositions de l'article 1231-6 du même code et d'ordonner la capitalisation des intérêts par application de l'article 1343-2. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe, Déclare irrecevable la demande la demande d'irrecevabilité des conclusions de l'association NEXEM, Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a : - condamné l'association NEXEM à régler à la salariée des sommes au titre des heures supplémentaires antérieures au 13 mars 2015, - condamné l'association NEXEM à régler à la salariée la somme de 11.602,03 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2015 outre 116,02 € à titre de congés payés afférents, - débouté la salariée de dommages et intérêts pour congés trimestriels non pris, Statuant de nouveau et y ajoutant, Déclare Madame [P] irrecevable en ses demandes de rappels d'heures supplémentaires et congés afférents antérieurs au 13 mars 2015, Condamne l'association NEXEM à verser à Madame [P] la somme de 8.701 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2015 outre 870,10 € à titre de congés payés afférents, Condamne l'association NEXEM à verser à Madame [P] les sommes suivantes à titre de dommages et intérêts pour congés trimestriels non pris : - de juin-décembre 2014 : 1.262,89 € - de 2015 (18 jours) : 2.569,97 € - de 2016 (18 jours) : 2.658,38 € - de 2017 (18 jours) : 2.658,38 € - de 2018 (4,5 jours) : 664,59 €, Dit que la résiliation du contrat de travail de Madame [P] sera fixée au 13 mars 2018, Condamne l'association NEXEM à verser à Madame [P] la somme de 18.217,96 € à titre d'indemnité de préavis, outre 1.821,79 € de congés payés afférents, Condamne l'association NEXEM à rembourser les indemnités de chômage dans la limite de six mois, Ordonne la remise d'un bulletin de salaire rectificatif, ainsi que d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à Pôle emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt, sans que le prononcé d'une astreinte apparaisse nécessaire, Condamne l'association NEXEM aux dépens de l'appel ainsi qu'à verser à Madame [P] la somme de 2.000 € au titre des frais de procédure engagés en cause d'appel, Déboute l'association NEXEM de sa demande au titre des frais de procédure, Dit que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, que les autres condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 1er juin 2018, date de convocation devant le bureau de jugement, Ordonne la capitalisation des intérêts par application de l'article 1343-2. LE GREFFIER LE PRESIDENT