Cour de cassation, 15 juin 2010. 09-66.688

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur la question prioritaire de constitutionnalité : Vu l'article 7 du décret n° 2010-148 du 16 février 2010 ; Attendu que lorsque la question prioritaire de constitutionnalité est soulevée à l'occasion d'un pourvoi, le mémoire qui la présente doit être déposé dans le délai d'instruction de ce pourvoi ; Attendu que la société Holco disposait d'un délai pour le dépôt de son mémoire ampliatif qui expirait le 25 septembre 2009 ; que, le 20 avril 2010, elle a déposé un mémoire distinct et motivé présentant une question prioritaire dans les termes suivants : L'article L. 16 B dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 est-il contraire à la Constitution au regard du droit au respect de la vie privée, du principe de l'inviolabilité du domicile, du principe du respect des droits de la défense et de l'article 66 de la Constitution, en ce qu'il ne prévoit pas que la personne au domicile de laquelle une visite domiciliaire est réalisée soit informée des moyens concrets par lesquels elle peut saisir directement, au cours des opérations de visite, le juge qui a autorisé cette mesure et de son droit à l'assistance d'un avocat ? Que ce mémoire a été déposé après l'expiration du délai d'instruction ; Que toutefois, l'instruction étant close au 1er mars 2010, il convient de se prononcer, en application de l'article 7 du décret précité, sur le point de savoir si la réouverture de l'instruction pour les seuls besoins de l'examen de la question prioritaire de constitutionnalité est nécessaire ; Attendu que la Cour n'estime pas nécessaire d'ordonner la réouverture de l'instruction pour qu'il soit procédé à l'examen de cette question ; Sur le pourvoi : Attendu, selon l'ordonnance attaquée rendue par le premier président d'une cour d'appel (Paris, 7 mai 2009) et les productions, que le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Bobigny a autorisé des agents de l'administration des impôts à effectuer, en vertu de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, une visite et une saisie de documents dans les locaux et dépendances occupés par la société d'experts comptables Dominique Harl et associés (la société Harl) en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale de la société Holco SAS (la société Holco), ainsi que des sociétés Holco Lux SA, Cooperatie Mermoz UA et Mermoz Aviation Ireland limited, au titre de l'impôt sur les sociétés et la taxe sur la valeur ajoutée ; que ces opérations ont eu lieu le 3 juin 2003 et, qu'en application des dispositions transitoires de l'article 164 IV 1 de la loi 2008-776 du 4 août 2008, la société Harl et la société Holco ont formé un recours contre leur déroulement afin d'obtenir l'annulation du procès verbal de visite et saisie ; Sur le premier moyen, pris en sa première branche : Attendu que la société Holco fait grief à l'ordonnance d'avoir rejeté son recours, alors, selon le moyen, qu'une visite domiciliaire n'est régulière que si elle a lieu sous le contrôle effectif de l'autorité judiciaire ; que ce contrôle n'est effectif que si la personne au domicile de laquelle la visite a lieu est informée soit des moyens par lesquels elle peut saisir le juge au cours de la visite soit de son droit à l'assistance d'un avocat ; qu'il résulte des propres constatations de l'ordonnance que la société Harl et associés n'a pas bénéficié d'informations particulières quant aux modalités de saisine du juge des libertés et de la détention et à la possibilité qu'elle aurait eu de solliciter l'assistance d'un avocat ; qu'en retenant que les opérations de visite ont été régulières, le premier président de la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; Mais attendu que la demanderesse, qui n'occupait pas personnellement les lieux visités, n'est pas fondée à invoquer le défaut d'informations particulières à leur occupante, visé au moyen ; que celui-ci ne peut être accueilli ; Sur le premier moyen, pris en ses deuxième, troisième et sixième branches, après avertissement délivré aux parties : Attendu que la société Holco fait le même grief à l'ordonnance, alors, selon le moyen : 1° / que le secret professionnel de l'avocat s'applique à toutes les correspondances adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, et s'étend aux correspondances échangées entre l'avocat et l'expert-comptable de ce client ; que, sauf lorsque ces correspondances comportent la mention " officielle ", le secret qui les protège est absolu, s'impose à tous et exclut que l'administration fiscale puisse en procéder à la saisie ; qu'en se bornant à constater que le courrier émanait de l'avocat et que son contenu n'était pas connu sans rechercher, ainsi qu'il y était invité, s'il ne résultait pas de la circonstance que, comme l'indiquaient les mentions du procès-verbal de saisie, ce courrier ait été adressé par M. X... au cabinet Harl et qu'il avait été saisi pour la recherche des preuves d'une fraude imputée au client commun de l'avocat et de l'expert-comptable que la pièce litigieuse était couverte par le secret de l'avocat, le premier président de la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 16 B du Livre des procédures fiscales et 65-1 (en réalité 66-5) de la loi du 31 décembre 971, 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 2° / qu'il appartient à l'administration fiscale et à l'officier de police judiciaire présent sur les lieux de préciser dans l'inventaire en quoi le courrier adressé par l'avocat de la personne sur laquelle reposent les présomptions de fraude n'est pas couvert par le secret de l'avocat et, à défaut de telles précisions, il appartient à l'administration fiscale d'apporter la preuve devant le premier président de la cour d'appel que ce courrier n'est pas couvert par ce secret ; qu'en mettant à la charge de l'appelante la preuve que le courrier émanant de son avocat et adressé à son expert-comptable était couvert par ce secret, le premier président de la cour d'appel a violé les articles L. 16 B du Livre des procédures fiscales et 65-1 (en réalité 66-5) de la loi du 31 décembre 1971, 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 3° / que les pièces et documents saisis ne sont restitués au contribuable, en cas de poursuites pénales, que si l'autorité judiciaire compétente l'a autorisé ; qu'il résulte des propres constatations de l'ordonnance que les pièces saisies ont été versées au dossier de la procédure pénale engagée à l'encontre de M. Y... ; qu'en se bornant à constater, pour écarter les moyens pris de la violation du secret professionnel et de la méconnaissance du périmètre de la saisie, que la société Holco ne produit pas les pièces litigieuses, sans rechercher si une restitution de ces pièces avait eu lieu ni solliciter de la société Holco des précisions sur ce point, le premier président de la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ; Mais attendu que, selon l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, seules sont couvertes par le secret professionnel des avocats les correspondances échangées entre le client et son avocat ou entre l'avocat et ses confrères ; que, par ce motif de pur droit substitué à ceux critiqués, l'ordonnance se trouve justifiée ; que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ; Attendu que le second moyen, qui a été produit après l'expiration du délai du dépôt du mémoire ampliatif, n'est pas recevable ; Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : Dit n'y avoir lieu à réouverture de l'instruction pour les seuls besoins de l'examen de la question prioritaire de constitutionnalité ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Holco aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société Holco. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée (n° 11) d'avoir rejeté la demande de la société Holco tendant à ce que soit constatée l'irrégularité des opérations de visite et de saisie ayant eu lieu le 3 juin 2003 dans les locaux de la société Harl et associés et à l'annulation du procès-verbal de visite et de saisie établi au terme de cette opération ; AUX MOTIFS QUE la visite d'un local qui n'est pas occupé par un avocat n'est pas soumis à des dispositions particulières, qui seraient notamment l'article 56 – 1 du code de procédure pénale ou qui découleraient des exigences posées par l'arrêt André rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 24 juillet 2008 ; que, dès lors, la société Holco n'est pas fondée à dénoncer les conditions formelles de la visite domiciliaire et des saisies dont a fait l'objet le ... à Rosny sous bois ; que néanmoins les officiers et agents de police judiciaire qui opèrent la visite et entendent procéder à des saisies de documents veillent au respect du secret professionnel et des droits de la défense, conformément à l'article L. 16 B III du livre des procédures fiscales (ancien et nouveau) ; qu'à ce sujet ils « provoquent préalablement toute mesure utile » comme l'énonce l'article 56 du code de procédure pénale ; que ces règles souples, voire imprécises, s'analysent à la lumière des arrêts que la Cour européenne des droits de l'homme a rendu en la matière ; qu'en l'occurrence l'ensemble des garanties imposées par la Cour européenne sont contenues dans l'autorisation judiciaire préalable, qui doit en conséquence être soumises à des conditions de fond et de forme précises, et être susceptible d'appel ; que réciproquement, et au rebours de ce que prétendent les appelants, la Cour européenne des droits de l'homme n'a pas posé d'exigences concrètes au déroulement des opérations elles-mêmes de visite et de saisie, dès lors que l'ordonnance d'autorisation est suffisamment protectrice et précise et qu'elle est respectée sur place ; qu'ainsi les arrêts Keslassy et Maschino, cités par les intimées, ne prescrivent nullement la présence d'un juge de bout en bout de toute visite domiciliaire, ce qui ne correspondrait pas à l'approche concrète qui caractérise sa jurisprudence ni à l'attachement qu'elle manifeste en la matière pour l'autorisation originelle, soumise aux exigences susdites, considérées comme absolument nécessaires, donc normalement suffisantes ; qu'il a été satisfait à ces exigences, comme énoncé par l'arrêt rendu ce jour à propos de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Bobigny rendue le 27 mai 2003, en quoi, l'argumentation des appelants tirée des arrêts Ravon et André n'est pas liée à l'examen qui est fait dans la présente décision des seules circonstances effectives et matérielles de la visite dans le siège et domicile de la société Harl et associés ; que si, à l'occasion de la visite domiciliaire, et nonobstant la parfaite licéité de l'ordonnance d'autorisation, il apparaît qu'une précaution supplémentaire peut s'avérer utile, alors il doit être permis de la requérir du juge ou de son représentant sur place ; que tel est le régime, applicable en l'espèce, de l'assistance d'un avocat lors des opérations de visites et de saisies ; qu'autrement dit, et comme jugé dans un autre arrêt de ce jour rendu entre les mêmes parties, cette assistance n'était pas à prévoir dans l'ordonnance d'autorisation de visite – contrairement aux assertions des appelants – mais eût été organisée par la société Harl et associés, pour peu qu'elle en eût fait la demande ; que tel n'est pas le cas, aucune mention du procès-verbal de visite ne laissant apparaître que société Harl et associés ait envisagé un seul instant d'être assistée de son conseil ; quant au type de documents saisis, il n'a pas été porté atteinte au secret professionnel de l'avocat ou de l'expert-comptable ; que le procès-verbal fait état de deux courriers émanés de Maître X... ou de la Selarl X... mais leur contenu n'est pas décrit dans le procès-verbal, ni produit aux débats présents par les requérants, en sorte que la cour n'est pas mise dans la possibilité de vérifier en quoi ces deux pièces – ou tout autre, saisie le 3 juin 2003 – auraient été couvertes par le secret ; que s'agissant du périmètre des saisies, autrement dit l'adéquation entre les documents appréhendés et les présomptions qui pesaient sur Monsieur Y... et ses sociétés, que des pièces, notamment des documents de banque, contrats, courriers du client Holco, factures, rapport de commissaire aux comptes, note d'expertise, le tout numéroté sur place de 35001 à 36016 ont été saisis ; qu'il en a été de même de deux classeurs de documents, que les requérants ne décrivent pas et produisent moins encore aux débats ; qu'il s'est agi de pièces manifestement relatives aux relations entre la société Holco ou de Monsieur Y... et son expert-comptable, autrement dit de la traduction des activités d'affaires de cette société et de son dirigeant, en sorte qu'il n'est pas permis d'affirmer, comme le font les requérants, qu'aucune de ces pièces ait été étrangère au périmètre des redressements envisagés ou sans rapport avec les présomptions dont disposait l'administration et qui avaient convaincu le juge ; ET AUX MOTIFS QUE ces documents ont été ultérieurement communiqués à l'officier de police judiciaire présent et reversés au dossier de la poursuite pénale ; ALORS D'UNE PART QU'une visite domiciliaire n'est régulière que si elle a lieu sous le contrôle effectif de l'autorité judiciaire ; que ce contrôle n'est effectif que si la personne au domicile de laquelle la visite a lieu est informée soit des moyens par lesquels elle peut saisir le juge au cours de la visite soit de son droit à l'assistance d'un avocat ; qu'il résulte des propres constatations de l'ordonnance que la société Harl et associés n'a pas bénéficié d'informations particulières quant aux modalités de saisine du juge des libertés et de la détention et à la possibilité qu'elle aurait eu de solliciter l'assistance d'un avocat ; qu'en retenant que les opérations de visite ont été régulières, le premier président de la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 6 et 8 de la convention européenne des droits de l'homme ; ALORS D'AUTRE PART QUE le secret professionnel de l'avocat s'applique à toutes les correspondances adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, et s'étend aux correspondances échangées entre l'avocat et l'expert-comptable de ce client ; que, sauf lorsque ces correspondances comportent la mention « officielle », le secret qui les protège est absolu, s'impose à tous et exclut que l'administration fiscale puisse en procéder à la saisie ; qu'en se bornant à constater que le courrier émanait de l'avocat et que son contenu n'était pas connu sans rechercher, ainsi qu'il y était invité, s'il ne résultait pas de la circonstance que, comme l'indiquaient les mentions du procès-verbal de saisie, ce courrier ait été adressé par Maître X... au cabinet Harl et qu'il avait été saisi pour la recherche des preuves d'une fraude imputée au client commun de l'avocat et de l'expert-comptable que la pièce litigieuse était couverte par le secret de l'avocat, le premier président de la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 16 B du livre des procédures fiscales et 65-1 de la loi du 31 décembre 1971, 6 et 8 de la convention européenne des droits de l'homme ; ALORS EN OUTRE QU'il appartient à l'administration fiscale et à l'officier de police judiciaire présent sur les lieux de préciser dans l'inventaire en quoi le courrier adressé par l'avocat de la personne sur laquelle reposent les présomptions de fraude n'est pas couvert par le secret de l'avocat et, à défaut de telles précisions, il appartient à l'administration fiscale d'apporter la preuve devant le premier président de la cour d'appel que ce courrier n'est pas couvert par ce secret ; qu'en mettant à la charge de l'appelante la preuve que le courrier émanant de son avocat et adressé à son expert-comptable était couvert par ce secret, le premier président de la cour d'appel a violé les articles L. 16 B du livre des procédures fiscales et 65-1 de la loi du 31 décembre 1971, 6 et 8 de la convention européenne des droits de l'homme ; ALORS ENSUITE QUE la régularité des opérations de visite doit être appréciée au regard des dispositions légales et conventionnelles comme des dispositions de l'ordonnance autorisant ces opérations ; qu'en retenant que les moyens tirés de la méconnaissance des exigences conventionnelles en matière de garantie judiciaire et de protection du secret professionnel relevaient du contentieux de l'autorisation des visites domiciliaires, le premier président de la cour d'appel a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, ensemble les articles 6 et 8 de la convention européenne des droits de l'homme ; ALORS ENCORE QU'il résulte de la décision du juge des libertés ayant autorisé la visite ainsi que de l'ordonnance du premier président en date du 7 mai 2009 statuant sur l'appel formé contre cette décision (RG n° 2008 / 22428, décision n° 10) que la présomption de fraude porte sur l'inscription dans la comptabilité de la société Holco d'une provision prétendument fictive et relative aux frais de maintenance d'avions inscrits l'actif de la société d'exploitation AOM Air Liberté ; qu'en étendant le périmètre de la saisie à toutes les activités d'affaires de cette société et de son dirigeant, le premier président de la cour d'appel a méconnu la chose jugée par les décisions précitées ; ALORS AU SURPLUS QUE les pièces et documents saisis ne sont restitués au contribuable, en cas de poursuites pénales, que si l'autorité judiciaire compétente l'a autorisé ; qu'il résulte des propres constatations de l'ordonnance que les pièces saisies ont été versées au dossier de la procédure pénale engagée à l'encontre de Monsieur Y... ; qu'en se bornant à constater, pour écarter les moyens pris de la violation du secret professionnel et de la méconnaissance du périmètre de la saisie, que la société Holco ne produit pas les pièces litigieuses, sans rechercher si une restitution de ces pièces avait eu lieu ni solliciter de la société Holco des précisions sur ce point, le premier président de la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; ALORS ENFIN QUE la présomption de fraude concernant les versements d'honoraires à la banque BICS et celle concernant les sociétés Holco Lux et Mermoz n'ayant pas été retenues par le premier président statuant sur l'appel de l'ordonnance du juge des libertés autorisant la visite (RG n° 2008 / 22428, décision n° 10) en admettant dans le périmètre de la saisie des « documents BICS », des « courriers Holco Lux destinés à Banque Degroof », un « fax du cabinet X... concernant Holco Lux », une « pochette intitulée Documents Holco Lux » et « divers documents relatifs à des paiements de factures par Holco Lux » et une « édition grand livre, compte courant Mermoz et Holco Lux », le premier président de la cour d'appel a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales. SECOND MOYEN DE CASSATION Il EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée (n011) d'avoir rejeté la demande de la société Holco tendant à ce que soit constatée l'irrégularité des opérations de visite et de saisie ayant eu lieu le 3 juin 2003 dans les locaux de la société Hari et associés et à l'annulation du procès-verbal de visite et de saisie établi au terme de cette opération ; ALORS QUE l'article L. 16 B dans sa version antérieure à la loi du 4 août 2008 est contraire à la Constitution au regard du droit au respect de la vie privée, du principe de l'inviolabilité du domicile, du principe du respect des droits de la défense et de l'article 66 de la Constitution, en ce qu'il ne prévoit pas que la personne au domicile de laquelle une visite domiciliaire est réalisée soit informée des moyens concrets par lesquels elle peut saisir directement, au cours des opérations de visite, le juge qui a autorisé cette mesure et de son droit à l'assistance d'un avocat ; qu'en conséquence, la déclaration d'inconstitutionnalité de cette disposition qui sera prononcée après renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, privera l'arrêt attaqué de tout fondement juridique.