Cour d'appel, 16 novembre 2023. 23/00033

S.A.S. FDC C/ S.C.I. [Localité 7] FDC S.C.P. BTSG² S.E.L.A.R.L. AJ PARTENAIRES Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le COUR D'APPEL DE DIJON 2ème chambre civile ARRÊT DU 16 NOVEMBRE 2023 N° RG 23/00033 - N° Portalis DBVF-V-B7H-GDAK MINUTE N° Décision déférée à la Cour : ordonnance de référé rendue le 20 décembre 2022 par le président du tribunal judiciaire de Mâcon - RG : 22/00149 APPELANTE : S.A.S. FDC (anciennement 'FAIENCERIE DE [Localité 7]' [Adresse 2] [Localité 7] représentée par Me Cécile RENEVEY - LAISSUS, membre de la SELARL ANDRE RENEVEY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 2 assistée de Me Jérôme DELIRY, membre de JOUFFROY & FILEAS AVOCATS, avocat au barreau de DIJON INTIMÉE : S.C.I. SCI [Localité 7] FDC agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice Monsieur [F] [N], gérant, domicilié es-qualités au siège social sis : [Adresse 5] [Localité 7] représentée par Me Florian LOUARD, avocat au barreau de MACON PARTIES INTERVENANTES : S.C.P. BTSG², représentée par Me [R] [E], es-qualité de mandataire judiciaire de la SAS FDC, selon jugement du Tribunal de Commerce de Mâcon, du 13 janvier 2023 [Adresse 3] [Localité 6] S.E.L.A.R.L. AJ PARTENAIRES prise en la personne de Me [J] [L], es-qualité de mandataire judiciaire de la SAS FDC, selon jugement du Tribunal de Commerce de Mâcon, du 13 janvier 2023 [Adresse 4] [Localité 1] représentées par Me Cécile RENEVEY - LAISSUS, membre de la SELARL ANDRE RENEVEY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 2 assistée de Me Jérôme DELIRY, avocat au barreau de DIJON COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 21 septembre 2023 en audience publique devant la cour composée de : Marie-Pascale BLANCHARD, Présidente de chambre, Michèle BRUGERE, Conseiller, Sophie BAILLY, Conseiller, Après rapport fait à l'audience par l'un des magistrats de la composition, la cour, comme ci-dessus composée a délibéré. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maud DETANG, Greffier DÉBATS : l'affaire a été mise en délibéré au 16 Novembre 2023, ARRÊT : rendu contradictoirement, PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ : par Marie-Pascale BLANCHARD, Présidente de chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Par acte du 2 mars 2017 la société [Localité 7] FDC a donné à bail commercial à la société Faïences de [Localité 7] un immeuble à usage industriel sis [Adresse 8] moyennant le paiement d'un loyer mensuel d'un montant de 4 150 euros HT Ce bail a été repris par la société FDC suite au jugement rendu le 9 mai 2019 par le tribunal de commerce de Chalon sur Saône ordonnant un plan de cession. Se prévalant de deux procès-verbaux de constat de l'état des locaux donnés à bail, dressés par huissier les 15 et 21 octobre 2019, la société FDC a indiqué à la SCI [Localité 7] FDC par lettre recommandé avec accusé réception du 25 novembre 2019 que les locaux loués faisaient l'objet de désordres importants notamment liés à des infiltrations, portant atteinte à la bonne exploitation de l'activité de faïencerie, et l'a mise en demeure de réaliser les travaux nécessaires en urgence. La SCI [Localité 7] FDC ayant fait savoir qu'elle ne s'opposait pas à la demande de travaux, des devis étaient dressés en 2020 et 2022 concernant la mise en oeuvre de travaux au niveau du toit du bâtiment loué. C'est dans ce contexte que la SCI [Localité 7] FDS a attrait la société FDC par assignation du 15 mars 2022 devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Mâcon, aux fins d'obtenir sa condamnation à lui verser une somme de 16 561,70 euros, actualisée à la somme de 31 601,10 euros au titre des loyers impayés du mois de janvier au mois de mai 2022, outre 6 064 euros dûs au titre de la taxe foncière 2020, avec intérêts, ainsi qu'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La société FDC demandait au juge des référés de dire n'y avoir lieu à statuer en référé et concluait au débouté des demandes, et à titre reconventionnel sollicitait la condamnation de la SCI [Localité 7] FDC à lui payer une somme de 183 229 euros au titre des travaux à réaliser avec intérêts, capitalisation des intérêts et sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision. La société FDC demandait en outre au juge des référés d'ordonner la séquestration des loyers et charges à compter du mois de janvier 2022 entre les mains de son avocat sur un compte CARPA, et de condamner la SCI [Localité 7] FDC à lui payer 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile Par ordonnance du 12 juillet 2022 le juge des référés du tribunal judiciaire de Mâcon, a dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de versement au profit de la SCI [Localité 7] FDC d'une provision au titre des loyers, charges et taxes, au motif que cette demande était sérieusement contestable, dès lors qu'il existait un litige entre les parties faisant l'objet d'une procédure au fond, concernant l'étendue et l'objet du bail commercial. Le juge des référés a de même considéré qu'il n'y avait pas lieu à référé sur la demande en paiement des travaux faute de pièces versées aux débats permettant d'identifier avec précision les travaux de nature à faire cesser les désordres et de déterminer la partie qui les prendra en charge. Faute d'urgence caractérisée, le juge des référés a en outre rejeté la demande de séquestration des loyers et charges. Le 25 juillet 2022, la SCI [Localité 7] FDC a fait délivrer à la Société FDC un commandement de payer visant la clause résolutoire contenue au bail, portant sur un arriéré de loyers arrêté au mois de juillet 2022 d'un montant de 43 351,08 euros La société FDC ne s'étant pas acquittée dans le mois suivant la délivrance de ce commandement de payer cette somme, la SCI [Localité 7] l'a assignée par acte de commissaire de justice du 27 septembre 2022 devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Mâcon aux fins de voir sur le fondement de l'article L 145-41 du code de commerce : - constater l'acquisition de la clause résolutoire insérée au bail depuis le 27 août 2022 et par conséquent constater la résiliation du bail commercial, - ordonner l'expulsion de la société FDC du local sis le [Adresse 8] , ainsi que de tout occupant de son chef, si besoin avec l'assistance de la force publique dans le mois de la décision à intervenir et ce sous astreinte de 150 euros par jour de retard, conformément aux dispositions du bail commercial, - condamner la société FDC à lui verser la somme de 53'882,76 euros, actualisée à 86 216,16 euros à l'audience du 22 novembre 2022, correspondant à hauteur de 73 866,16 euros au loyers impayés depuis janvier 2022 et pour le surplus soit 12 350 euros aux taxes foncières des années 2021 et 2022, - condamner la société FDC à lui verser une indemnité d'occupation mensuelle provisionnelle d'un montant journalier de 247,50 euros du 27 août 2022 jusqu'à justification de la libération totale des lieux par ses occupants et la remise des clés, - condamner la société FDC à lui verser la somme de 15'000 euros au titre de sa résistance abusive, - condamner la société FDC à lui payer 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - prendre acte qu'elle fera réaliser un audit des locaux, afin de prévenir et constater le cas échéant tout acte de sabotage des installations de stockage, bâtiments et installations électriques de gaz et autres, - juger que l'exécution de la décision se fera sur minute, - condamner la société FDC au paiement des entiers dépens. La SCI [Localité 7] FDC exposait au soutien de sa demande que le paiement des loyers n'avait pas été repris par la société défenderesse à la suite de l'ordonnance rendue le 12 juillet 2022 et que sa dette avait par conséquent augmenté ; que l'ordonnance précitée n'avait fait l'objet d'aucun recours de la part de la société FDC qui ne pouvait alors demander de nouveau la retenue des loyers ou leur consignation, l'ordonnance étant devenue définitive. La SCI [Localité 7] FDC relevait que la société FDC ne démontrait aucunement un manquement de sa part suffisamment grave à son obligation de délivrance l'empêchant de jouir des lieux loués, ni l'existence d'un préjudice d'exploitation pouvant justifier l'absence de paiement des loyers. Elle rappelait qu'il n'était pas démontré que les travaux de couverture seraient à sa charge et qu'elle n'avait pas à régler à la société FDC le montant de travaux hypothétiques. En défense, la société FDC demandait au juge des référés sur le fondement notamment des articles 834 et 835 alinéas 2 du code de procédure civile : - de dire n'y avoir lieu à référé et de débouter la SCI [Localité 7] FDC de l'ensemble de ses prétentions, à titre reconventionnel : - de condamner la SCI [Localité 7] FDC à lui régler la somme de 183'229 euros HT au titre des travaux de réfection de la toiture, sous astreinte de 100 euros par jour à compter du prononcé de la décision à intervenir que la juridiction se réservera le droit de liquider, - d'assortir les condamnations prononcées des intérêts au taux légal à compter de la signification des présentes conclusions et d'ordonner la capitalisation des intérêts, - d'ordonner la séquestration des loyers et charges dûs à compter du mois de janvier 2022 entre les mains de Maître Nathalie Drouot, avocat, sur son compte CARPA, à titre subsidiaire, de : - lui accorder les plus larges délais de paiement, soit 2 années, - condamner la SCI [Localité 7] FDC à lui verser une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et au paiement des entiers dépens, - dire que les dépens pourront être recouvrés par Maître Nathalie Drouot conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, - dire dans l'hypothèse où l'exécution forcée devrait être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier, que le montant des sommes retenues par huissier par application de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 devra être supporté par les parties succombantes, en sus de l'article 700 du code de procédure civile. Pour s'opposer à la demande principale, la société FDC rappelait qu'une procédure au fond était toujours pendante, les parties étant en litige sur la détermination du périmètre du bail commercial et concluait par conséquent que la demande en paiement se heurtait à une contestation sérieuse. Au surplus, la société FDC sans contester qu'elle ne s'était pas acquittée des sommes visées au commandement de payer, invoquait le manquement de la SCI [Localité 7] FDC à son obligation de délivrance du bien loué et l'absence d'entretien des lieux à l'origine des désordres constatés par huissier en 2019, et prétendait que l'absence de reprise par le bailleur, malgré la mise en demeure qu'elle lui a fait délivrer et la consignation des loyers à laquelle elle avait procédé entre les mains de son conseil, avait engendré des dommages sur une partie du stock et perturbé sérieusement le fonctionnement de son exploitation. Par une ordonnance rendue le 20 décembre 2022 le juge des référés du tribunal judiciaire de Mâcon a - constaté la résiliation du bail commercial conclu le 2 mars 2017 et ayant pour partie la SCI [Localité 7] FDC et la société FDC, à la date du 26 août 2022, - condamné la société FDC à payer à la SCI [Localité 7] FDC la somme provisionnelle de 73'866,16 euros au titre des loyers et charges impayés arrêtés au mois de décembre 2022, - condamné la société FDC à payer à la SCI [Localité 7] FDC une indemnité provisionnelle d'occupation journalière d'un montant de 245,59 euros outre les charges, à compter du 1er janvier 2023, jusqu'à la libération complète et effective des lieux et remise des clés, - dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de la SCI [Localité 7] FDC de condamner la société FDC à lui verser la somme de 15'000 euros pour résistance abusive, - déclaré la société FDC irrecevable en ses demandes reconventionnelles en application des dispositions de l'article 125 alinéas 2 du code de procédure civile, - accordé à la société FDC un délai pour le paiement de la somme de 73'866,16 euros sur une durée de 24 mois sur le fondement de l'article 1343'5 du code civil, soit 23 mensualités d'un montant de 6155,50 euros et une dernière mensualité d'un montant de 6 155,55 euros, a verser à compter du 1er janvier 2023 en plus des loyers courant le cas échéant, - dit que le paiement du 1er de ces acomptes devra intervenir avant le 5 du mois à compter du mois de janvier 2023 et les suivants avant le 5 de chacun des mois suivants, - dit que les effets de la clause résolutoire sont suspendus, laquelle clause sera réputée n'avoir produit aucun effet dès lors que les délais de paiement seront respectés par la société FDC, - dit qu'à défaut de règlement d'un seul acompte à son échéance : - l'intégralité de la dette sera immédiatement exigible, - les poursuites pour son recouvrement pourront reprendre aussitôt, - la clause résolutoire produira son plein et entier effet, - Il pourrait procéder à l'expulsion de la société FDC, ainsi que de tous occupants de son chef au besoin avec l'assistance de la force publique du local pris à bail sis le [Adresse 8], sous astreinte de 150 euros par jour de retard un mois après la poursuite du recouvrement de la créance de la société FDC et pour une durée de 4 mois, - dit en cas de besoin, que les meubles se trouvant dans les lieux seront remis aux frais de la personne expulsée dans un lieu désigné par elle et qu'à défaut, ils seront laissés sur place entreposés en un autre lieu approprié et décrits avec précision par l'huissier chargé de l'exécution, avec sommation à la personne expulsée d'avoir à les retirer dans le délai de 2 mois non renouvelable à compter de la remise ou de la signification de l'acte, à l'expiration duquel il sera procédé à leur mise en vente aux enchères publiques, dans le cas où l'inventaire indique qu'il paraisse avoir une valeur marchande ; dans le cas contraire, les biens seront réputés abandonnés, à l'exception des papiers, documents de nature personnelle qui seront placées sous enveloppe scellée et conservés pendant 2 ans par huissier de justice, ce conformément à ce que prévoient les articles L433'1 et suivants et R433'1 et suivants du code de procédure civile d'exécution, - pris acte que la SCI [Localité 7] FDC fera réaliser un audit des locaux afin de prévenir et constater le cas échéant tout acte de sabotage des installations de stockage, bâtiments et installations électriques de gaz et autres, - débouté la SCI [Localité 7] FDC et la société FDC de leurs demandes formulées au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société FDC aux dépens de l'instance en ce compris le coût des commandements de payer du 25 juillet 2022, - rappelé que la présente décision est exécutoire de droit à titre provisoire. Par déclaration du 5 janvier 2023 la SA S FDC a relevé appel de cette décision précisant que son appel portait sur l'ensemble des chefs de jugement et a fait signifier à la SCI [Localité 7] FDC sa déclaration d'appel le 20 janvier 2023 et l'avis de fixation. Par un jugement rendu le 13 janvier 2023 le tribunal de commerce de Mâcon a prononcé l'ouverture d'une procédure de sauvegarde au profit de la société FDC, et a désigné : - en qualité de mandataire judiciaire : la SCP BTSG représentée par Maître Thierry, - en qualité d'administrateur judiciaire : la SELARL AJ PARTENAIRES, Prétentions et moyens de la SAS FDC, la SCP BTSG, et la société AJ Partenaires Par conclusions transmises par voie électronique le 25 février 2023, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens la SAS FDC, la SCP BTSG, et la société AJ Partenaires demandent à la cour au visa de l'article L622'21 du code de commerce : - d'infirmer l'ordonnance rendue le 20 décembre 2022 en toutes ses dispositions, - de juger que le jugement d'ouverture de la sauvegarde de la SS FDC interdit toute action en résolution du bail commercial la liant à la SCI [Localité 7] FDC, - de juger que ledit bail n'est pas résilié entre les parties et continue à produire ses effets, - de juger que le jugement d'ouverture de la sauvegarde la SAS FDC interdit à la SCI [Localité 7] FDC de poursuivre la SAS FDC au titre du paiement d'une somme d'argent et donc des loyers antérieurs à l'ouverture de la sauvegarde, - de condamner la SCI [Localité 7] FDC a verser la SA S FDC, son mandataire judiciaire et son administrateur judiciaire, la somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et de la condamner aux entiers dépens. Ils soutiennent sur le fondement de l'article L 622-1 du code de commerce, que la résiliation du bail ne peut être acquise dès lors que - l'ordonnance de référé n'était pas passée en force de chose jugée du fait de l'appel inscrit le 5 janvier 2023, - une procédure de sauvegarde a été ouverte par jugement du 13 janvier 2023 empêchant ou interdisant toute procédure de résolution de contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent Prétentions et moyens de la société [Localité 7] FDC Dans ses conclusions numéro 2 transmises par voie électronique le 15 septembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, la SCI [Localité 7] FDC demande à la cour au visa de l'article L622'30 du code de commerce : à titre principal - de constater recevable la déclaration d'appel de la SA S FDC, - de la déclarer mal fondée dans son appel, - de constater l'inexécution par la société FDC de la décision critiquée, - de prononcer la radiation dudit appel au visa de l'article 524 du code de procédure civile, de condamner la SAS FDC à lui verser la somme de 3000 euros, ainsi qu'aux entiers dépens. À titre subsidiaire - de confirmer en tout la décision dont appel, y ajoutant - de constater la résiliation du bail commercial au 6 janvier - d'ordonner l'expulsion de la SS FDC, - d'ordonner à la Société FDC le paiement de la somme de 73'866,16 euros au titre des loyers impayés arrêtés au 20 décembre 2022 échus au 5 janvier 2023, - de condamner la SA S FDC à lui payer la somme de 9960 euros au titre de loyers impayés des mois d'août et septembre 2023 - de condamner la société FDC à lui payer une indemnité provisionnelle d'occupation journalière d'un montant de 245,59 euros outre les charges à compter du 1er janvier 2023 jusqu'à la libération complète effective des lieux et remise des clés, - d'autoriser l'expulsion de la société FDC ainsi que de tous occupants de son chef au besoin avec l'assistance de la force publique, local pris à bail situé le [Adresse 8], sous astreinte de 150 euros par jour de retard un mois après la poursuite du recouvrement de la créance de la société FDC et pour une durée de 4 mois, En tout état de cause - de condamner la SA S FDC à lui payer une somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance La SCI [Localité 7] FDC expose que l'ordonnance de référé a été signifiée le 23 décembre 2022 et est assortie de l'exécution provisoire de droit ; qu'elle n'a pas été exécutée puisque le premier paiement devait intervenir le 5 janvier 2023, date à laquelle la société FDC a relevé appel de l'ordonnance ; que la société FDC n'a pas saisi la première présidente d'une demande de suspension de l'exécution provisoire ; que par conséquent, la cour ne pourra que prononcer la radiation de l'appel sur le fondement de l'article 524 du code de procédure civile. Sur ce En premier lieu il convient de déclarer recevables les interventions à hauteur d'appel de la SAS BTSG en qualité de mandataire judiciaire et de la SELARL AJ PARTENAIRES en qualité d'administrateur judiciaire de la société FDC. Sur la radiation du rôle de l'appel Selon l'article 524 du code de procédure civile, seul le premier président ou, dès qu'il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d'appel, décider, à la demande de l'intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l'affaire lorsque l'appelant na pas exécuté la décision dont appel. La demande présentée devant la cour ne peut par conséquent qu'être rejetée ; Sur la résiliation du bail et la demande en paiement L'article L.622-21 du code du commerce dispose que le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17 et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent, comme à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent. La société a introduit le 27 septembre 2022 une action en résiliation du bail pour défaut de paiement du loyer et en paiement d'un arriéré locatif avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde par jugement du 13 janvier 2023. A cette date, l'ordonnance de référé constatant la résiliation du bail commercial avait été frappée d'appel et n'était pas passée en force de chose jugée. L'ouverture de la procédure collective ne permet pas à la société bailleresse de poursuivre la résiliation du bail et l'ordonnance de référé devra donc être infirmée en ce qu'elle a constaté l'acquisition des effets de la clause résolutoire et la résolution du bail à compter du 26 août 2022 Les loyers et charges impayés sur le fondement desquels était poursuivie la résiliation du bail sont antérieurs à l'ouverture de la procédure collective, ne peuvent donc plus faire l'objet d'une condamnation même à titre provisionnel et relèvent de la procédure d'admission des créances, la cour, statuant dans la limite des pouvoirs du juge des référés, ne pouvant fixer le principe et le montant de la créance au passif de la société FDC L'ordonnance de référé sera infirmée en toutes ses dispositions emportant condamnation au paiement. La SCI [Localité 7] FDC sera condamnée à payer indivisément à la FDC, la SAS BTSG en qualité de mandataire judiciaire et à la SELARL AJ PARTENAIRES en qualité d'administrateur judiciaire de la société FDC, une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : Statuant par décision contradictoire prononcée publiquement et par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et après avoir délibéré conformément à la loi, Déclare recevables les interventions à l'instance de la SAS BTSG en qualité de mandataire judiciaire et de la SELARL AJ PARTENAIRES en qualité d'administrateur judiciaire de la société FDC Rejette la demande de radiation du rôle de l'appel Infirme l'ordonnance du juge des référés du tribunal judiciaire de Mâcon du 20 décembre 2022 en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau, Déboute la SCI [Localité 7] FDC de ses demandes de constat du jeu de la clause résolutoire, d'expulsion et de paiement de sommes ; Y ajoutant ; Condamne la SCI [Localité 7] FDC à payer indivisément à la société FDC, la SAS BTSG en qualité de mandataire judiciaire et à la SELARL AJ PARTENAIRES en qualité d'administrateur judiciaire de la société FDC 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne la SCI [Localité 7] FDC aux dépens Le Greffier, Le Président,