Cour d'appel, 26 septembre 2024. 21/04964

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT AU FOND DU 26 SEPTEMBRE 2024 N°2024/ NL/FP-D Rôle N° RG 21/04964 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHHGE S.A.S.U. RESIDENCE LA PALMERAIE C/ [O] [Y] Copie exécutoire délivrée le : 26 SEPTEMBRE 2024 à : Me Cédric PORTERON, avocat au barreau de NICE Me Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NICE en date du 11 Mars 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 19/00657. APPELANTE S.A.S.U. RESIDENCE LA PALMERAIE, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Cédric PORTERON, avocat au barreau de NICE substitué par Me Audrey MALKA, avocat au barreau de NICE INTIMEE Madame [O] [Y], demeurant [Adresse 1] / FRANCE représentée par Me Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Juin 2024 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente, et Madame Stéphanie MOLIES, Conseillère, chargés du rapport. Madame Natacha LAVILLE, Présidente, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère Madame Stéphanie MOLIES, Conseillère Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Septembre 2024.. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Septembre 2024. Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES La société Résidence La Palmeraie (la société) exerce une activité d'hébergement médicalisé pour personnes âgées. Elle applique la convention collective nationale de l'hospitalisation privée à but lucratif. Suivant contrat à durée indéterminée, elle a engagé Mme [Y] (la salariée) en qualité de directrice d'établissement, statut cadre niveau C coefficient 465 à compter du 23 juin 2014 moyennant une rémunération mensuelle annuelle de 52 000 euros avec un temps de travail soumis à un forfait de 213 jours. Suivant avenant, et compte tenu du niveau de formation de la salariée, celle-ci a été affectée du 1er décembre 2014 au 30 septembre 2016 à la fonction de directrice adjointe d'établissement niveau cadre B coefficient 420. En dernier lieu, elle a perçu un salaire mensuel brut de 4 665.65 euros. Elle a été placée en arrêt maladie du 11 décembre 2018 au 31 janvier 2019. Entre-temps, et par courrier en date du 25 janvier 2019, la société a notifié à la salariée son licenciement pour faute grave. Par courrier du 17 mars 2019, la salariée a soulevé des contestations sur les conditions d'exercice de ses missions, non sur le licenciement. Le 1er juillet 2024, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Nice pour voir juger que la convention de forfait est nulle et pour obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution du contrat de travail. Par le 28 janvier 2021, le juge départiteur du conseil de prud'hommes a rendu un jugement dont le dispositif se présente comme suit: Annule la convention de forfait annuel en jours ; Condamne la société DOMUS VI à payer à Mme [O] [Y] les sommes suivantes : -heures supplémentaires de janvier 2016 à janvier 2019: 48 426,07 € -congés payés y afférents : 4842,61 € -indemnisation des repos compensateurs : 34 844,88 € -congés payés y afférents : 3 484,49 € -maintien de salaire pendant un arêt maladie en janvier 2019 : 3875,35 € -congés payés y afférents : 387,54 € -dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 3 ooo,oo € avec intérêts au taux légal à compter du I er juillet 2019 ; Dit que les intérêts échus pour une année entière seront eux-mêmes productifs d'intérêts au taux légal; Déboute Madame [O] [Y] de sa demande au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé ; Ordonne la remise par la société DOMUS VI dans le délai de 2 mois de la notification de la présente décision des bulletins de salaire et reçu pour solde de tout compte rectifiés conformément à la présente décision, outre l'attestation employeur destinée à Pôle emploi rectifiée en fonction de la présente décision, en particulier en ce qu'il convient d'indiquer que la salariée a travaillé 7 jours en décembre 2018 ; Condamne la société DOMUS VI à payer à Madame [O] [Y] la somme de 2 000 € en application de l'article 700 code de procédure civile ; Rappelle qu'en application des articles R 1454-28 et R 1454-14 du Code du travail, le jugement est de plein droit exécutoire par provision dans la limite de 9 mois de salaire en ce qu'il poite condamnation au paiement de salaires ou accessoires de salaires, indemnités de congés payés, préavis ou licenciement, indemnité spéciale de licenciement en cas d'accident du travail ou maladie professionnelle, indemnités de fin de contrat ou de mission prévues aux articles L 1243-8 et 1251-32 du Code du travail ; Indique pour l'application des dispositions sus-rappelées que la moyenne des trois derniers mois de salaires s'établit à 4 666,65 € Condamne la société DOMUS VI aux dépens de l'instance. ************ La cour est saisie de l'appel formé le 2 avril 2021 par la société. Par ses dernières conclusions du 3 mai 2024 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de: Juger recevable et fondé l'appel formé par la société SAS RESIDENCE LA PALMERAIE, Juger recevable et mal fondé l'appel incident de Madame [O] [Y], En conséquence, Confirmer le jugement de départage prononcé le 11 mars 2021 par le Conseil de Prud'hommes de NICE en ce qu'il a : Débouté Madame [Y] de l'indemnité pour travail dissimulé, Débouté Madame [Y] de sa demande de rectification du certificat de travail, Infirmer le jugement de départage prononcé le 11 mars 2021 par le Conseil de Prud'hommes de NICE en ce qu'il a : Annule la convention de forfait annuel en jours ; Condamne la société DOMUS VI à payer à Mme [O] [Y] les sommes suivantes : - heures supplémentaires dejanvier 2016 à janvier 2019 48 426,07 € -congés payés y afférents 4842,61 euros -indemnisation des IVI)OS compensateurs 34 844,88€ -congés payés y afférents 3 484,49 euros -maintien de salaire pendant un arrêt maladie en janvier 2019 3875,35 € -congés payés y afférents 387,54 € -dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail 3 ooo,oo € avec intérêts au taux légal à compter du 1er juillet 2019 Dit que les intél€ts échus pour une année entière seront eux-mêmes productifs d'intérêts au taux légal; Ordonne la remise par la société DOMUS VI dans le délai de 2 mois de la notification de la présent décision des bulletins de salaire et reçu pour solde do tout compte rectifiés conformément à la présent décision, outre l'attestation employeur destinée à Pôle emploi rectifiée en fonction do la présente décision en padiculier cn ce qu'il convient d'indiquer que la salariée a travaillé 7 jours en décembre 2018 ; Condamne la société DOMUS VI à payer à Madame [O] [Y] la somme de 2 000 € en application de l'article 700 code de procédure civile ; Rappelle qu'en application des articles R 1454-28 et R 1454-14 du Code du travail, le jugement est de plein droit exécutoire par provision dans la limite do 9 mois de salaire cn co qu'il porte condanjnation au paiement de salaires ou accessoires de salaires, indemnités de congés payés, préavis licenciement, indemnité spéciale de licenciement en cas d'accident du travail ou maladte professionnelle, indemnités de fin do contrat ou de mission prévues aux articles L 1243-8 et 1251-32 du Code du travail ; Indique pour l'application des dispositions sus.rappelées que la moyenne des trois derniers mois de salaires s'établit à 4 666.65 euros Condamne la société DOMUS VI aux dépens de l'instance. En conséquence et statuant à nouveau, Juger que le contrat de travail a été exécuté de bonne foi, Juger la convention de forfait annuel en jours valide, Débouter [O] [Y] de ses demandes, à savoir : Statuant à nouveau et y ajoutant Déclarer nulle la convention de forfait annuel en jours ; Constater la réalisation d'heures supplémentaires réalisées et non payées ; Juger que la société RESIDENCE LA PALMERAIR a manqué à son obligation de sécurité et a procédé d'une exécution fautive et déloyale du contrat de travail et d'un travail dissimulé ; Fixer le salaire mensuel moyen brut des 6 derniers mois à la somme de 7.107,97 euros ; Condamner la société LA RESIDENCE LA PALMERAIE à payer à [O] [Y] les sommes de : 78.557,65 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées du mois de janvier 2016 au mois de janvier 2019, 7.855,77 € au titre des congés payés y afférents, et subsidiairement la somme de 63.710,07 €, outre 6.371,01 € au titre des congés payés y afférents, 53.631 ,91 euros, indemnité de congés payés comprise, à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent. Et subsidiairement la somme de 34.844,88 € outre 3.484,49 € au titre des congés payés, 42.647,84 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, 4.500 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail et manquement à l'obligation de sécurité de résultat, 3.000 € par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, Dire que les sommes dues produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaires et capitalisation des intérêts conformément à l'article 1343-2 du Code civil, Condamner la société LA RESIDENCE LA PALMERAIE à remettre à [O] [Y] un bulletin de salaire rectifié, conforme à l'arrêt à intervenir, Condamner LA RESIDENCE LA PALMERAIE aux dépens de première instance et d'appel. En tout état de cause, Si par extraordinaire, la Cour entrait en voie de condamnation, il y aura lieu de réduire sommes sollicitées à de plus justes proportions, Condamner Madame [Y] au paiement de la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile outre aux entiers dépens de de première instance et d'appel. Par ses dernières conclusions du 2 février 2024 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la salariée demande à la cour de: Déclarer [O] [Y] recevable en ses conclusions et bien fondée en son appel incident sur le quantum de l'indemnisation à titre rappel de salaire pour les heures supplémentaires, au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent, au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail et manquement à l'obligation de sécurité de résultat et en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; Y faisant droit, Déclarer la société RESIDENCE LA PALMERAIE mal fondée en son appel et la débouter de ses demandes ; En conséquence, Infirmer le jugement de départage rendu le 11 mars 2021 en ce qu'il : - condamne la société DOMUSVI à payer à [O] [Y] les sommes suivantes : 48.426,07 euros au titre de rappel des heures supplémentaires de janvier 2016 à janvier 2019, sur le quantum retenu par le Conseil, 4.842,61 euros au titre des congés payés y afférents, sur le quantum retenu par le Conseil, 34.844,88 euros à titre d'indemnisation des repos compensateurs, sur le quantum retenu par le Conseil, 3.484,49 euros au titre des congés payés y afférents, sur le quantum retenu par le Conseil, 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, sur le quantum retenu par le Conseil, -déboute [O] [Y] de sa demande au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé, Statuant à nouveau, et y ajoutant, Déclarer nulle la convention de forfait annuel en jours ; Constater la réalisation d'heures supplémentaires réalisées et non payées ; Juger que la société RESIDENCE LA PALMERAIR a manqué à son obligation de sécurité et a procédé d'une exécution fautive et déloyale du contrat de travail et d'un travail dissimulé ; Fixer le salaire mensuel moyen brut des 6 derniers mois à la somme de 7.107,97 euros ; Condamner la société LA RESIDENCE LA PALMERAIE à payer à [O] [Y] les sommes de : 78.557,65 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées du mois de janvier 2016 au mois de janvier 2019, 7.855,77 € au titre des congés payés y afférents, et subsidiairement la somme de 63.710,07 €, outre 6.371,01 € au titre des congés payés y afférents, 53.631,91 euros, indemnité de congés payés comprise, à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent. Et subsidiairement la somme de 34.844,88 € outre 3.484,49 € au titre des congés payés, 42.647,84 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, 4.500 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail et manquement à l'obligation de sécurité de résultat, 3.000 € par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, Dire que les sommes dues produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaires et capitalisation des intérêts conformément à l'article 1343-2 du Code civil, Condamner la société LA RESIDENCE LA PALMERAIE à remettre à [O] [Y] un bulletin de salaire rectifié, conforme à l'arrêt à intervenir, Condamner LA RESIDENCE LA PALMERAIE aux dépens de première instance et d'appel. L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 6 mai 2024. MOTIFS Liminairement, la cour relève que: - la société sollicite l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il l'a condamnée à payer à la salariée la somme de 3 875.35 euros et celle de 387.54 euros au titre des congés payés afférents à titre de maintien du salaire de janvier 2019; - les conclusions d'intimée de la salariée sont taisantes sur ce chef de jugement, tant dans sa partie discussion que son dispositif. En conséquence, et par infirmation du jugement déféré, la cour rejette la demande au titre du salaire de janvier 2019. 1 - Sur la convention de forfait Les conventions de forfait en jours, qui dérogent au droit commun du temps de travail des salariés et des heures supplémentaires, sont encadrées par les dispositions des articles L.3121-39 et suivants du code du travail dans leur rédaction applicable en l'espèce, compte tenu de la date de conclusion de la convention de forfait de la salariée, qui est celle issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 applicable jusqu'au 9 août 2016 inclus. Selon l'article L. 3121-39 : 'La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions '. En vertu de l'article L. 3121-40: 'La conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit '. L'article L. 3121-43 dispose : 'Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 : 1o/ Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; 2o/ Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées'. Enfin la loi du 20 août 2008 a renforcé les garanties du salarié soumis à une convention de forfait en jours en instaurant un entretien annuel spécifique prévu par l'article L.3121-46 : 'Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié'. L'accord collectif prévoyant la convention de forfait en jours doit comporter des stipulations qui assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Le non-respect par l'employeur des clauses de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis au régime du forfait en jours et d'entretien annuel individuel privent d'effet les conventions individuelles de forfait conclues sur le fondement de l'accord collectif, mais il n'entraîne pas l'inopposabilité de cet accord collectif aux salariés auxquels il s'applique. C'est à l'employeur qu'il incombe de rapporter la preuve qu'il a respecté les stipulations de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours et qu'il a mis en oeuvre l'entretien annuel individuel. En l'espèce, la salariée fait valoir à l'appui de sa demande de nullité de la convention de forfait en jours les éléments suivants: - une absence d'accord d'entreprise autorisant la mise en place d'une convention de forfait en jours lors de la conclusion de la convention de forfait par la salariée le 18 juin 2014; - un accord d'entreprise conclu le 26 février 2016 qui est non conforme en ce qu'il se borne à faire établir un décompte des jours travaillés sans tirer les conséquences de ce décompte, notamment en vérifiant si la salariée a bénéficié de ses congés payés, nonobstant les alertes de celle-ci sur le caractère excessif de sa charge de travail; - une absence d'entretiens dédiés à l'organisation de son temps de travail; - une absence de dispositif d'alerte en cas de difficultés. Pour s'opposer à la demande, la société soutient que la convention de forfait est conforme à l'accord national du 27 janvier 2000 annexé à la convention collective applicable à la relation de travail; que la convention de forfait est confortée par l'accord de groupe du 26 février 2016; que la qualité de vie au travail de la salariée a été abordée en 2016 à l'occasion de l'entretien d'évaluation; que les jours travaillés étaient décomptés; que la salariée posait ses absences les mardis alors qu'en réalité elle s'absentait dès le lundi; que la salariée se plaint d'une surcharge de travail pour manque de personnel alors qu'en réalité elle est à l'origine de cette dégradation en ce qu'elle a commis des actes de harcèlement moral notamment à l'égard de Mme [N], à l'emploi de gouvernante au sein de la société, ainsi que cela ressort d'un arrêt rendu le 2 mai 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence; que la salariée avait donc un comportement inacceptable aux conséquences néfastes sur la santé du personnel. La cour relève après analyse des pièces du dossier d'abord que l'accord national du 27 janvier 2000 annexé à la convention collective nationale de l'hospitalisation privée à but lucratif applicable à la relation de travail dispose: '7-L Définition Les cadres à l'exclusion des cadres dirigeants au sens de l'article L 212-15-1 du code du tra vail, entrent dans le champ d'application du présent accord, bénéficient d'une réduction de leur temps de travail dans les conditions ci-après. Relèvent de la catégorie " cadres dirigeants ", au sens du présent chapitre, les cadres qui répondent aux critères précisés par l'article L 212o154 du Code du Travail. En cas d'accord d'entreprise, la liste limitative des personnels concernés sera fixée par ledit accord. 7-2 Cadres soumis à l'horaire collectif Les cadres soumis à l'horaire collectif de travail et pour lesquels la durée de leur temps de travail peut être prédéterminée, bénéficient d'une réduction de leur temps de travail dans les conditions définies au présent accord Il sera néanmoins recherché en priorité des solutions permettant l'octroi de jours de repos groupés. 7-3 Autres cadres Les cadres non soumis à l'horaire collectif et n'ayant pas la qualité de cadre dirigeant au sens de 1 'article L 212-15-1 du Code du Travail bénéficient d 'une réduction effective de leur temps de travail, Ils bénéficient des dispositions légales sur le repos quotidien et hebdomadaire. L 'ampleur de cette réduction du temps de travail sera déterminée par accord d'entreprise ou d'établissement, ou à défaut après concertation avec les cadres concernés. En tout état de cause, cette réduction devra aboutir à accorder au moins 15jours ouvrés de repos pris dans les conditions des dispositions de l'article 4-3 chapitre II du présent accord. Ces dispositions ne font pas obstacle à la conclusion de conventions de forfait annuelles en heures ou en journées par accord d'entreprise ou d'établissement.' Il s'ensuit que contrairement à ce que soutient à tort la société, les cadres non soumis à l'horaire collectif et n'ayant pas la qualité de cadre dirigeant peuvent être soumis à une convention de forfait non pas sur le simple fondement de l'accord national du 27 janvier 2000 mais bien sur la base d'un accord d'entreprise ou d'un accord d'établissement qui seuls sont susceptibles d'autoriser la conclusion de convention de forfait. Il convient ainsi de préciser qu'aucune des dispositions de l'accord national du 27 janvier 2000 ne prévoit les modalités d'organisation du forfait en jours des cadres non soumis à l'horaire collectif et n'ayant pas la qualité de cadre dirigeant, ce dont il résulte qu'aucune convention de forfait ne peut être conclue sur la base de cet accord. Ensuite, un accord collectif a été conclu le 26 février 2016 pour la mise en place du forfait jours portant garantie de l'équilibre entre la vie professionnelle et la vie privée au profit des salariés disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein du service ou de l'établissement auquel ils sont affectés. Enfin, il ne saurait être contesté le forfait en jours de la salariée a été conclu dès le 23 juin 2014. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le forfait en jours de la salariée a été conclu sans être adossé à un accord d'entreprise, aucun élément ne permettant d'établir que l'accord du 26 février 2016 n'étant pas susceptible d'avoir un effet rétroactif. Dans ces conditions, il y a lieu de dire que la convention de forfait est nulle. Le jugement déféré est donc confirmé de ce chef. 2 - Sur les heures supplémentaires Le régime des heures supplémentaires est applicable au salarié dont la convention individuelle de forfait est nulle. Ainsi: - le décompte du temps de travail s'opère dans le cadre de la durée légale du travail soit 35 heures ou de la durée considérée comme équivalente. - la preuve des heures accomplies au delà de la durée légale relève des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, - le paiement des heures supplémentaires accomplies s'effectue selon les règles du droit commun soit, en l'état des textes applicables au litige, avec une majoration de 25 % pour les heures supplémentaires accomplies de la 36ème heure jusqu'à la 43ème heure et de 50 % pour les heures accomplies au delà. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Les heures supplémentaires s'accomplissent dans le cadre d'un contingent annuel et ouvrent droit à un repos compensateur. Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. L'absence d'autorisation préalable n'exclut pas en soi un accord tacite de l'employeur à la réalisation d'heures supplémentaires. Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, le juge évalue, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, la salariée sollicite le paiement de la somme de 78 557.65 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires qu'elle a accomplies entre janvier 2016 et janvier 2019. Elle verse aux débats les éléments suivants: - une série de courriels se rapportant à des horaires matinaux et tardifs, à des fins de semaine et à des jours fériés; - un constat d'huissier établissant qu'elle est intervenue durant les nuits lors des inondations survenues durant les mois de novembre 2014 et octobre 2015; - ses plannings de présence de 2016 à 2018; - les relevés de ses jours travaillés notamment durant des dimanches à l'occasion de gardes supplémentaires qu'elle a du effectuer au sein d'établissements de la région entre 2016 et 2018; - les relevés de la badgeuse; - ses alertes dénonçant sa charge excessive de travail résultant d'une part de ses courriels adressés à la direction et d'autre part de ses entretiens d'évaluation; - des tableaux mentionnant ses heures de travail avec une pause méridienne de 30 minutes; - diverses attestations de collègues et de patients. En outre, elle inclut dans le décompte de ses horaires de travail une pause méridienne de 30 minutes. Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre. A ces éléments, la société oppose que: - les conditions de travail au sein de l'entreprise sont attractives ainsi que cela résulte d'un rapport d'évaluation externe réalisé en mai 2019; - la salariée a toujours refusé de déléguer ses attributions et elle a en réalité souffert de sa mauvaise organisation dans son travail; - les courriels ne font pas la preuve des heures supplémentaires alléguées; - le temps de travail de la salariée n'a pas dépassé les 213 jours prévus au forfait; - les évaluations annuelles démontrent une très bonne entente entre la salariée et sa direction; - la salariée n'a jamais contesté le non-règlement d'heures supplémentaires; - les attestations sont dépourvues de valeur probatoire; - les tableaux ont été établis par la salariée pour les besoins de la cause et ses horaires sont théoriques en ce qu'elle était soumise à un forfait en jours pour la durée de son travail; - la durée de la pause méridienne a été minimisée par la salariée. La cour relève que la société ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail du salarié. Et sur la durée de la pause méridienne de la salariée, la société se borne à verser aux débats: - un tableau des avantages en nature repas de la salariée monétisé de 2014 à 2018 dépourvu de toute mention relative à la durée de la pause, ce dont il résulte que cette pièce est inopérante; - l'attestation de Mme [X], psychologue au sein de la société, qui indique que la pause repas prise avec la directrice durait de 30 à 45 minutes; - l'attestation de Mme [Z], infirmière cadre, qui indique que l'équipe d'encadrement à laquelle appartenait la salariée avait l'habitude de déjeuner au sein de l'établissement et que cette pause durait 45 minutes en moyenne. La cour dit que ces deux attestations ne sont pas suffisantes à elles seules pour dire que la pause méridienne avait une durée supérieure à 30 minutes. Il y a donc lieu de dire que la durée de la pause méridienne de la salariée s'établissait à 30 minutes. Au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour a la conviction que la salariée a accompli l'intégralité des heures supplémentaires qu'elle invoque. En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 78 557.65 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires outre celle de 7 855.77 euros au titre des congés payés afférents. 3 - Sur la contrepartie obligatoire en repos L'article L.3121-11 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 applicable au litige prévoit une contrepartie obligatoire en repos uniquement pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, lequel, en l'absence d'accord, est fixé par décret (actuellement 220 heures). Elle s'ajoute à la rémunération des heures au taux majoré ou au repos compensateur de remplacement. La contrepartie obligatoire en repos est égale à 50% du temps effectué en heures supplémentaires pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés. Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. L'indemnisation comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents. En l'espèce, il n'est pas contesté que le contingent annuel d'heures supplémentaires applicable à la salariée s'établit à 130 heures. Il résulte de ce qui précède que la salariée a accompli: * 842.50 heures supplémentaires en 2016 dont 712.50 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel; * 525 heures supplémentaires en 2017 dont 395 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel; * 546.75 heures supplémentaires en 2018 dont 416.75 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel. Son contrat de travail ayant été rompu, la salariée a droit en conséquence à une indemnité en espèces au titre de la contrepartie obligatoire en repos qui s'établit à la somme de 53 631.91 euros selon un décompte que l'intimée a inséré à ses écritures et que la cour valide. En infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 53 631.91 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos. La salariée ne sollicite pas le paiement des congés payés afférents à sa demande principale de paiement d'une contrepartie obligatoire en repos, de sorte qu'aucune condamnation au titre des congés payés afférents n'est prononcée. 4 - Sur le travail dissimulé Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. Aux termes des dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur: - de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable à l'embauche, - de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, - de se soustraire intentionnellement à l'obligation de délivrer un bulletin de paie, - de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Il résulte de l'article L. 8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé. La dissimulation d'emploi prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail, à l'occasion de l'omission d'heures de travail sur le bulletin de salaire, n'est caractérisée que si l'employeur a agi de manière intentionnelle, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne pouvant se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite. En l'espèce, la salariée fait valoir à l'appui de sa demande au titre d'un travail dissimulé que: - les bulletins de paie ne mentionnent pas les heures supplémentaires accomplies; - la société a organisé sciemment la dissimulation de ces heures supplémentaires; - la société s'est abstenue de la rémunérer et d'établir un avenant pour ses interventions au sein d'autres établissements de son employeur ; - la société avait connaissance de la surcharge de travail de la salariée qui avait alerté son employeur. La société s'oppose à la demande en contestant tout travail dissimulé. La cour dit que l'élément intentionnel du travail dissimulé est ici caractérisé dès lors que compte tenu de l'ampleur considérable des heures supplémentaires accomplies par la salariée entre janvier 2016 et janvier 2019 ( soit des heures supplémentaires qui correspondent à la somme totale de 78 557.65 euros), la société ne pouvait pas ignorer que le nombre d'heures figurant sur les bulletins de paye ne correspondait pas au nombre d'heures de travail effectivement accomplies par la salariée. Le travail dissimulé est donc établi et la cour dit que la salariée doit être indemnisée de ce chef à hauteur de 35 000 euros. En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 42 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé. 5 - Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l'employeur d'exécuter le contrat de bonne foi. L'article L.3121-35 du code du travail prévoit que la durée hebdomadaire du travail ne peut pas dépasser 48 heures. La convention collective nationale de l'hospitalisation privée à but lucratif dispose en son article 18 relatif au repos hebdomadaire: 'nombre de jours de repos fixé à 4 jours pour 2 semaines, dont 2 jours consécutifs ou 48 heures consécutives (...)'. La preuve du respect des principes précités incombe exclusivement à l'employeur. Le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à la réparation. En l'espèce, la salariée sollicite le paiement de la somme de 4 500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail imputable à la société en ce que la société n'a respecté ni la durée maximale de travail de 48 heures, ni le repos hebdomadaire prévu par la convention collective applicable à la relation de travail. Elle indique qu'elle a travaillé quasiment toutes les semaines plus de 48 heures ainsi que cela ressort du relevé de ses horaires versé aux débats à l'appui de sa demande de paiement d'heures supplémentaires. Elle ajoute qu'elle n'a pas bénéficié de son repos hebdomadaire notamment comme suit: - entre le 18 et 31 janvier 2016, elle n'a bénéficié que de deux jours de repos pour deux semaines, - entre le 1er et le 14 février, elle n'a bénéficié que de deux jours de repos pour deux semaines, - entre le 4 et le 18 mars 2016, [O] [Y] n'a bénéficié que d'un seul jour de repos pour deux semaines, - entre le 5 septembre et le 19 septembre 2016, elle n'a bénéficié que de deux jours de repos pour deux semaines, - entre le 20 février 2017 et le 6 mars 2017, elle n'a bénéficié que de deux jours repos pour deux semaines, - entre le 1er et le 15 janvier 2018, elle n'a bénéficié que de deux jours de repos pour deux semaines, - entre le 11 et le 25 juin 2018, elle n'a bénéficié que de deux jours de repos pour deux semaines. La société s'oppose à la demande en soutenant que la salariée avait la libre organisation de ses journées de travail en sa qualité de directrice d'établissement; que sa réclamation est fondée sur de simples allégations qui ne sont corroborées par aucun élément matériel; que la salariée n'a à aucun moment de la relation de travail alerté les délégués du personnel ni le médecin du travail sur son supposé essoufflement professionnel; qu'elle s'est bornée à établir d'une part un courrier à destination d'un ancien directeur du groupe M. [C] et d'autre part un courrier du 4 septembre 2015 adressé à la directrice régionale Mme [J] qui ne vise ni elle-même ni la société; que la salariée a été remerciée chaque année pour son investissement professionnel par le versement d'une prime conséquente; qu'il n'est établi aucun lien entre son état de santé et la relation de travail; qu'elle ne justifie d'aucun préjudice. La cour dit d'abord que la salariée rapporte la preuve du non-respect à son égard par la société de la durée maximale de travail et des repos hebdomadaires. Ensuite, ces éléments caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail qui a occasionné à la salariée un préjudice qui a été justement indemnisé par le premier juge. En conséquence, la cour confirme le jugement déféré de ce chef. 6 - Sur le bulletin de salaire rectifié La cour ordonne à la société de remettre à la salariée un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt. 7 - Sur la capitalisation des intérêts Il y a lieu d'ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil. 8 - Sur les demandes accessoires Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de la société les dépens de première instance et en ce qu'il a alloué à la salariée une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société est condamnée aux dépens d'appel. L'équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. PAR CES MOTIFS, La cour, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a annulé la convention de forfait en jours, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Résidence La Palmeraie à payer à Mme [Y] la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Résidence La Palmeraie à payer à Mme [Y] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à payer les dépens, INFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés, CONDAMNE la société Résidence La Palmeraie à payer à Mme [Y] la somme de 78 557.65 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires outre celle de 7 855.77 euros au titre des congés payés afférents, CONDAMNE la société Résidence La Palmeraie à payer à Mme [Y] la somme de 53 631.91 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, CONDAMNE la société Résidence La Palmeraie à payer à Mme [Y] la somme de 42 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, ORDONNE à la société Résidence La Palmeraie de remettre à Mme [Y] un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt, REJETTE la demande au titre du salaire de mois de janvier 2019, Y AJOUTANT, CONDAMNE la société Résidence La Palmeraie à payer à Mme [Y] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel, CONDAMNE la société Résidence La Palmeraie aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT