Cour d'appel, 09 juin 2023. 19/12384

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2 ARRÊT AU FOND DU 09 JUIN 2023 N° 2023/201 Rôle N° RG 19/12384 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEV6E [J] [T] C/ SAS SPODIS Copie exécutoire délivrée le : 09 juin 2023 à : Me Christine SIHARATH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me Joseph MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE - section E - en date du 25 Juin 2019, enregistré au répertoire général sous le n° 17/00391. APPELANTE Madame [J] [T], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Christine SIHARATH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Thibaut GAILLARD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, vestiaire : 309 INTIMEE SAS SPODIS prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Joseph MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 12 Avril 2023 en audience publique devant la Cour composée de : Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère qui en ont délibéré Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Juin 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Juin 2023. Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante et Mme Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La SAS Spodis qui exerce sous l'enseigne commerciale JD Sports a pour activité la vente d'équipements sportifs. Elle applique à son personnel la convention collective nationale du commerce d'articles de sport et équipements de loisirs. Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 6 février 2014, elle a engagé Mme [J] [T] en qualité d'Adjoint Responsable de Magasin de l'établissement [Adresse 7] à [Localité 8]. A compter du 1er février 2015, Mme [T] a été promue au poste de directeur de magasin, catégorie cadre, coefficient 320. Elle a été placée en arrêt de travail à compter du 25 octobre 2016. Le 15 novembre 2016, la société Spodis l'a affectée au magasin JD Sports [Adresse 6] situé à [Localité 4] à compter du 15 décembre suivant. L'employeur lui a adressé le 6 janvier 2017 un courrier de recadrage. Le 27 mars 2017, Mme [T] a été déclarée inapte à son poste en une seule visite dans les termes suivants: 'Inapte au poste ; apte à la reprise sur le poste de travail après échanges avec la salariée et l'employeur, après étude de poste et des conditions de travail. L'état de santé de la salariée fait obstacle à son reclassement dans un emploi.' Le 07 juin 2017, elle a saisi le conseil de prud'hommes d'Aix en Provence aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur lui reprochant une discrimination, un harcèlement moral, un manquement à l'obligation de résultat produisant les effets d'un licenciement nul ou dépourvu de cause réelle et sérieuse sollicitant également l'annulation d'un avertissement du 6 janvier 2017 et la condamnation de l'employeur au paiement de diverses sommes à titre salarial et indemnitaire. Elle a été licenciée pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement le 23 juin 2017. Par jugement du 25 juin 2019, le conseil de prud'hommes d'Aix en Provence a : - dit qu'il n'y a pas de résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [T], - débouté Madame [T] de ces chefs de demande à ce titre, - dit que l'employeur a bien respecté son obligation de reclassement, - dit que le licenciement de Madame [T] repose bien sur une inaptitude professionnelle, - débouté Mme [T] de l'ensemble de ses demandes à ce titre, - débouté Mme [T] de l'ensemble de ses demandes, - débouté Mme [T] de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la société Spodis de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - laissé les dépens à la charge de chacune des parties. Mme [T] a relevé appel de ce jugement le 27 juillet 2019 par déclaration adressée au greffe par voie électronique. Aux termes de ses conclusions récapitulatives et responsives d'appelante notifiées par voie électronique le 7 mai 2021 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Mme [T] a demandé à la cour de : Réformer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes d'Aix-en-Provence le 25 juin 2019, Statuant à nouveau, - condamner la société au titre de la discrimination liée à l'état de santé de la salariée, - condamner la société au titre du harcèlement moral et du stress subi par la requérante, - condamner la société au titre des manquements à son obligation de sécurité de résultat, - condamner la société au titre des manquements en matière salariale, - condamner la société au titre de l'absence de consultation des délégués du personnel, - condamner la société au titre de l'absence de recherche sérieuse et individualisée de reclassement, En conséquence: A titre principal, - fixer la rémunération de référence à 4 858,43 €, - prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, - prononcer l'annulation de l'avertissement, - condamner la SAS Spodis à verser à Mme [T] les sommes suivantes : - 58 301,16 € correspondant à 12 mois de salaire réévalué, ou au moins 38 938.92 € de dommages et intérêt pour licenciement nul, correspondant à 12 mois de salaire actuel, - 2 915,06 € à titre d'indemnité légale de licenciement, ou à tout le moins 1 946.94 €, - 14 575,29 € à titre de préavis sur la base du salaire réévalué ou au moins 9 734.73 €, - 1 457,53 € à titre de congés payés sur préavis, ou à tout le moins 973.47 €, A titre subsidiaire, - condamner la société au titre du licenciement nul et juger qu'il produira les mêmes effets que ceux mentionnés ci-dessus, A titre infiniment subsidiaire, - condamner la société au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse , Et condamner l'employeur à : - 43 725,87 €, ou à tout le moins 29 204.19 € de dommages et intérêt pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, correspondant à 9 mois de salaires, - 2 915,06 € à titre d'indemnité légale de licenciement, ou au moins 1 946.94 €, - 14 575,29 € à titre de préavis sur la base du salaire réévalué ou au moins 9 734.73 €, - 1 457,53 € à titre de congés payés sur préavis, ou à tout le moins 973.47 €, En tout état de cause, - condamner la société SAS Spodis à verser à Mme [T] les sommes suivantes : - 10 000€ à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct de discrimination, - 10 000€ à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct de harcèlement moral, violences et stress au travail, - 10 000€ à titre de dommages et intérêts pour indemnité pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat, - 10 000€ de dommages et intérêts pour violation des dispositions conventionnelles, - 5 000€ de dommages et intérêts pour le préjudice distinct né de la carence fautive de l'employeur en matière salariale, - 23 648.06 € à ti tre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 2 364,81 € de congés payés afférents, - 20 356,96 € à titre de rappel de salaire sur contrepartie obligatoire en repos non pris, outre 2 035,70 € de congés payés afférents, - 29 151,48 € ou à tout le moins 19 469,46 € à titre de dommages et intérêt pour travail dissimulé, - rejeter la demande reconventionnelle de l'employeur au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dire et juger que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal avec anatocisme à compter de la saisine en justice, - prononcer l'exécution provisoire de la décision à intervenir, - condamner la société SAS Spodis à verser la somme de 3 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux éventuels dépens. Elle soutient : - que la résiliation judiciaire de son contrat de travail doit être prononcée alors qu'elle a été victime d'une discrimination fondée sur son état de santé, l'employeur lui ayant imposé sans son accord le 15 novembre 2016, soit pendant son arrêt maladie, une mutation arbitraire en dehors de son secteur géographique entrainant une diminution de sa rémunération alors que la clause de mobilité figurant dans son contrat de travail était illicite et l'a également sanctionnée en lui adressant le 6 janvier 2017 une lettre de recadrage, de méthodes managériales de son directeur régional à l'origine d'un état anxio-dépressif constitutives d'un harcèlement moral, l'employeur ayant ainsi manqué à l'obligation légale de sécurité et ayant également commis divers manquements en matière salariale et de durée du temps de travail (application à tort de l'annualisation de son temps de travail, non paiement d'heures supplémentaires, absence de bénéfice de la contrepartie obligatoire en repos), - que la résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul et à défaut dépourvu de cause réelle et sérieuse, - qu'à défaut, son licenciement, consécutif à une inaptitude causée par une situation de harcèlement moral, est nécessairement nul, - qu'enfin, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'employeur ayant omis de consulter les délégués du personnel et ayant manqué à son obligation de reclassement. Suivant conclusions récapitulatives d'intimée notifiées par voie électronique le 20 février 2023 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la SAS Spodis a demandé à la cour de : Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Aix en Provence du 25 juin 2019 en ce qu'il a débouté Mme [T] de l'ensemble de ses demandes, Le réformer pour le surplus: - débouter Mme [T] de l'ensemble de ses demandes, - condamner Mme [T] à verser à la SAS Spodis la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Mme [T] aux dépens distraits au profit de Maître Joseph Magnan, avocat aux offres de droit. La société Spodis fait valoir en substance : - que la demande de résiliation judiciaire de Mme [T] n'est pas fondée alors que celle-ci n'a été victime d'aucune discrimination fondée sur son état de santé, son changement d'affectation, annoncé oralement avant son arrêt de travail, se situant dans la même zone géographique d'emploi ne nécessitant donc pas son accord alors qu'aucune atteinte à sa rémunération n'est établie, que la lettre de recadrage du mois de janvier 2017 n'est pas une sanction disciplinaire ni une mesure de rétorsion ayant été également adressée à un autre salarié, qu'elle n'a subi aucun harcèlement moral émanant de M. [S], Directeur Régional, avec lequel elle avait antérieurement travaillé, l'employeur n'ayant pas violé son obligation de sécurité alors que la modulation de son temps de travail a été parfaitement respectée, qu'elle ne verse aux débats aucun relevé précis des heures supplémentaires qu'elle affirme avoir effectivement travaillées se contentant de réaliser une moyenne hebdomadaire et enfin qu'elle n'établit aucun lien de causalité entre la dégradation de son état de santé consécutive à des difficultés personnelles et son activité professionnelle, - que l'inaptitude de Mme [T] n'a pas été provoquée par un comportement fautif de l'employeur, - que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement est régulier alors qu'elle a consulté les délégués du personnel le 18 mai 2017 et respecté son obligation de reclassement en ayant soumis ses recherches de reclassement au médecin du travail qui ne les a pas jugées compatibles avec l'état de santé de la salariée. La clôture de l'instruction a été ordonnée le 13 mars 2023, l'audience de plaidoiries étant fixée au 12 avril 2023. SUR CE : Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail : Le salarié peut demander au Conseil de Prud'hommes la résiliation judiciaire de son contrat de travail s'il estime que l'employeur manque à ses obligations. L'action en résiliation judiciaire du contrat de travail implique la poursuite des relations contractuelles dans l'attente de la décision du juge du fond. Si le salarié est licencié avant cette décision, les juges doivent en premier lieu rechercher si la demande en résiliation était justifiée. C'est seulement dans le cas où la demande de résiliation judiciaire n'est pas justifiée qu'ils se prononcent sur le licenciement notifié par l'employeur. Si les manquements de l'employeur invoqués par le salarié sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, le juge prononce la rupture de celui-ci au jour de la décision sauf si celui-ci a déjà été interrompu. Cette rupture produit les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit au bénéfice pour le salarié de dommages et intérêtspour licenciement abusif, d'une indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et d'une indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés sur préavis. Sur les faits de discrimination fondée sur l'état de santé , de harcèlement moral et le manquement à l'obligation légale de sécurité: En application des dispositions des articles L 1132-1 et L 1134-1 du code du travail, dans leur version applicable au litige, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou d'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou renouvellement de contrat en raison , entre autres de son origine ou de son appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de son état de santé, d'un handicap, de son apparence physique. L'employeur , tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation lorsqu'un salarié est victime sur le lieu de travail d'agissements de harcèlement moral prévus par l'article L.1152-1 du code du travail matérialisés par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Pour se prononcer sur l'existence d'une discrimination directe ou indirecte comme d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'une telle discrimination et d'un harcèlement moral au sens des articles L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il il incombe à l'employeur de prouver que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et harcèlement. 1) Sur la discrimination fondée sur l'état de santé de la salariée: Mme [T] fonde sa demande sur la notification par son employeur : - le 15 novembre 2016 d'une mutation qualifiée d'arbitraire, - le 6 janvier 2017 d'une lettre de recadrage constitutive d'une sanction disciplinaire abusive, alors qu'elle se trouvait en arrêt maladie depuis le 25 octobre 2016. - Sur la mutation du 15 novembre 2016 : Madame [T] soutient que pendant son arrêt de travail, elle a été mutée sans son accord au sein de l'établissement JD [Adresse 6] situé en dehors du secteur géographique portant atteinte à ses conditions de vie puisque la contraignant à un trajet long et harassant en raison de la difficulté d'accès et du manque de transports en commun alors qu'elle vivait à [Localité 3] dans le Gard soit à une centaine de kilomètres de [Localité 8] en raison de la nécessité de s'occuper de sa grand-mère et ayant pour conséquence une diminution de sa rémunération ce qui impliquait, s'agissant d'une modification de son contrat de travail, que l'employeur sollicite son accord exprès. Il résulte de l'examen de pièces versées aux débats : - que le contrat de travail à durée indéterminée (pièce n°1) du 06/02/2014 indique dans son intitulé que la salariée est recrutée en tant qu'adjoint Responsable de magasin : JD [Adresse 7]' et comporte une clause de mobilité définie dans l'article 10 rédigée ainsi qu'il suit: 'Mme [J] [T] exercera ses fonctions dans tout établissement situé en France ou à l'étranger qui lui sera indiqué par courrier . L'embauche au sein de la société suppose l'acceptation de Mme [T] d'une modification de son lieu de travail même occasionnelle en cours de carrière en d'autres lieux sans que cette mutation puisse constituer ou s'analyser comme une modification du présent contrat, le lieu de travail ne constituant qu'un changement d'une modalité d'exécution du travail son changement ne modifie pas le contrat proprement dit. L'employé donne son parfait accord sur ce point et reconnaît avoir eu connaissance qu'un refus même motivé pouvait entraîner une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement.' - qu'à compter du 25 octobre 2016 (pièce n°9) Mme [T] a été placée en arrêt de travail lequel a été prolongé jusqu'au 26 mars 2017. - que par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 novembre 2016, l'employeur a notifié à Madame [T] un changement d'affectation dans les termes suivants: 'Par la présente, nous vous confirmons votre nouvelle affectation. A compter du 15 décembre 2016, vous serez affectée au magasin JD Sports [Adresse 6] situé dans le centre commercial Avant Cap, [Adresse 5]. Ce changement de lieu de travail ne constitue pas une modification substantielle de votre contrat de travail. Vous garderez donc le même statut, coefficient et salaire. D'autre part toutes les autres clauses de votre contrat restent inchangées. Vous souhaitant toutes les chances de réussir dans ce nouveau challenge....(..)', - que les témoignages en faveur de la salariée (pièces n°36, 37, 48, 53) font état de ce que le magasin situé à [Adresse 6] n'était pas accessible en transports en commun, que Mme [T] prenait le train pour se rendre au magasin [Adresse 7] après une brève période de co-voiturage, qu'elle était dans l'attente d'une mutation sur le magasin de [Localité 9], - qu'à l'inverse les témoignages produits par l'employeur (pièce n°36-1, 37-1, 38-1) émanant de salariés connaissant Mme [T] depuis 2012 évoquent le fait que celle-ci faisait principalement les trajets en voiture depuis son domicile et que le magasin [Adresse 6] était facile d'accès en voiture. Il se déduit de ces éléments que contrairement aux affirmations de Madame [T], la clause de mobilité incluse dans son contrat de travail, acceptée sans aucune réserve, prévoyant une possible mutation dans les établissements de la société JD situés en France comme à l'étranger correspond à une définition précise de la zone géographique d'application et ne confère pas à l'employeur le pouvoir d'en étendre unilatéralement la portée, de sorte qu'elle est valable. De surcroît, le nouveau lieu de travail, situé à 15,8 kilomètres de l'ancien lieu de travail se situe dans le même secteur géographique que le précédent alors que Mme [T] réside à [Localité 3] dans le département du Gard depuis 2012, qu'elle a été employée au sein du magasin Footlocker de [Localité 10] jusqu'en janvier 2014 puis au sein du magasin [Adresse 7], qu'elle a principalement réalisé ses trajets en voiture et quelquefois en train et que son affectation au sein du magasin [Adresse 6] situé à proximité d'une autoroute et également desservi par des transports en commun n'aggrave pas ses conditions de déplacement à partir de son domicile correspondant à un moindre kilométrage (95,9 kms au lieu de 102 kms) étant d'ailleurs relevé que ne produisant aucun élément à ce sujet, elle ne justifie pas de la nécessité de devoir effectivement s'occuper d'un membre de sa famille, la mutation contestée n'entraînant ainsi aucune atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale et étant justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché, l'employeur justifiant sa décision par de mauvais résultats constatés lors de l'inventaire du mois d'octobre 2016 évoqués dans un échange de courriels de décembre 2016 entre l'auditeur et la chargée des relations sociales et dont font état M. [S] (pièce n°35-1) en sa qualité de Directeur Régional mais également M. [A] (pièce n°43), résultats à l'origine du courrier de recadrage notifié à la salariée en janvier 2017. En outre, alors qu'elle n'a pas été effectivement affectée sur son nouveau lieu de travail, Madame [T] ne démontre nullement la baisse alléguée de sa rémunération, alors que ce fait non seulement est contraire aux termes de la lettre d'affectation lui indiquant expressément qu'elle conserverait les mêmes coefficients et salaires mais surtout n'est aucunement justifié, l'employeur établissant au contraire qu'en 2016, le chiffre d'affaires du magasin [Adresse 6], de 3.723.866 € a permis de classer celui-ci dans le TYPO 3 ouvrant droit pour la salariée à une prime de plus de 600 €. Enfin et surtout, l'employeur établit que le changement d'affectation a été notifié oralement à Mme [T] le 24 octobre 2016, soit la veille de son arrêt maladie (pièces n°35-1 et 36-1) même si la notification écrite ne lui a été adressée que le 15 novembre suivant ce qui résulte d'ailleurs des termes employés, l'employeur lui 'confirmant' par écrit sa nouvelle affectation de sorte que l'employeur prouve que cet agissement est parfaitement étranger à toute discrimination en lien avec l'état de santé de la salariée. - Sur la nullité de la lettre de recadrage du 6 janvier 2017 : Par lettre recommandée avec accusé de réception du 6 janvier 2017, l'employeur a notifié à Madame [T] un 'recadrage qui sera consigné dans votre dossier personnel' lui reprochant 'suite à l'inventaire du 14 octobre 2016 que la démarque du magasin [Adresse 7] soit de 0,46% du chiffre d'affaires, un tel taux de démarque n'étant pas conforme aux attentes de la société. Par conséquent, vous devez constamment veiller à respecter et à appliquer tous les points repris dans l''audit sécurité' qui est régulièrement contrôlé par M. [Z] [R], auditeur Stock et chargé de conformité Sud....il est nécessaire d'appliquer chaque point soulevé dans cet audit et d'apporter les corrections nécessaires pour nous aider à maintenir un taux d'inventaire inférieur à 0,30%....Pour rappel en tant que Directrice de magasin, vous devez assurer la bonne gestion du stock du magasin auquel vous êtes affectée...'. Ainsi que le soutient exactement Mme [T] cette lettre présente bien la nature d'une sanction disciplinaire impliquant l'énoncé d'un manquement identifié, en l'espèce un mauvais taux de démarque, une mise en demeure de rectifier la situation et la précision que ce courrier serait consigné dans le dossier de la salarié, sanction implicitement reconnue par la SAS Prodis qui rappelle que M. [R], auditeur réclamait explicitement une sanction, la personne chargée des relations sociales ayant préféré un recadrage à un avertissement au motif que c'était la première fois que l'employeur sanctionnait un mauvais taux de démarque. Ce fait fautif a cependant été sanctionné au-delà d'un délai de 2 mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, soit le 14 octobre 2016, jour de l'audit, les courriels produits par la société Prodis les 6 et 7 décembre 2016 entre M. [R] et la chargée des relations sociales, Mme [M] n'étant pas destinés à informer l'employeur de ces mauvais résultats s'agissant d'une relance effectuée par le premier, la seconde lui répondant, 'j'ai bien reçu les emails demandant une sanction pour les mauvais inventaires' sans toutefois ni produire ces derniers, ni préciser la date à laquelle elle en a été rendue destinataire. La sanction du 6 janvier 2017 est intervenue plus de deux mois après le fait fautif, lequel est prescrit, de sorte qu'elle doit être annulée, la cour constatant que le conseil de prud'hommes a omis de statuer sur cette demande ayant à l'inverse statuer sur l'avertissement du 22 juillet 2015 à l'égard duquel il n'était saisi d'aucune demande. Réparant cette omission, la cour prononce l'annulation de l'avertissement du 6 janvier 2017. Pour autant, ce fait consécutif à des résultats constatés le 14 octobre 2016, soit antérieurement à l'arrêt maladie de la salariée ne constitue nullement un agissement constitutif d'une discrimination en raison de l'état de santé de Mme [T]. C'est ainsi à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud'homale n'a retenu aucune discrimination de l'employeur en raison de l'état de santé de la salariée. 2) Sur le harcèlement moral et le manquement à l'obligation légale de sécurité : Au titre du harcèlement moral, Mme [T] reprend la mutation arbitraire ainsi que la sanction illicite du 6 janvier 2017 et y ajoute les méthodes managériales abusives à l'origine d'un syndrome anxio-dépressif. La cour a estimé que la clause de mobilité figurant dans le contrat de travail de la salariée était valable, que la mutation de Mme [T] au magasin [Adresse 6] dans le même secteur géographique constituait une modification de ses conditions de travail ne nécessitant pas son accord, justifiée dans l'intérêt de l'employeur par de mauvais résultats ce fait ne pouvant ainsi être retenu comme l'un des éléments de faits caractérisant un harcèlement moral. Outre la sanction disciplinaire annulée, Mme [T] entend démontrer les méthodes managériales abusives qu'elle impute à M. [S], Directeur Régional, en versant aux débats : - différents témoignages de: - Mme [E] (pièce n°11 et 53) affirmant que Mme [T] était 'constament sous pression, présente quand elle était de repos, persécutée par le Directeur Régional qui l'a faite craquer, ajoutant que la faiblesse est mal vue chez JD Sports' - M. [P] (pièce n°13) superviseur depuis le mois de février 2015, indiquant qu'elle a subi 'des pressions et sollicitations constantes', - Mme [I] (pièce n°30) vendeuse précisant que 'M. [S] avait un comportement agressif, qu'il criait, que la salariée a subi des humiliations publiques répétées portant atteinte à son autorité et à sa crédibilité,' - Mme [H] (pièce n°48) indiquant que M. [S] était plus exigeant avec son ancienne équipe qu'avec les nouveaux, - Mme [W] (pièce n°29) qui évoque également un comportement abusif de [K] [S], un comportement 'délaissant', 'la laissant se débrouiller seule dans son travail', - des échanges de sms (pièces n°21 à 23) entre M. [S] et elle-même datant de mars et décembre 2016 celuici lui indiquant 'tu bosses demain' et à la réponse 'non' renvoyant à message à [Y], [O] et [F] leur indiquant 'j'espère que vous avez prévu de venir tôt demain matin !!'' Avant 11h, il faut résoudre TOUTES les anomalies ou bien votre manque de contrôle sur les plannings. Arrêtez de déléguer à vos encadrants la chose la plus importante: leur paie/ Vous devez gérér à 200% les Plannings et le Sun. Je vous renvoie le mail et attends une réponse à côté de chaque ligne pour 11h Max SVP' et également 'les clés du magasin sont seront sous le sapin ou tu compte les rendre un jour' Merci.', - un courrier de Mme [T] du 12 juin 2017 (pièce n°31) en réponse à sa convocation à l'entretien préalable à un éventuel licenciement refusant de s'y présenter ' je n'ai pas le courage de me rendre dans les locaux qui a été pour moi le point de départ d'un harcèlement moral. Ces pressions constantes qui aujourd'hui ont eu raison de ma santé. De plus cet entretien doit se tenir avec l'auteur principal responsable de ce harcèlement', - des éléments médicaux (pièces 7 à 9) arrêts de travail, ordonnance lui prescrivant un traitement médical antidépresseur, et des attestations du 6/01 et 01/03/2017 d'un psychologue clinicien certifiant suivre Mme [T] depuis le 12/12/2016 et précisant que 'l'objet de nos rencontres est centré sur le caractère envahissant et traumatogène d'un environnement professionnel...' Ces faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral, il convient d'examiner les éléments produits par l'employeur. Or, la société Spodis prouve que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral. En effet, de même que la salariée, elle produit aux débats des témoignages circonstanciés de salariés contredisant les témoignages de l'appelante dont certains, tel que M. [S] travaillaient avec cette dernière antérieurement au mois de février 2014 au sein de la société Footlocker de [Localité 10], tous y compris Mme [T] ayant rejoint celui-ci au sein de la société Spodis, notamment ceux de Mme [G] (pièce n°36-1), de M. [L] (pièce n°38-1) et de M. [A] (pièce n°43) faisant état des difficultés personnelles de Mme [T] durant l'année 2016 en lien avec une rupture conjugale difficile se traduisant notamment par des absences qu'ils couvraient, dépeignant la salariée comme étant 'le bras droit de [K], un binôme complémentaire qui marchait bien' ou encore '[K] [S] la soutenait' 'la petite protégée de [K]' et produisant de très nombreux SMS particulièrement amicaux échangés entre la salariée et M. [S] entre les mois de janvier 2016 et le 18 octobre 2016 alors qu'elle justifie des licenciements de M. [P] et [V] relativisant ainsi la portée de leurs témoignages (pièces n°13 et 14) au demeurant particulièrement imprécis quant à la matérialité de faits concernant Mme [T] relatant l'un comme l'autre leur parcours personnel au sein de la société Spodis. Enfin, les arrêts de travail produits ne mentionnent aucune affection médicale et les certificats médicaux du psychologue clinicien rapportent les propos de Mme [T] quant à un lien supposé et non constaté entre la dépression traitée et ses conditions de travail. En l'absence de démonstration de méthodes managériales agressives, la sanction disciplinaire annulée ne caractérise pas à elle seule une situation de harcèlement moral de sorte que c'est à juste titre que la juridiction prud'homale a rejeté la demande de Mme [T] de voir reconnaître cette dernière de même qu'un manquement de l'employeur à l'obligation légale de sécurité, celle-ci fondant cette dernière demande sur le seul certificat médical du psychologue clinicien faisant état du 'caractère envahissant et traumatogène d'un environnement professionnel' sans avoir nullement constaté l'origine professionnelle de cette affection, n'intervenant pas dans l'entreprise, la salariée ne pouvant valablement reprocher à l'employeur de n'avoir pris aucune mesure destinées à mettre un terme à une situation qui lui a été dénoncée seulement au moment de la rupture du contrat de travail. Aucun manquement grave de l'employeur ne peut être reproché à la société Spodis au titre de ladiscrimination liée à l'état de santé de la salariée, au titre du harcèlement moral, au titre de manquement de l'employeur à son obligation légale de sécurité. Les dispositions du jugement entrepris ayant rejeté les demandes indemnitaires de Mme [T] au titre d'un préjudice distinct de discrimination, d'un préjudice distinct de harcèlement moral, violence et stress au travail, pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat sont confirmées. Sur les manquements de l'employeur en matière salariale : 1) Sur l'annualisation du temps de travail : Madame [T] soutient qu'il ressort de la convention collective nationale du sport que l'annualisation n'est possible que pour les entreprises saisonnières définies comme celles situées sur le territoire national dans des stations de montagne d'hiver et d'été dont l'activité dépend étroitement d'une saison ce qui n'est pas le cas de l'établissement de [Localité 8] de sorte que le temps de travail doit être décompté classiquement à la semaine et que son accord était requis pour se voir imposer une annualisation de son temps de travail alors que l'entreprise n'apporte aucune preuve du respect de la communication de la répartition des périodes de basse et de haute activité ni ne démontre l'opposabilité au salarié de l'annualisation prévue par un accord d'entreprise du 29 juin 1999 et la notification de cet accord à la DIRECCTE comme à la juridiction prud'homale. La société Spodis affirme que rentrant dans le champ de la convention collective du commerce des articles de sports et des équipements de loisirs, elle se voit appliquer l'accord de branche du 12 avril 1999 et qu'en application de cet accord, un accord d'entreprise a été conclu dit 'accord 35h' du 26 juin 1999 qui lui est applicable ainsi qu'à ses salariés, les accords ayant été portés à la connaissance des salariés et repris dans le contrat de travail. L'article 7 du contrat de travail (pièce n°1) concernant les horaires de travail est rédigé ainsi qu'il suit:'Vous vous conformerez aux horaires en vigueur dans l'établissement ou vous serez affecté. L'horaire journalier et ses modalités pourront être modifiés à tout moment par l'employeur pour tenir compte du caractère saisonnier de l'activité et des conditions du préambule, l'employé acceptant pleinement les termes et modalités fixés à ce sujet dans l'accord 35 heures signé le 29 juin 1999 intégrant le principe de l'annualisation pour le personnel des magasins. Mme [J] [T] sera soumise à la durée légale du travail en vigueur et pourra ponctuellement faire des heures supplémentaires. Par ailleurs, la présence en magasin est obligatoire le mercredi, le vendredi et le samaedi pour toutes les fonctions liées à la vente en magasin (Directeur de magasin, adjoint, vendeur ou vendeuse). Nous vous précisons qu'en semaine très faible ou faible, des jours de repos supplémentaires pourront vous être attribués. A contrario, lors des semaines fortes qui peuvent se travailler sur 6 jours, vous n'aurez qu'un seul jour de repos hebdomadaire.' Contrairement aux affirmations de Mme [T], l'accord dit '35 heures' signé le 29 juin 1999 avec un délégué syndical habilité (pièce n°23) relatif à l'aménagement du temps de travail résultant d'un passage au 35 heures prévoit dans l'article 6-1 relatif à l'aménagement du temps de travail pour le personnel des entrepôts et des magasins que les responsables de magasin sont concernés par le principe de l'annualisation du temps de travail laquelle a été ainsi reprise dans le contrat de travail alors que l'employeur justifie de l'enregistrement de cet accord auprès de la Direccte (pièce n°45) et de son dépôt auprès du conseil de prud'hommes (pièce n°45). En conséquence, l'accord de Mme [T], soumise dès son embauche en 2014 à cette annualisation, n'était nullement requis. La société Spodis ayant respecté les dispositions légales en matière d'aménagement du temps de travail, aucun manquement à ce titre ne peut fonder la demande de résiliation judiciaire de la salariée, laquelle a été également déboutée à juste titre par des dispositions qui sont confirmées de sa demande de dommages-intérêts pour application irrégulière d'un accord de modulation. 2) Sur le rappel d'heures supplémentaires et la contrepartie obligatoire en repos: Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Madame [T] sollicite des rappels d'heures supplémentaires pour les heures effectuées au-delà de la durée annuelle de 1.607 heures indiquant avoir chaque semaine, hors absences pour congés payés et période de maladie, effectué 17h30 supplémentaires, 8 heures majorées à 25% et 9h30 majorées à 50% correspondant : - sur 43 semaines à la somme de 7.675,71 € pour la période d'août au 31 décembre 2014, - sur 47 semaines à la somme de 8.831,77 € pour la période de janvier à décembre 2015, - sur 38 semaines à la somme de 7.140,58 € du 1er janvier au 26 octobre 2016. Si elle ne verse aux débats aucun décompte de ses heures de travail, celui-ci figure cependant de façon précise dans les écritures de son conseil, Madame [T] affirmant avoir régulièrement effectué entre 52H50 et 60 heures de travail par semaine et à l'appui de sa demande, elle produit plusieurs témoignages dont celui de Mme [E] (pièce n°11) qui indique que Mme [T] venait au magasin alors qu'elle était en repos, de Mme [I] (pièce n°30), vendeuse, qui affirme avoir constaté qu'elle 'faisait des heures supplémentaires jusqu'à 22h alors qu'elle terminait à 20h30" et qui précise en pièce n°53 'qu'elle(-même) ne voulait pas devenir superviseur car il fallait faire obligatoirement des heures supplémentaires non rémunérées...' témoignages corroborés par le sms adressé en mars 2016 par M. [S], Directeur Régional à Mme [T] lui demandant de venir travailler le lendemain alors qu'elle était en repos (pièce n°21). Ces éléments suffisamment précis permettaient à l'employeur auquel il appartient de contrôler le temps de travail de ses salariés, de répondre en produisant ses propres éléments ce qu'il ne fait pas se bornant à critiquer les éléments produits par Mme [T], soulignant qu'elle n'a jamais formulé la moindre demande de paiement d'heures supplémentaires avant la saisine de la juridiction, qu'elle n'apporte strictement aucun élément justifiant des heures supplémentaires effectuées, lui-même n'étant en mesure de produire ni les images de video-surveillance ni les relevés d'alarme conservés pendant une courte période. En conséquence, alors que la SAS Spodis ne critique pas à titre subsidiaire, les calculs présentés par la salariée, que la lecture des bulletins de salaire permet de constater qu'aucune heure supplémentaire n'a été payée à Mme [T] durant la période concernée, il convient après avoir rectifié le montant erroné de son calcul pour l'année 2014 de condamner l'employeur à lui payer les sommes suivantes: - 6.683,16 € correspondant à 17h30 effectuées chaque semaine durant 22 semaines en 2014, - 8.831,77 € correspondant à 17h30 effectuées chaque semaine durant 47 semaines en 2015, - 7.140,58 € correspondant à 17h30 effectuées chaque semaine durant 38 semaines en 2016, soit une somme totale de 22.655,51 € outre les congés payés afférents. Les dispositions du jugement entrepris ayant débouté Mme [T] de ce chef de demande sont infirmées, la SAS Spodis étant condamnée à lui payer une somme de 22.655,51 € outre 2.265,55 de congés payés afférents. Le conseil de prud'hommes a également omis de statuer sur la demande de Mme [T] de contrepartie obligatoire en repos. Par application de l'article L.3121-11 du code du travail chaque heure supplémentaire effectuée au delà du contingent annuel ouvre droit en plus des majorations de salaire habituelles à une contrepartie obligatoire en repos dont la durée varie en fonction des effectifs de l'entreprise. En l'espèce, ainsi que l'indique exactement la salariée, s'agissant d'une entreprise de plus de 20 salariés, ce repos est porté à 100% , la convention collective applicable prévoyant que le contingent annuel est fixé à 220 heures. - pour l'année 2014 : 380 heures supplémentaires dont 160 heures au-dessus du contingent annuel donnant lieu à 160 heures de repos compensatoire obligatoire, - pour l'année 2015 : 813 heures supplémentaires soit 593 au-dessus du contingent annuel donnant lieu à 593 heures de repos compensatoire obligatoire, - pour l'année 2016 : 665 heures supplémentaires soit 445 heures au dessus du contingent annuel donnant lieu à 445 heures de repos compenstoire obligatoire. Le contrat de travail de Mme [T] ayant pris fin sans que celle-ci n'ait pu bénéficier de ces repos compensateurs, elle est bien fondée à obtenir la condamnation de la SA Spodis à lui payer une indemnité en espèces ayant le caractère de salaire de 18.386 € outre les congés payés afférents. Le fait pour l'employeur d'avoir privé la salariée de repos compensateurs obligatoires cause à celle-ci un préjudice qu'il convient de réparer par infirmation du jugement entrepris en condamnant l'employeur à lui payer une somme de 1.500 € à titre de dommages-intérêts réparant le préjudice dictinct né de la carence fautive de l'employeur en matière salariale. Compte tenu des rappels de salaire alloués, le salaire de référence de Mme [T] qui s'élevait à la somme de 3.172 € est porté à la somme de 4.540 €. 3) Sur le travail dissimulé: La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. En l'espèce, l'intention frauduleuse de l'employeur se déduisant de l'absence de toute mention des 1400 heures supplémentaires effectuées par la salariée sur les bulletins de paie, il convient d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la SAS Spodis à lui payer une somme de 27.240 € d'indemnité au titre du travail dissimulé. Enfin, l'absence totale de paiement par l'employeur de plus de 1.400 heures supplémentaires sur une période de deux ans et demi et l'absence de bénéfice des repos obligatoires compensateurs constituent des manquements particulièrement graves de la SAS Spodis à ses obligations légales empêchant la poursuite du contrat de travail, de sorte que la cour, infirmant le jugement entrepris prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail qui produira les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse à la date du 23 juin 2017. Madame [T] est ainsi fondée à obtenir la condamnation de la société Spodis à lui payer une indemnité de préavis (3 mois de salaire), une indemnité de licenciement ainsi que des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Infirmant les dispositions du jugement entrepris, la SAS Spodis est condamnée à payer à Mme [T]: - une somme de 13.620 € à titre d'indemnité de préavis ainsi que 1.362 € de congés payés afférents, - une somme de 1.299,09 € correspondant à un solde de l'indemnité légale de licenciement l'employeur lui ayant déjà versé un montant de 1.726,91 € (pièce n°19-4). Par application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail dans ses dispositions applicables au litige, tenant compte d'une ancienneté supérieure à deux années dans une entreprise employant plus de 11 salariés, d'un salaire moyen reconstitué de 4.540 €, d'un âge de 29 ans, de ce que Mme [T] ne verse aux débats strictement aucun élément postérieur à la rupture du contrat de travail ne justifiant ainsi d'aucun préjudice permettant de lui allouer une somme supérieure à 6 mois de salaire, il convient de condamner la SAS Spodis à lui verser une somme de 27.240 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les intérêts et leur capitalisation : Les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à partir de la décision qui les prononce, soit à compter du présent arrêt. Le jugement sera de ce chef infirmé. Les intérêts échus dus au moins pour une année entière seront capitalisés dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du code civil. Le jugement déféré, qui a rejeté la demande, sera infirmé. Sur la demande d'exécution provisoire : Un arrêt d'appel est exécutoire, après signification à l'avocat ainsi qu'à la partie adverse, le délai de deux mois pour se pourvoir en cassation n'étant pas suspensif de l'exécution de la décision d'appel de sorte qu'il convient de débouter Mme [T] de cette demande. Sur les dépens et les frais irrépétibles : Les dispositions du jugement entrepris ayant laissé les dépens à la charge de chacune des parties sont infirmées, la SAS Spodis étant condamnée aux dépens. Sont également infirmées les dispositions du jugement ayant débouté Mme [T] de sa demande d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. La SAS Spodis est condamnée à lui payer une somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La Cour, Statuant, publiquement, contradictoirement et en dernier ressort: Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté les demandes de Mme [T] de condamnation de la SAS Spodis: - au titre de la discrimination liée à l'état de santé de la salariée, - au titre du harcèlement moral , - au titre de son obligation de sécurité de résultat, - pour violation des dispositions conventionnelles, - pour nullité du licenciement. L'infirme pour le surplus: Statuant à nouveau, réparant les omissions de statuer de la juridiction prud'homale et y ajoutant: Prononce l'annulation de l'avertissement du 6 janvier 2017. Condamne la SAS Spodis à payer à Mme [T] une somme de 22.655,51 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre 2.265,55 € de congés payés afférents. Condamne la SAS Spodis à payer à Mme [T] une somme de 18.836 € à titre de rappel de salaire sur contrepartie obligatoire en repos non pris outre 1.883,6 € de congés payés afférents. Condamne SAS Spodis à payer à Mme [T] une somme de 1.500 € pour le préjudice distinct né de sa carence en matière salariale. Condamne la SAS Spodis à payer à Mme [T] une indemnité de 27.240 € au titre du travail dissimulé. Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 23 juin 2017. Fixe le salaire de référence à 4.540 €. Condamne la SAS Spodis à payer à Mme [T] les sommes suivantes: - 13.620 € à titre d'indemnité de préavis et 1.362 € de congés payés afférents, - 1.299,09 € à titre de solde d'indemnité légale de licenciement, - 27.240 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Rappelle que les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt. Dit que les intérêts échus dus au moins pour une année entière seront capitalisés dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du code civil. Déboute Mme [T] de sa demande d'exécution provisoire. Condamne la SAS Spodis aux dépens de première instance et d'appel et à payer à Madame [T] une somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le greffier Le président