Cour de cassation, 04 novembre 2020. 19-13.919

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 4 novembre 2020 Rejet non spécialement motivé M. CATHALA, président Décision n° 10954 F Pourvois n° X 19-13.919 F 19-15.399 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 4 NOVEMBRE 2020 I - La société Conditionnement routage publicité, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , représentée par M. V... K..., en qualité de mandataire liquidateur, a formé le pourvoi n° X 19-13.919 contre un arrêt rendu le 17 janvier 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant respectivement : 1°/ à M. O... X..., domicilié [...] , 2°/ à la société France routage, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société Feelfact, société par actions simplifiée, 3°/ à l'UNEDIC délégation AGS CGEA Ile-de-France Est, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. II - M. O... X... a formé le pourvoi n° F 19-15.399 contre le même arrêt rendu dans le litige l'opposant respectivement : 1°/ à la société France Routage, 2°/ à la société Conditionnement routage publicité, représentée par M. V... K..., en qualité de mandataire liquidateur, 3°/ à l'AGS CGEA Ile-de-France Est, défendeurs à la cassation. La société France routage a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Prache, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Gouz-Fitoussi, avocat de M. X..., de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Conditionnement routage publicité et de M. K..., en qualité de mandataire liquidateur, de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société France routage, après débats en l'audience publique du 17 septembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Prache, conseiller référendaire rapporteur, Mme Le Lay, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° X 19-13.919 et F 19-15.399 sont joints. Sur le pourvoi n° X 19-13.919 2. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le pourvoi n° F 19-15.399 3. Les moyens de cassation annexés au pourvoi principal, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 4. Le moyen de cassation annexé au pourvoi incident, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 5. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits, au pourvoi n° X 19-13.919, par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Conditionnement routage publicité PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir reconnu l'existence d'un contrat de travail liant Monsieur X... à la société CRP à compter du 15 avril 1980, d'avoir dit que le contrat de travail avait été suspendu à compter de sa désignation en qualité de Président de la société CRP à compter du 1er janvier 2003 jusqu'au 23 juillet 2014, date de la liquidation judiciaire de la société, d'avoir dit que le licenciement de Monsieur X... le 24 juillet 2014 était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir fixé la créance de Monsieur X... au passif de la liquidation judiciaire de la société CRP aux sommes de 22 830 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 2 283 € de congés payés, de 52 358,70 € à titre d'indemnité de licenciement et de 45 664 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Aux motifs que sur l'existence d'un contrat de travail avec la société CRP: le contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination de leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée la prestation de travail ; qu'il se caractérise par trois critères cumulatifs, une prestation de travail, une rémunération et un lien de subordination juridique, critère décisif ; que ce lien de subordination est lui-même caractérisé par l'exécution d'un contrat sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'au soutien de sa demande, M. X... verse aux débats des bulletins de salaires d'avril à juin 1980 en qualité de manutentionnaire, puis conducteur de machine, ainsi que des bulletins de salaire de janvier 2001 à décembre 2002 en qualité de directeur commercial, puis des bulletins de paie couvrant la période de janvier 2003 à juin 2014 en qualité de président de la société, qualité acquise à la suite de la délibération de l'assemblée générale de la société du 27 décembre 2002 ; qu'en outre, il produit une attestation de M. Q... qui témoigne de ce que l'appelant était son interlocuteur commercial depuis 1986 ; que s'agissant de la période antérieure à janvier 2003, ces bulletins de salaire qui mentionnent un début d'activité le 15 avril 1980 et opèrent une retenue de l'ensemble des cotisations sociales salariales sont suffisants pour créer une apparence de contrat de travail avec la société CRP, ce d'autant qu'il est attesté que M. X... occupait des fonctions commerciales depuis 1986 ; qu'il appartient dès lors au liquidateur de rapporter la preuve de l'absence de lien de subordination et du caractère fictif du contrat ; qu'or Maître K... es qualités ne rapporte pas cette preuve ; qu'il ne peut notamment invoquer l'importance du niveau de rémunération de M. X... dès lors que la fixation du salaire demeure libre entre les parties sous réserve de respecter le minimum conventionnel ; que par ailleurs, il ne produit aucune pièce de nature à établir que M. X... travaillait pendant cette période sans le moindre contrôle de la part de la société ; qu'en conséquence est établie la qualité de salarié de l'appelant au sein de la société CRP avant le 1er janvier 2003 ; que le jugement sera réformé sur ce point ; que s'agissant de la période postérieure au 1er janvier 2003 jusqu'à la liquidation judiciaire, pendant laquelle M. X... était Président de la SAS CRP, le liquidateur ainsi que la société France Routage relèvent à juste titre que les bulletins de salaire produits ne font aucune référence à une activité de directeur commercial, aucune cotisation n'étant d'ailleurs prélevée au titre de la part salariale de l'Assedic ; qu'ils relèvent de la même façon justement que M. X... percevait une rémunération unique de la société au titre de ses fonctions de président ; que par ailleurs, le recrutement d'un directeur commercial à compter de 2007, contredit clairement les attestations de l'expert-comptable et d'un client témoignant d'un cumul de fonctions distinctes jusqu'en 2014 ; qu'il s'en déduit que le cumul à compter de janvier 2003 et jusqu'à la liquidation judiciaire, par M. X..., de fonctions techniques spécifiques de directeur commercial et des fonctions de président de la société n'est pas caractérisé, de sorte que le contrat de travail de M. X... a été suspendu à compter de sa nomination en tant que Président le 1er janvier 2003 et ce jusqu'au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire de la société CRP le 23 juillet 2014, puisqu'il n'a pas été dessaisi de l'administration de la société par l'ouverture du redressement judiciaire de la société le 6 novembre 2013 et la désignation de Maître A... en qualité d'administrateur, lequel avait uniquement une mission d'assistance du débiteur ; Et que sur la rupture du contrat de travail avec la société CRP: M. X... a été licencié par courrier notifié le 24 juillet 2014, par Maître A... en qualité d'administrateur pour motif économique et impossibilité de reclassement ; qu'il est constant que le licenciement notifié par une personne qui n'a pas qualité pour le faire est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, le mandat social de M. X... ayant pris fin à la date du jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire le 23 juillet 2014, la fin de la suspension de son contrat de travail est intervenue à la même date, aucune rupture antérieure ne pouvant en tout état de cause se déduire de l'initiative de l'appelant de conclure un contrat de travail avec la société Feelfact le 25 juin 2014 ; qu'or, le jugement de liquidation a mis fin aux fonctions de l'administrateur ; que le liquidateur ne peut soutenir que Maître A... avait toujours qualité pour procéder à ce licenciement, en ce qu'il se rattache aux actes nécessaires à la cession, visés dans le jugement de cession d'activité du 25 juin 2014, alors que le contrat de travail de M. X... n'entrait pas dans le périmètre des emplois non repris visés dans le plan de cession ; qu'en effet, si un poste de directeur commercial est mentionné parmi les emplois supprimés dans le jugement, il concerne le poste occupé par M J... recruté en 2007 ; qu'il s'en déduit que le licenciement de M. X... étant étranger à l'exécution du plan de cession, il devait être mis en oeuvre par le liquidateur, dans le cadre des opérations de liquidation de la société CRP ; qu'en conséquence, le licenciement économique réalisé à l'initiative d'un mandataire qui n'avait pas qualité pour y procéder est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; ALORS, D'UNE PART, QUE la démission ne se présume pas et doit résulter d'un acte clair et non équivoque ; qu'en affirmant qu'« aucune rupture antérieure ne pouva[i]t en tout état de cause se déduire de l'initiative de l'appelant de conclure un contrat de travail avec la société FEELFACT le 25 juin 2014 », quand Monsieur X... avait expressément déclaré, dans ce contrat de travail, « être libre de tout engagement incompatible avec le présent contrat, tant vis-à-vis de toute entreprise qu'aux termes de la législation » (article 1) et prêt « à travailler 212 jours par an » (article 4), ce dont il résultait nécessairement qu'il avait manifesté une volonté claire et non équivoque de démissionner de la société CRP, la Cour d'appel a violé les articles L 1231-1 et L 1237-1 du Code du travail, ensemble les articles L1221-1 du Code du travail et 1103 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QUE si le contrat de travail d'un salarié, qui devient mandataire social, est suspendu lorsqu'il cesse d'exercer les fonctions techniques dans un lien de subordination à l'égard de la société, il en va autrement lorsque les parties conviennent d'une novation à l'occasion de l'attribution du mandat social ; que pour fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société CRP diverses indemnités de rupture au bénéfice de Monsieur X..., la Cour d'appel a jugé que « le contrat de travail de Monsieur X... a été suspendu à compter de sa nomination en tant que Président de le 1er janvier 2003 et ce jusqu'au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire de la société CRP le 23 juillet 2014 » ; qu'en statuant ainsi, quand elle avait constaté, d'une part, que « s'agissant de la période postérieure au 1er janvier 2003 jusqu'à la liquidation judiciaire pendant laquelle Monsieur X... était Président de la SAS CRP », le cumul « par Monsieur X... de fonctions techniques spécifiques de directeur commercial et des fonctions de président de la société n'est pas caractérisé », d'autre part, que la société CRP avait procédé au « recrutement d'un directeur commercial à compter de 2007 » pour remplacer Monsieur X... à la suite de sa nomination en qualité de Président de la société, enfin, que « le contrat de travail de Monsieur X... n'entrait pas dans le périmètre des emplois non repris visés dans le plan de cession » totale de la société CRP ni dans celui des 29 emplois repris par la société cessionnaire FRANCE ROUTAGE, ce dont il résultait nécessairement qu'il avait été convenu de mettre fin au contrat de travail de Monsieur X... qui le liait à la société CRP en raison de l'exercice de son mandat social de Président, la Cour d'appel a violé les articles L 1221-1 du Code du travail, 1329 et 1193 du Code civil ; ALORS, ENSUITE et subsidiairement, QUE l'exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « l'absence de revendication par Monsieur X... de tout contrat de travail est si vraie que, dans le cadre de l'élaboration du plan de cession par la société FEELFACT, il n'a jamais été question de l'inclure dans le cadre du périmètre de reprise des contrats de travail en cours Ainsi, le plan de cession ne mentionnait qu'un seul Directeur commercial (Monsieur J...) dont le poste n'était pas inclus dans le périmètre de l'offre de reprise » (page 11); qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait pourtant que Monsieur X..., qui n'était pas compris dans le plan de cession totale de la société CRP qui concernait les 49 salariés de cette société, n'était plus salarié de celle-ci, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, ENFIN et subsidiairement, QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; que pour juger que l'administrateur judiciaire de la société CRP n'avait pas qualité pour licencier pour motif économique Monsieur X..., de sorte que le licenciement de ce dernier était injustifié, la Cour d'appel a affirmé que « le licenciement de Monsieur X... éta[i]t étranger à l'exécution du plan de cession [et] devait être mis en oeuvre par le liquidateur dans le cadre des opérations de liquidation de la société CRP » ; qu'en statuant ainsi, quand il ressortait du jugement du 25 juin 2014 que le Tribunal de commerce de Créteil avait arrêté « le plan de redressement par voie de cession totale du fonds d'entreprise de la société CRP », que « l'effectif de cette société est à ce jour de 49 salariés » et que le contrat de travail de Monsieur X... ne faisait pas partie des 29 contrats de travail repris par la société cessionnaire, de sorte que le licenciement pour motif économique de ce dernier relevait nécessairement de l'exécution du plan de cession et devait être notifié par l'administrateur judiciaire de la société CRP, chargé par le juge de régulariser tous les actes de cession, la Cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis et a violé le principe susvisé. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir fixé la créance de Monsieur X... au passif de la liquidation judiciaire de la société CRP aux sommes de 22 830 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 2 283 € de congés payés, de 52 358,70 € à titre d'indemnité de licenciement et de 45 664 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Aux motifs que M. X... peut donc prétendre tel qu'il le demande sur la base de sa rémunération antérieure à sa désignation comme Président, égale à 7610,62 € par mois en y intégrant les avantages en nature, à une indemnité de préavis de trois mois de salaire, soit 22 830 €, outre 2 283 € de congés payés afférents et une indemnité conventionnelle de licenciement de 52358,70 € ; qu'en application de l'article L 1235-3 du Code du travail dans sa rédaction applicable au litige, il a également doit à une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse de 45 664 €, n'ayant pas subi de période d'inactivité ; que ces sommes seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société CRP et garanties par l'AGS ; ALORS, D'UNE PART, QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis; qu'en se fondant sur « la base de sa rémunération antérieure à sa désignation comme Président, égale à 7 610, 62 € par mois en y intégrant les avantages en nature » pour évaluer les montants des indemnités de rupture allouées à Monsieur X..., quand les bulletins de salaire de ce salarié, pour l'année 2002 antérieure à celle de l'exercice de son mandat social, ne mentionnaient qu'un salaire mensuel brut de 6 030 €, la Cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis et a violé le principe susvisé ; ALORS, D'AUTRE PART et subsidiairement, QUE le jugement doit être motivé ; qu'en se bornant à affirmer que la rémunération à prendre en compte pour le calcul des indemnités de rupture allouées à Monsieur X... était « égale à 7610,62€ par mois en y intégrant les avantages en nature », sans cependant préciser sur quelle pièce elle se fondait pour procéder à une telle affirmation, fermement contestée par l'exposante au moyen des bulletins de paie du salarié versés aux débats, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. Moyens produits, au pourvoi principal n° F 19-15.399, par la SCP Gouz-Fitoussi, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le contrat de travail de M. X... a été suspendu à compter de sa désignation en qualité de président de la société CRP à compter du 1er janvier 2003 jusqu'au 23 juillet 2014, date de la liquidation judiciaire de la société ; Aux motifs que s'agissant de la période postérieure au 1er janvier 2003 jusqu'à la liquidation judiciaire, pendant laquelle M X... était Président de la SAS CRP, le liquidateur ainsi que la société France Routage relèvent à juste titre que les bulletins de salaire produits ne font aucune référence à une activité de directeur commercial, aucune cotisation n'étant d'ailleurs prélevée au titre de la part salariale de l'Assedic ; qu'ils relèvent de la même façon justement que M X... percevait une rémunération unique de la société au titre de ses fonctions de président ; que par ailleurs, le recrutement d'un directeur commercial à compter de 2007, contredit clairement les attestations de l'expert-comptable et d'un client témoignant d'un cumul de fonctions distinctes jusqu'en 2014 ; qu'il s'en déduit que le cumul à compter de janvier 2003 et jusqu'à la liquidation judiciaire , par M X... de fonctions techniques spécifiques de directeur commercial et des fonctions de président de la société n'est pas caractérisé, de sorte que le contrat de travail de M. X... a été suspendu à compter de sa nomination en tant que Président le 1er janvier 2003 et ce jusqu'au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire de la société CRP le 23 juillet 2014, puisqu'il n'a pas été dessaisi de l'administration de la société par l'ouverture du redressement judiciaire de la société le 6 novembre 2013 et la désignation de Maître A... en qualité d'administrateur, lequel avait uniquement une mission d'assistance du débiteur ; Alors 1°) que c'est à celui qui invoque le non-cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social postérieur d'en rapporter la preuve ; qu'en affirmant que le contrat de travail de M. X... a été suspendu à compter du 1er janvier 2003, au motif que les pièces produites par M. X... ne démontraient pas le cumul entre ses fonctions de directeur commercial et ses fonctions de président de la société, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 (devenu, article 1353) du code civil ; Alors 2°) que l'absence de distinction faite sur le bulletin de salaire entre les deux rémunérations ne suffit pas à démontrer qu'il n'y a pas dualité de rémunérations ; qu'en se bornant à affirmer que les bulletins de salaire produits ne faisaient aucune référence à une activité de directeur commercial, pour en déduire que le cumul des fonctions de directeur commercial et de président n'était pas caractérisé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de ses demandes au titre d'une fraude au transfert de droit du contrat de travail prévu par l'article L 1224-1 du code du travail et de la nullité du contrat de travail du 25 juin 2014 ; Aux motifs que dès lors que son contrat de travail a été suspendu jusqu'à la liquidation judiciaire de la société CRP le 24 juillet 2014 et demeurait exclu du plan de cession, M. X... ne peut prétendre qu'il aurait dû être transféré à la société Feelfact dans le cadre du plan de cession et qu'il existe une fraude au disposition d'ordre public de l'article L 1224-1 du code du travail ; que de la même façon, il ne démontre pas l'existence d'un vice ayant affecté son consentement lors de la signature du contrat du 25 juin 2014, plus particulièrement en raison de manoeuvres de la part de son nouvel employeur que la nullité du contrat ne peut être prononcée ; que sa demande indemnitaire à hauteur de 200000 euros à l'encontre de la société France Routage venant aux droits de la société Feelfact doit en conséquence être rejetée ; Alors qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef de l'arrêt attaqué relatif à la suspension du contrat de travail à compter de sa désignation en qualité de président de la société CRP à compter du 1er janvier 2003 jusqu'au 23 juillet 2014, date de la liquidation judiciaire de la société entraînera par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il l'a débouté de ses demandes au titre d'une fraude au transfert de droit du contrat de travail prévu par l'article L 1224-1 du code du travail et de la nullité du contrat de travail du 25 juin 2014. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande de résiliation de son contrat de travail ; Aux motifs qu'en application de l'article L. 1231-1 du code du travail, le contrat de travail peut être résilié en cas de manquements graves de l'employeur dans l'exécution de ses obligations, qu'il appartient au salarié de démontrer ; que si le salarié a été licencié postérieurement à son action en résiliation, le juge doit d'abord examiner si la résiliation est justifiée, laquelle produit alors les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dont les effets sont fixés à la date du licenciement ; que M. X... invoque une exécution déloyale du contrat par l'employeur tenant à ce qu'il a été trompé sur le montant de sa rémunération, qui devait être identique à celle reçue en tant que président de l'ordre de 9000 euros ; qu'au soutien de cette affirmation, il verse aux débats des SMS dont la réalité de l'envoi n'est pas démontrée et qui en tout état de cause ne font pas état du niveau de rémunération alléguée ; qu'il fait également état du défaut de communication du chiffre d'affaire lui permettant de vérifier sa rémunération forfaitaire. Or, la société fait remarquer à juste titre qu' en raison de ses fonctions mêmes, M X... disposait d'un accès au chiffre d'affaire réalisé par la société ; qu'à cet égard, il convient de relever que dans le mail du 13 octobre 2014 qu'il produit aux débats (pièce 40), il admet que l'employeur applique son contrat à la lettre et demande en fait une renégociation de sa rémunération à son niveau antérieur de président de la société CRP, reconnaissant avoir mal anticipé les conséquences du mode de rémunération contractuel, qui est clairement détaillé à l'article 5 du contrat ; que dès lors, le manquement de l'employeur n'est pas établi ; qu'il fait également état d'un défaut de paiement de ses frais professionnels pendant plusieurs mois ; qu'il produit sur ce point trois mails d'octobre 2014 rappelant le défaut de paiement des frais du mois de septembre dont le montant n'est cependant pas précisé et un mauvais fonctionnement du processus de règlement le 15 du mois ; que la société ne produit pas de pièce sur ce point hormis un mail de Mme G... qui admet la lourdeur des procédures ; que la société ne justifie pas non plus des conditions dans lesquelles ces frais ont été réglés ; que si l'employeur dans son mail du 31 juillet 2014 a répondu vivement à la demande de M X... de rediscuter sa rémunération dans des proportions non négligeables un peu plus d'un mois après la signature du contrat, ses propos ne sont toutefois pas humiliants ni ne dénigrent l'appelant, M N... lui demandant de faire preuve de plus de réalisme en lui rappelant les termes de son contrat ; qu'aucun manquement de l'employeur n'est dès lors établi ; que M. X... verse aux débats une attestation de Mme L... qui témoigne de ce qu'à la suite de sa saisine du conseil des prud'hommes, l'employeur a organisé une réunion du personnel pour mettre en place une pétition. Toutefois, ce document qui n'est accompagné d'aucune pièce d'identité comme l'exige l'article 202 du code de procédure civile et n'est corroboré par aucune autre pièce, présente une valeur probante insuffisante pour caractériser la déloyauté invoquée ; que seul est donc établi le retard dans le remboursement des frais professionnels, manquement qui ne présente pas un caractère de gravité suffisant pour justifier la réalisation du contrat ; que cette demande sera en conséquence rejetée comme les demandes pécuniaires qui en découlent ; Alors que le retard dans le remboursement des frais professionnels pendant plusieurs mois constitue un manquement d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L.1231-1 du contrat de travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de M. X... était justifié par une faute grave ; Aux motifs que M. X... a été licencié pour faute lourde le 5 mars 2015, pour avoir enfreint son obligation de loyauté au moment de son embauche en cachant la réalité de sa situation et également pendant l'exécution du contrat par des agissements commis avec une volonté de nuire à l'entreprise ; qu'il est ainsi reproché à M X... : -d'occuper les fonctions de gérant de la société 2 B Graphic domiciliée à son adresse personnelle sans en avoir averti la société lors de son embauche, société ayant une activité concurrente de celle de la société Feelfact, -d'utiliser les moyens informatiques de la société pour satisfaire l'activité de cette entreprise concurrente aminée par son épouse, -d'avoir transmis le fichier client de la société à 2B Graphic, dans les premiers jours de la collaboration, transféré des bons de commandes de clients de l'adresse mail de l'entreprise à la société 2 B Graphic notamment en janvier 2015, transférés d'autres opérations commerciales à cette société, -de s'être vanté de réaliser une marge de 15000€ 'dans le dos' de son employeur; -d'avoir opéré un détournement de clientèle au profit de cette société , -d'avoir sollicité d'un client une sur facturation au préjudice de la société pour bénéficier en contre partie à titre personnel d'un carton de douze bouteilles de vin; -d'avoir rendu visite à un concurrent pendant son temps de travail, -d'avoir ainsi favorisé les intérêts de son conjoint et manifesté une volonté de nuire à la société ; que M X... prétend que le licenciement a été initié en rétorsion à son action prud'homale, affirmation qui ne peut être corroborée par la seule attestation irrégulière de Mme D., comme précisé ci-dessus de sorte que sa demande de voir déclarer le licenciement nul ne peut être accueillie ; que M X... invoque la prescription de plusieurs faits fautifs qui lui sont reprochés, en application de l'article L 1332-4 du code du travail, pour être antérieurs de plus de deux mois à la date de convocation à l'entretien préalable du 13février 2015 ; qu'à cet égard il apparaît que la société Feelfact verse aux débats et se prévaut pour établir l'existence d'une faute lourde d'un mail de M D... et de M X... à son épouse transférant le fichier client de la société Feelfact à la société 2 B Graphic le 4 août 2014, d'un transfert de commande de l'appel d'offre Revue d'Auteuil par mail du 16 septembre 2014, de l'appel d'offre Unapei par mail du 18 juillet 2014, d'une marge opérée au détriment de son employeur le 25 novembre 2014, du transfert de l'appel d'offre groupe moniteur par mails des 23 juillet et 8 octobre 2014, d'une sur facturation demandée à un fournisseur par mail du 11 décembre 2014, ensemble de faits antérieurs de plus de deux mois à la date d'engagement de la procédure de licenciement, la convocation à l'entretien préalable du 13 février 2015 ; que dès lors que la société France Routage ne justifie pas de la date exacte à laquelle ces faits ont été portés à sa connaissance, que la plainte pénale dont il est question dans les écritures de la société a été déposée en mars 2017, ces faits sont prescrits et ne peuvent être invoqués au soutien du licenciement ; que toutefois, la société justifie de plusieurs échanges par mails de M X... des 20 et 21 et 23 janvier 2015, non prescrits et qui ne résultent pas des investigations opérées sur autorisation du tribunal de Créteil, relatifs à une commande de la société Select Adress, adressés à ce client comme à son épouse qui établissent clairement que le salarié utilisait les moyens de la société Feelfact , sa boîte mail professionnel et son temps de travail chez son employeur pour traiter des commandes au bénéfice de la société dont il était gérant 2 B Graphic et dont l'objet social comme le montre le Kbis était en grande partie identique à celui de son employeur ; que M. X... ne peut prétendre que la société Feelfact était au fait de sa situation de gérant de la société 2 B Graphic et de son exacte activité, sur la foi de sms qu'il verse aux débats censés relater des échanges avec l'intimée avant la signature de son contrat de travail, alors qu'aucune pièce n'assure l'authenticité et l'envoi effectif de ces sms contestés . Par ailleurs, le courrier adressé sur le modèle d'une lettre circulaire par la société Feelfact à la société 2B Graphic, le 7 juillet 2014, révèle la prise en compte de cette société comme client et non comme sous-traitant habituel de l'ancienne société CRP M. X..., tandis qu'il n'est pas établi que le rapport spécial sur les conventions réglementées de l'exercice clos en décembre 2012 ait été effectivement communiqué à l'intimée dans le cadre de la mise en place du plan de cession ; que les comptes de la société 2 B Graphic qu'il produit ne permettent pas de mettre en évidence des relations suivies entre les deux sociétés depuis la cession de la société CRP en juin 2014 et aucune facture n'est produite de la société 2 B Graphic à l'égard de la société Feelfact depuis cette époque ; qu'en outre, il résulte de mails de M X... du 20 janvier 2015 comme de billets de train , que ce dernier est allé visiter une entreprise concurrente à Lille, sans que ces échanges ne mentionnent un envoi en copie à son employeur, sans que le salarié ne fournisse d'explication sur cette décision et sa cohérence au regard de la politique de la société à l'égard de ses concurrents, que ces faits suffisent à caractériser de la part du salarié une déloyauté dans l'exécution du contrat de travail ; que s'ils sont insuffisants pour établir une intention de nuire à l'employeur en réalisant des actes de concurrence déloyale par un détournement de clientèle et par suite une faute lourde, ils constituent par contre des fautes qui au regard du poste occupé par M X... dans la société, justifient la rupture immédiate de la relation contractuelle et par suite constituent une faute grave privative des indemnités de préavis et de licenciement ; qu'il en résulte que la demande indemnitaire de M X... au titre de la rupture du contrat doit être rejetée que par contre, M. X... a droit au paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés ; qu'au vu des bulletins de paie, de ce que selon le contrat, la part variable de la rémunération s'entend congés payés inclus, l'indemnité compensatrice sur la base d'une rémunération perçue de 31921,59 euros est égale à 3192,15 euros qui sera versée par la société France Routage ; que le jugement sera réformé sur ce point ; Alors 1°) que s'agissant de la commande passée par la société Select Adress, M. X... faisait valoir devant la cour d'appel que « Le sous-traitant de SELECT ADRESSES ayant disparu, Monsieur W..., représentant de SELECT ADRESSES, s'est adressé à Monsieur X... es qualité de représentant de 2B GRAPHIC pour gérer cette commande qui nécessitait un imprimeur et non un routeur. Certes, l'adresse mail CRP de Monsieur X... a été utilisée, comme toujours, mais en tout état de cause aucune des structures de FRANCE ROUTAGE n'était à même de réaliser cette commande en direct ; c'est pourquoi elle a été adressée à 2B GRAPHIC. FEELFACT ne pouvait pas le faire en direct » (conclusions, p. 35) ; qu'en omettant de répondre à ce moyen pourtant de nature à démontrer que M. X... n'avait pas détourné de la clientèle, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Alors 2°) que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'en se bornant à affirmer que les prétendues fautes justifiaient une rupture immédiate, sans rechercher si le laps de temps de plus de deux mois entre la connaissance en janvier 2015, des faits reprochés au salarié et son licenciement le 5 mars 2015 ne démontrait pas que les prétendues fautes n'avaient pas rendu le maintien du salarié impossible dans l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M X... à restituer à la société France Routage venant aux droits de la société Feelfact la somme de 3574,98 euros versée au titre de la clause de non-concurrence ; Aux motifs que le contrat de travail de M. X... prévoyait une clause de non-concurrence, aux termes de laquelle le salarié s'interdisait d'entrer au service d'une entreprise fabriquant ou vendant des produits pouvant concurrencer ceux de Feelfact et du groupe France Routage ; de s'intéresser ou collaborer directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à toute fabrication, tout commerce outre toutes autres activités pouvant concurrencer les activités de Feelfact et du groupe France Routage. ; que cette interdiction était limitée à une période de deux ans à compter du jour de la cessation effective du contrat et couvrait le territoire de l'Ile de France et une zone de 200 kms autour. En contrepartie de cette obligation le salarié devait percevoir dans la période de deux ans une indemnisation équivalente à 25% sur salaire annuel brut hors intéressement ou rémunération variable ; qu'il n'est pas discuté que cette clause n'a pas été levée au départ de M X... de l'entreprise le 5 mars 2015 ; qu'or, comme le fait remarquer la société, M X... a continué à gérer la société 2 B Graphic dont le siège social est situé dans le Val de Marne et qui développe des activités concurrentes de celles de la société intimée. Par ailleurs, il n'est pas justifié que comme le soutient M. X... cette société a été mise en sommeil. Cette affirmation est au contraire contredite par les comptes de la société produits par l'appelant lui-même qui révèlent une poursuite d'activité notamment en 2015 ; que dès lors que cette clause n'a pas été respectée après le départ du salarié, elle ne peut donner lieu au paiement de sa contrepartie et la société France Routage est fondée à obtenir restitution des sommes versées à ce titre en avril et mai 2015 soit une somme de 3574,98€ congés payés inclus, que M X... sera condamné à lui verser. Le jugement sera réformé sur ce point ; Alors qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef de l'arrêt attaqué relatif au prononcé du licenciement pour faute grave en raison du détournement de clientèle entraînera par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il l'a condamné à la somme de 3574,98 euros au titre de la clause de non-concurrence. Moyens produits, au pourvoi incident n° F 19-15.399, par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société France routage Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société France Routage venant aux droits de la société Feelfact à verser à M. X... la somme de 3.192,15 € d'indemnité compensatrice de congés payés ; AUX MOTIFS QUE , Sur le licenciement : que M. X... a été licencié pour faute lourde le 5 mars 2015, pour avoir enfreint son obligation de loyauté au moment de son embauche en cachant la réalité de sa situation et également pendant l'exécution du contrat par des agissements commis avec une volonté de nuire à l'entreprise ; qu'il est ainsi reproché à M X... : - d'occuper les fonctions de gérant de la société 2 B Graphie domiciliée à son adresse personnelle sans en avoir averti la société lors de son embauche, société ayant une activité concurrente de celle de la société Feelfact, - d'utiliser les moyens informatiques de la société pour satisfaire l'activité de cette entreprise concurrente aminée par son épouse, - d'avoir transmis le fichier client de la société à 2B Graphie, dans les premiers jours de la collaboration, transféré des bons de commandes de clients de l'adresse mail de l'entreprise à la société 2 B Graphie notamment en janvier 2015, transférés d'autres opérations commerciales à cette société, - de s'être vanté de réaliser une marge de 15000€ "dans le dos" de son employeur ; - d'avoir opéré un détournement de clientèle au profit de cette société ; - d'avoir sollicité d'un client une sur facturation au préjudice de la société pour bénéficier en contre partie à titre personnel d'un carton de douze bouteilles de vin ; - d'avoir rendu visite à un concurrent pendant son temps de travail ; - d'avoir ainsi favorisé les intérêts de son conjoint et manifesté une volonté de nuire à la société ( ) ; qu'il apparaît que la société Feelfact verse aux débats et se prévaut pour établir l'existence d'une faute lourde d'un mail de M D... et de M X... à son épouse transférant le fichier client de la société Feelfact à la société 2 B Graphie le 4 août 2014, d'un transfert de commande de l'appel d'offre Revue d'Auteuil par mail du 16 septembre 2014, de l'appel d'offre Unapei par mail du 18 juillet 2014, d'une marge opérée au détriment de son employeur le 25 novembre 2014, du transfert de l'appel d'offre groupe moniteur par mails des 23 juillet et 8 octobre 2014, d'une sur facturation demandée à un fournisseur par mail du 11 décembre 2014, ensemble de faits antérieurs de plus de deux mois à la date d'engagement de la procédure de licenciement, la convocation à l'entretien préalable du 13 février 2015 ; que dès lors que la société France Routage ne justifie pas de la date exacte à laquelle ces faits ont été portés à sa connaissance, que la plainte pénale dont il est question dans les écritures de la société a été déposée en mars 2017, ces faits sont prescrits et ne peuvent être invoqués au soutien du licenciement ; que toutefois, la société justifie de plusieurs échanges par mails de M X... des 20 et 21 et 23 janvier 2015, non prescrits et qui ne résultent pas des investigations opérées sur autorisation du tribunal de Créteil, relatifs à une commande de la société Select Adress, adressés à ce client comme à son épouse qui établissent clairement que le salarié utilisait les moyens de la société Feelfact, sa boîte mail professionnel et son temps de travail chez son employeur pour traiter des commandes au bénéfice de la société dont il était gérant 2 B Graphie le dont l'objet social comme le montre le Kbis était en grande partie identique à celui de son employeur ; M X... ne peut prétendre que la société Feelfact était au fait de sa situation de gérant de la société 2 B Graphie et de son exacte activité, sur la foi de sms qu'il verse aux débats censés relater des échanges avec l'intimée avant la signature de son contrat de travail, alors qu'aucune pièce n'assure l'authenticité et l'envoi effectif de ces SMS contestés ; que, par ailleurs, le courrier adressé sur le modèle d'une lettre circulaire par la société Feelfact à la société 2B Graphie, le 7 juillet 2014, révèle la prise en compte de cette société comme client et non comme sous-traitant habituel de l'ancienne société ; CRP M. X..., tandis qu'il n'est pas établi que le rapport spécial sur les conventions réglementées de l'exercice clos en décembre 2012 ait été effectivement communiqué à l'intimée dans le cadre de la mise en place du plan de cession. Les comptes de la société 2 B Graphie qu'il produit ne permettent pas de mettre en évidence des relations suivies entre les deux sociétés depuis la cession de la société CRP en juin 2014 et aucune facture n'est produite de la société 2 B Graphie à l'égard de la société Feelfact depuis cette époque ; qu'en outre, il résulte de mails de M X... du 20 janvier 2015 comme de billets de train , que ce dernier est allé visiter une entreprise concurrente à Lille, sans que ces échanges ne mentionnent un envoi en copie à son employeur, sans que le salarié ne fournisse d'explication sur cette décision et sa cohérence au regard de la politique de la société à l'égard de ses concurrents ; que ces faits suffisent à caractériser de la part du salarié une déloyauté dans l'exécution du contrat de travail ; que s'ils sont insuffisants pour établir une intention de nuire à l'employeur en réalisant des actes de concurrence déloyale par un détournement de clientèle et par suite une faute lourde, ils constituent par contre des fautes qui au regard du poste occupé par M X... dans la société, justifient la rupture immédiate de la relation contractuelle et par suite constituent une faute grave privative des indemnités de préavis et de licenciement ; qu'il en résulte que la demande indemnitaire de M X... au titre de la rupture du contrat doit être rejetée ; que par contre, M. X... a droit au paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés ; qu'au vu des bulletins de paie, de ce que selon le contrat, la part variable de la rémunération s'entend congés payés inclus, l'indemnité compensatrice sur la base d'une rémunération perçue de 31921,59€ est égale à 3192,15€, qui sera versée par la société France Routage ; que le jugement sera réformé sur ce point » ; 1. ALORS QUE si aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, il en va différemment lorsque d'autres faits fautifs de même nature sont commis postérieurement, l'employeur étant alors en droit de sanctionner avec eux les faits antérieurs de plus de deux mois au jour où les poursuites disciplinaires ont été engagées ; que la cour d'appel ne pouvait, pour écarter la faute lourde, refuser d'examiner les actes de concurrence déloyale invoqués par la société France Routage, commis durant l'été et l'automne 2014, au motif qu'ils seraient prescrits quand des faits fautifs du même ordre ont été commis postérieurement et ont été retenus comme constitutifs d'une faute grave ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel de Paris a violé l'article L.1332-4 du code du travail ; 2. ALORS QUE le délai de deux mois dans lequel l'employeur est tenu d'engager des poursuites disciplinaires ne peut courir qu'à compter du jour où il a eu une connaissance exacte non seulement de la réalité mais aussi de la nature et de l'ampleur des faits commis par le salarié, dès lors que ceux-ci se sont échelonnés sur une longue période, en ayant pour finalité commune le développement d‘une activité concurrente ; qu'en jugeant prescrits les multiples actes de concurrence déloyale commis entre le mois de juillet et le mois de décembre 2014 tout en constatant que nombre d'entre eux se sont poursuivis, ont été réitérés ou prolongés par d'autres actes postérieurs, commis en 2015 et seuls retenus par la cour d'appel qui les a qualifiés de faute grave, sans rechercher si les actes commis en 2014 et ceux qui se sont déroulés au début de l'année 2015 ne constituaient pas un ensemble dont la nature et l'ampleur n'avaient pu être exactement mesurées par l'employeur avant la date à laquelle il a engagé les poursuites disciplinaires, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1332-4 du code du travail ; 3. ALORS QUE la cour d'appel ne pouvait rejeter la faute lourde et condamner l'employeur au versement d'une indemnité compensatrice de congés payés sans motiver sa décision et sans répondre aux conclusions de la société France Routage qui faisaient état de nombreux comportements et échanges de courriers traduisant de la part de M. X... non seulement la volonté de servir ses propres intérêts, se livrant à une concurrence déloyale vis-à-vis de son employeur, mais aussi une volonté délibérée de nuire à ce dernier en obérant ses finances et en détournant les moyens et la clientèle qui lui revenaient ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.