Cour de cassation, 09 décembre 2010. 08-45.039

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 18 juillet 2005 par la société Arche en qualité de directeur commercial " France et export ", a été licencié le 24 mai 2006 pour insuffisance professionnelle ; que contestant le bien-fondé de son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, notamment à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que d'une demande d'indemnité correspondant à des jours de récupération non pris ; Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement abusif et de le condamner à payer au salarié une certaine somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 1°/ que la circonstance qu'un salarié ait été engagé après une période d'essai n'est pas de nature à imposer à l'employeur une obligation particulière de stabilité d'emploi ; qu'en l'espèce, pour dire le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse, les juges ont relevé, par motifs propres, qu'il avait bénéficié d'une période d'essai de six mois au cours de laquelle l'employeur aurait pu se rendre compte de l'inadaptation du salarié à son poste et rompre le contrat avant l'expiration de cette période ; qu'en déduisant du caractère récent de l'expiration de cette période d'essai l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement pour insuffisance professionnelle du salarié, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ; 2°/ que l'insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement dès lors qu'est établie l'inaptitude ou l'inadaptation du salarié à l'emploi qu'il occupe au sein de l'entreprise ; qu'en se fondant sur la circonstance tenant à l'adaptation du salarié à ses précédents emplois, déduite d'attestations d'anciens collègues ou employeurs du salarié, pour dire que n'était pas caractérisée son insuffisance professionnelle au poste que lui avait confié l'exposante à partir d'éléments extérieurs à la relation de travail litigieuse, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ; 3°/ que le juge est tenu de se prononcer sur chacun des griefs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, l'employeur reprochait notamment au salarié son désintérêt pour « l'alimentation du bureau de style » et pour les « projets en cours du printemps-été 2007 » (lettre de licenciement, page 3, dernier paragraphe) ainsi que l'absence de toute valeur ajoutée apportée par ses propositions au sujet de la ligne commerciale (lettre de licenciement, page 4, 2) et page 6, 5) : « incapacité à analyser, synthétiser les résultats du réseau commercial... et présenter des perspectives » ; page 6 : « votre recommandation était complétée par des tableaux partiels de résultats quantitatifs de vente, sans être en mesure d'y apporter une analyse personnelle qualitative et circonstanciée ») ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ces griefs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du code du travail, ensemble l'article L. 1232-1 du même code ; 3°/ que l'erreur matérielle, dans la lettre de licenciement, sur la date d'un fait reproché au salarié ne prive pas l'employeur du droit de s'en prévaloir ; qu'en refusant d'apprécier l'insuffisance professionnelle du salarié au regard du comportement adopté lors de la réunion du 10 mai 2006, motif pris de ce que l'employeur avait indiqué par erreur dans la lettre de licenciement que cette réunion se serait tenue le 9 mai 2006, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ; 5°/ que le juge ne peut écarter des débats une attestation produite par l'employeur pour la seule raison qu'elle émane d'un de ses représentants ; qu'en refusant en l'espèce d'apprécier la valeur probante de l'attestation de M. Y... au seul motif que ce dernier avait représenté la société lors de l'audience devant le conseil de prud'hommes du 27 novembre 2007, la cour d'appel a violé les articles 201 et 202 du code de procédure civile ; 6°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que la prospection commerciale pour la saison automne/ hiver 2005 s'était déroulée avant l'embauche du salarié-ce dont il résultait que le mérite des bons résultats de la société ne lui revenait aucunement- (conclusions d'appel, page 6, paragraphe 8) et que le salarié n'avait eu aucun impact sur l'augmentation de la production vendue au cours du deuxième semestre 2006 (conclusions d'appel, page 8, dernier paragraphe), de même qu'il rappelait que si le chiffre d'affaires net avait augmenté en 2006, il fallait tenir compte de la hausse du prix de revient de la chaussure facturée, revenue plus chère (conclusions d'appel, page 8, dernier paragraphe) ; qu'en écartant le caractère réel et sérieux de l'insuffisance professionnelle invoquée par l'employeur après avoir constaté les bons résultats enregistrés par la société l'année du départ du salarié, sans aucunement répondre aux conclusions d'appel de l'employeur qui faisait précisément valoir que ces bons résultats n'étaient pas liés à la qualité de son travail, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'abstraction faite du motif surabondant critiqué par la première branche, le moyen, sous couvert de griefs non fondés de violation de la loi, de manque de base légale et de violation des règles de preuve, ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve par les juges du fond qui, après avoir analysé l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement et se rapportant à l'insuffisance professionnelle alléguée, ont estimé, dans l'exercice des pouvoirs qu'ils tiennent de l'article L. 1235-1 du code du travail, que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le second moyen : Vu l'article l'article L. 455 du code de procédure civile ; Attendu qu'il résulte de l'article L. 212-15-1, devenu L. 3111-2 du code du travail, que les dispositions relatives d'une part, à la durée, la répartition et l'aménagement des horaires, d'autre part aux repos et aux jours fériés ne sont pas applicables aux cadres dirigeants ; Attendu que pour condamner l'employeur à verser à M. X... des dommages-intérêts au titre de repos non pris, la cour d'appel énonce qu'il a travaillé trois semaines d'affilée, sept jours sur sept sans prendre le moindre jour de repos, alors que même s'il jouit d'une grande liberté pour composer son emploi du temps, il a droit à un jour chômé par semaine, même comme cadre, en application des articles L. 3132-1, 3132-2 et 3132-3 du code du travail ; Qu'en se déterminant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'employeur qui faisait valoir qu'en sa qualité de cadre de direction, M. X... n'était soumis, conformément à l'article L. 3111-2 du code du travail, ni à la législation relative à la durée du travail, ni aux dispositions des articles L. 3132-1, 3132-2 et 3132-3 du code du travail et que le niveau de rémunération, ses fonctions, les responsabilités qui lui incombaient, tout comme sa participation au comité de direction justifiaient cette exception, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Arche Sasu à verser à M. X... la somme de 2 728 euros à titre de dommages-intérêts pour repos compensateurs, l'arrêt rendu le 18 septembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ; Condamne la société Arche aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Arche PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement de Monsieur Alain X... initié par la SASU ARCHE est abusif et d'AVOIR condamné la SASU ARCHE à payer à Monsieur Alain X... la somme de 40. 000 € de dommages-intérêts en application de l'article L. 122-14-5 du Code du travail ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « La lettre de licenciement du 24 mai 2006 comporte plusieurs griefs à l'encontre de Monsieur Alain X... : - Son absence d'implication lors d'une réunion des principaux agents commerciaux ARCHE qui se serait tenue le 9 mai 2006, - Son incapacité à analyser et synthétiser les résultats des collections automne-hiver 2005 et printemps-été 2006 concernant les chaussures haut de gamme que commercialise dans le monde entier la société, - Son insuffisance dans l'animation du réseau commercial et de l'administration des ventes, - Son incapacité à analyser les attentes de la clientèle en particulier, s'agissant des grands comptes (Galeries Lafayette, Bon marché) dont il avait la charge, - Son insuffisance à proposer à la direction une nouvelle politique de rémunération des attachés commerciaux France. La Cour résume ainsi les griefs articulés à son égard, dans l'impossibilité de retranscrire ici l'intégralité des huit pages dactylographiées. Monsieur Alain X... a bénéficié d'une période d'essai de trois mois, renouvelée une fois, en sorte que la société ARCHE a entendu, après une étude de son comportement et de son action professionnels du 18 juillet 2005 au 18 janvier 2006, l'incorporer définitivement au sein de ses organes de direction. Et c'est seulement dans la période postérieure à cette dernière date, soit pendant quatre mois, jusqu'au licenciement du 24 mai 2006, que doivent être caractérisés les éléments constitutifs de l'insuffisance professionnelle reprochée. A. Sur la réunion du 9 mai 2006 : La Société ARCHE commet une erreur de date car cette fameuse réunion ne s'est pas tenue le 9 mai 2006, mais le lendemain, comme en fait foi la convocation datée du 14 avril 2006 que la société ARCHE a adressée à tous les participants. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent le care du débat, et le juge ne peut de lui-même rectifier l'erreur commise, qui a d'ailleurs été reprise par l'ensemble des attestants ; il doit, en revanche, considérer que les faits reprochés à la date indiquée s'avèrent matériellement impossibles. B. Sur l'incapacité à analyser et synthétiser les résultats du réseau commercial : L'attestation de M. Jean-Pierre Y..., Secrétaire Général de la société, ne peut être retenue, dès lors qu'il a représenté celle-ci lors de l'audience du 27 novembre 2007 devant le Conseil de prud'hommes de Tours, comme indiqué sur le jugement déféré à cette Cour. Monsieur Hervé Z..., premier des huit attestants, Président de la société REBIRTH CONSULTNG à HONG-KONG et conseil de la société ARCHE pour la stratégie et le marketing critique le comportement de Monsieur X... lors d'une réunion le 9 décembre 2005 au cours de laquelle ‘ la position de Monsieur Alain X... m'a interpellé … il ne m'a pas paru complètement au fait des attentes des agents, ni en phase avec la dimension de la marque ARCHE … Les 25 et 26 janvier 2006, sa préoccupation essentielle m'apparut plus concentrée sur les détails logistiques que sur la véritable animation … J'ai d'ailleurs écrit à Madame A... (le PDG) après cette réunion pour lui faire part de mon étonnement au vu du manque total d'implication de Monsieur Alain X.... D'autres faits révélés au cours du salon professionnel MIDEC en février 2006 : non réception des visiteurs potentiellement importants, discussions hors du stand m'ont conforté dans la nécessité de donner à la direction un avis totalement négatif …'. Si la Cour doit éliminer ce qui est relaté avant le 18 janvier 2006, elle ne peut manquer de s'étonner des commentaires définitifs d'un conseiller de la direction, vivant en Chine, non directement en relations professionnelles avec Monsieur Alain X... et qui ne l'a croisé que deux fois dans les quatre mois relatés plus haut. Ses remarques s'apparentent à des jugements de valeur, alors qu'il ne possédait pas tous les éléments pour se présenter comme aussi catégorique dès lors : - Qu'il ne peut savoir si Monsieur Alain X... n'a pas vu avec ses collaborateurs ‘ l'essentiel'avant la réunion de 2006, - Que Monsieur Alain X... a pu avoir des communications téléphoniques antérieures ou postérieures à l'entrevue avec Monsieur Z... pour les visiteurs potentiellement importants. Madame Marie-Christine B..., responsable du réseau des boutiques ARCHE, depuis le 11 octobre 2005, incrimine la carence de Monsieur Alain X... : - Pour l'absence de réponses aux questionnements des attachés commerciaux qui s'en remettaient alors à elle, - Dans la connaissance de la chaussure, des collections, de la spécificité de la collection ARCHE, - De sa passivité pendant trois réunions de collections et par le désintérêt marqué envers les résultats et les chiffres d'affaires. Cependant, Monsieur Alain X... produit aux débats les nombreux courriels échangés avec Madame B... qui démontrent : - Qu'il s'intéressait bien aux statistiques (courriels du 2 février 2006 : ‘ peux-tu me transmettre les stats de revente de ITOU chez BASE'… et courriel en retour du même jour de Madame B... : ‘ comme convenu, je t'envoie les chiffres du mois de janvier 2006 sur l'ensemble du réseau de base …'), - Par ailleurs, les comptes rendus des trois conférences téléphoniques qu'il a instituées avec ses attachés commerciaux étaient adressés à madame B... sous l'adresse base @ arche. shois. fr sans qu'elle ait réagi, - Un courrier du 20 novembre 2005 démontre qu'il avait sollicité le taux de revente global des 14 boutiques après soldes des dernières saisons pour les boutiques BASE hiver 2005. Un autre du 28 octobre 2005 concerne le suivi mensuel de novembre 2005 qu'il avait sollicité et que Madame B... s'empresse de lui communiquer, Monsieur Olivier C... a révélé son sentiment, en tant qu'attaché commercial, sur son supérieur hiérarchique, Monsieur Alain X..., dans une lettre au PDG D'ARCHE, le 8 avril 2006, qui dépeint l'ignorance du métier de celui-ci, son incapacité à présenter une collection de chaussures et sur le peu de retour à la suite de ses remarques et questionnements. Cette ignorance alléguée est à mettre en perspective avec le curriculum vitae de Monsieur Alain X... d'où il ressort que cet homme de 46 ans avait travaillé uniquement à un niveau élevé dans la chaussure de 2000 à 2006, en tant que directeur export de DOREDORE, licence TIMBERLAND chaussant, ainsi que de 1995 à 1997 chez Stéphane KELIAN, créateur de chaussures haut et moyen de gammes en qualité de directeur export, mais aussi dans la maroquinerie de 1992 à 1995 (LONGCHAMP, directeur Europe et Moyen-Orient) ou dans la mode (CACHAREL Paris de 1998 à 2000, directeur du département licences) ou encore au ONCA Accessoires, Paris (directeur commercial grands magasins, à la gestion de 7 millions d'euros). En outre, le Directeur commercial de TIMBERLAND Italie, Franco PIZZO atteste ‘ qu'ayant collaboré avec Monsieur Alain X... de 2000 à 2003, il a apprécié ses talents de négociateur, sa diplomatie, sa détermination. DORE-DORE lui doit beaucoup pour le rôle qu'il a joué dans la négociation et la signature de ce contrat de licence, ajoute-t-il. La réussite du lancement des collections de chaussettes TIMBERLAND en Europe lui est largement imputable, l'introduction de cette marque en Italie a permis de tripler le chiffre d'affaires global de DORE-DORE sur ce marché …' Monsieur Patrick F..., dans une autre attestation régulière, assure, après avoir collaboré avec Monsieur X... de 1995 à 1997, qu'il a beaucoup contribué au redressement des ventes en Europe pour le groupe Stéphane KELIAN, ayant lancé certaines marques en Russie (KELIAN et Maud FRIZON) au point que les ventes y sont passées de 75. 000 euros à 3 millions d'euros en quelques années, de même qu'il a redressé l'activité commerciale en Allemagne, redevenue moins rentable en moins d'un an. Il est singulier de constater que parmi les 22 collaborateurs directs de Monsieur X..., Monsieur C... ait été le seul à témoigner de la sorte, en-dehors de Monsieur H..., dont le cas sera étudié ci-dessous. En tout cas, à la lumière de l'expérience professionnelle de haut niveau de Monsieur X..., des témoignages qu'a suscités sa réussite antérieurement dans le même domaine de la chaussure, la description outrancière de Monsieur C... insinue un doute sur la réalité de ce qu'il décrit. Quant aux mails de Monsieur H... destinés à Monsieur X... sont supérieurs hiérarchique, ils ne sont pas recoupés par des attestations régulières, et révèlent une ironie cinglante, voire méprisante envers lui, au point que le premier a dû lui infliger un avertissement en mai 2006. Il en résulte que le différend qui les a opposés ne permet pas de prendre en compte en toute sérénité les propos peu amènes tenus à l'égard de son supérieur hiérarchique (‘ il ne connait pas le réseau de distribution, ni la réalité du marché, et n'a pas de stratégie commerciale …'). C. Sur les autres carences et insuffisances relevées à son encontre : Pour les démontrer, la société se fonde sur les deux dernières attestations : - Celle de Madame Evelyne I..., agent général pour l'Autriche et l'Allemagne de la société : ‘ il y a peu de contacts et de communication directes entre Alain X... et nous. Il est vrai qu'il n'a pas de connaissance détaillée du marché allemand, ni de clients ni des marques concurrentes. Il n'y a pas eu de visites de clients, même pas des clients principaux … Lors des réunions de collections, il a très peu contribué à l'élaboration de modèles, couleurs, à cause d'un manque de connaissance de la collection et des particularités de la marque. Nous avons espéré avoir plus de support de sa part pour nos besoins particuliers. Nous avons constaté très peu d'activités concrètes pour développer les ventes en Allemagne et Autriche.' Monsieur X..., en réplique, produit les courriels échangés avec elle : il a lancé 297 mails avec son équipe au sujet de l'Allemagne en moins de 10 mois et conservait régulièrement des liens téléphoniques avec l'adjointe de Madame I..., Annette J... et son assistante chargée d'ARCHE, Céline K.... - Celle de Madame Martine L..., domiciliée aux USA, présidente de la filiale nord américaine d'ARCHE SAS depuis 2000. ‘ Dans ce document (plan d'action), Monsieur Alain X... ne m'a apporté aucune dynamique dans la phase de réflexion sur la problématique du marché, aucun argument face à mes propositions commerciales en termes d'objectifs quantitatifs et qualitatifs, c'est-à-dire aucune des qualités managériales que j'attendais d'un cadre commercial … Le 9 mai 2006, j'ai fait part à Madame A... du manque flagrant de crédibilité professionnelle d'Alain X... … Il n'a pas su comprendre le concept commercial ARCHE et ne m'a jamais apporté d'aide efficace'. Monsieur X... fournit aux débats le plan de relance 2006 d'ARCHE INC qui se présente en 4 pages dactylographiées comprenant : la présentation de la branche américaine, la situation 2005 et les objectifs 2006, le projet de réorganisation commerciale et les autres leviers divers à court terme. Il s'agit d'une note, nécessairement synthétique, qui s'avère très pédagogique, reprenant deux tableaux avec les objectifs détaillés en volume pour l'été 2006 et l'hiver 2006 respectivement. Elle s'avère claire et pose les jalons de l'action commerciale à venir. Elle ne saurait encourir les reproches que lui porte Madame L.... Par ailleurs, des courriels échangés avec la direction américaine témoignent d'une proximité réelle avec Monsieur X.... - Celle de Monsieur Jean-Paul M..., styliste qui n'énonce aucune critique envers Monsieur X.... Il est singulier également de constater que pour fonder les divers griefs articulés à son encontre, la société produit des mails ou des notes de Monsieur X... qui tendent à prouver le contraire de ce qui est allégué. La réalité est que Monsieur X... n'avait pu embrasser, en dix mois, la réalité affinée d'une situation commerciale, économique et artistique de cette société qui diffuse ses produits haut de gamme à travers le monde entier : il était en voie d'évolution, d'approfondissement, et si certaines insuffisances on pu apparaitre ici ou là, quand on s'attaque à une tâche de cette ampleur, elles restent mineures. Par ailleurs, la Cour ne manque pas de relever que les attestations produites témoignent essentiellement du ressenti des attestants, voire d'un jugement de valeur personnel, alors que ce directeur commercial, au bout de dix mois de fonctions, doit essentiellement être jaugé à l'aune de ses résultats. A cet égard, les chiffres d'affaires de la société se présentent ainsi : - Au 31 décembre 2005 : 22. 928. 088 euros dont 16. 604. 000 euros à l'export, - Au 31 décembre 2006 : 25. 969. 310 euros dont 19. 066. 000 euros à l'export. Le bénéfice net est ainsi passé de 1. 224. 573 euros en 2005 à 2. 589. 977 euros en 2006. Le chiffre d'affaires à l'export a crû, d'une année sur l'autre, de 14, 8 % en un an, soit plus rapidement que le chiffre d'affaires général. Ces chiffres plaident incontestablement en faveur de Monsieur X..., à la tête de l'action commerciale de la société, et sa part doit être considérée comme prépondérante dans les résultats. En outre, il se plaint que la direction n'ait toujours pas été à la hauteur de ce qu'il pouvait attendre et, par exemple, que 38 mails à elle adressés soient restés sans réponse d'août 2005 à mai 2006. Il n'est pas indifférent non plus qu'il n'ait pas été, en définitive, remplacé et qu'il n'ait jamais fait l'objet de remarques écrites avant ce brusque licenciement. Dans ces conditions, les quelques critiques qui résistent au débat instauré par les parties ne sauraient s'analyser comme une cause réelle et sérieuse de licenciement pour insuffisance professionnelle. La Cour confirmera donc la position des premiers juges à cet égard ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « La SASU ARCHE se prévaut d'une exécution défectueuse du contrat de travail, à l'origine du licenciement. Il revient au juge, en cas de litige, de former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties (article L. 122-14-3 du Code du travail). Cela sous-entend des faits personnellement imputables au salarié, dont la réalité est établie avec exactitude et objectivité, et dont le caractère est suffisamment sérieux pour ne plus permettre aux relations de travail de se poursuivre normalement. Le contrat s'exécute de bonne foi (article 1134 du Code civil). La lettre de licenciement du 24 mai 2006 circonscrit le litige. Elle explique sur huit pages le motif qui peut être résumé de la sorte : - Absence d'implication lors d'une réunion des principaux agents commerciaux ARCHE le mardi 9 mai 2006, - Incapacité à analyser et synthétiser les résultats des collections automne-hiver 2005 printemps-été 2006, - Animation insuffisante du réseau commercial et de l'animation des ventes, - Incapacité à analyser les attentes de la clientèle, en particulier pour les grands comptes Galeries Lafayette, Bon Marché, …, - Propositions insuffisantes concernant une nouvelle politique de rémunération des attachés commerciaux en France. Nous sommes placés sur le terrain de l'insuffisance professionnelle. La charge de la preuve est répartie. La période d'essai de Monsieur X... avait été renouvelée une fois. L'entreprise avait donc bénéficié d'une période de six mois pour apprécier le dynamisme et les compétences de son nouveau directeur commercial, au cours de laquelle il était possible de mette fin aux relations professionnelles sans avoir à en justifier. Monsieur X... avait comme mission de participer à la définition de la stratégie avec la direction générale de l'entreprise (article 3 du contrat de travail). Il communique de nombreux messages adressés à Madame A... qui font le point sur les travaux et les réflexions qui n'ont pas fait l'objet d'aucun commentaire (pièces 8 à 21s, 28, 37 à 78s). Monsieur X... n'était donc pas amené à se remettre en cause. Le volume de travail n'est pas incriminé. Il faut dire que Monsieur X... a effectué de nombreux déplacements pour se rendre sur les salons professionnels et rencontrer les agents commerciaux. Il était ponctuellement en relation avec le styliste (en-dehors du siège social) encore que la création ne relève pas directement de sa sphère de compétence. Il fait son travail sérieusement, en écoutant ses différents interlocuteurs et le cas échéant en tentant d'améliorer l'organisation (situation de Madame L..., à l'agence de NEW YORK). Les critiques sont généralement vagues puisque l'on ne stigmatise pas précisément en quoi la préparation de certaines réunions était déficiente, sachant que la direction générale n'intervenait pas. Malgré les congés et le rythme de travail, Monsieur X...a communiqué son rapport commercial le lendemain de la date limite le 11 avril 2006 et il l'a complété les jours suivants (pièces 32) sans encourir de critique virulente à réception. La défenderesse évoque le ressenti désastreux de certains participants à la réunion du 10 mai, là encore sans élément très objectif. L'animation des ventes aurait été insuffisante, mais les nombreux acteurs concernés n'attestent pas contre lui. Il est parfaitement curieux qu'on reproche à Monsieur X... d'être à l'écoute des collaborateurs et des agents commerciaux : cette attitude est à porter à son crédit : à court et moyen terme elle ne pouvait qu'être bénéfique : comment aurait-il pu dans la négative faire remonter les souhaits de la clientèle ? Monsieur X... se défend efficacement à propos des stocks GALERIES LAFAYETTE. Là aussi, la défenderesse s'étonne qu'il ait pris langue avec Monsieur H..., chargé su suivi commercial … La politique de rémunération avait fait l'objet d'une note et de commentaires téléphoniques (pièce 30). En tout et pour tout, la défenderesse fait état de trois points de vue qui n'ont pas été formellement identifiés (un courrier ou attestation article 202 NCPC) dans lesquels on souligne pêle-mêle les difficultés pour le rencontrer (nombreux déplacements), ses fautes d'orthographe et de syntaxe … (Pièces 147, 148). Ce n'est qu'après bientôt 12 mois d'activité que la société ARCE découvre que son directeur commercial n'était pas à la hauteur de ses attentes. Il est un peu tard pour critiquer la qualité de ses propositions qu'il aurait pu améliorer en son temps. L'employer s révèle incapable de verser aux débats les orientations à développer par Monsieur X..., les traces des discussions portant sur les projets de son directeur commercial ou la formulation d'exigences particulières. Peu après la rupture, Monsieur X... répond longuement dans une correspondance ponctuée d'arguments précis. Généralement, on lui impute l'absence de politique commerciale, une analyse insuffisante des chiffres et une présence importante au cours de certaines réunions, mais cette mission devait être partagée avec la Direction Générale et Monsieur X... peut affirmer (faute de preuve contraire) que ce ne fut pas le cas, comme cela était indiqué dans le contrat de travail. Monsieur X... n'était que directeur commercial placé sous un lien de subordination, et non dirigeant. En laissant dériver Monsieur X..., si c'était vraiment le cas, et sans l'alerter, la Direction Générale de la Société ARCHE n'a pas appliqué de bonne foi le contrat de travail (article 1134 du Code civil). Monsieur X... combat efficacement les reproches qui lui sont faits. En l'état actuel des débats, un doute subsiste sur l'insuffisance alléguée. Dès lors, la rupture apparait abusive ». 1. ALORS QUE la circonstance qu'un salarié ait été engagé après une période d'essai n'est pas de nature à imposer à l'employeur une obligation particulière de stabilité d'emploi ; qu'en l'espèce, pour dire le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse, les juges ont relevé, par motifs propres, qu'il avait bénéficié d'une période d'essai de six mois au cours de laquelle l'employeur aurait pu se rendre compte de l'inadaptation du salarié à son poste et rompre le contrat avant l'expiration de cette période ; qu'en déduisant du caractère récent de l'expiration de cette période d'essai l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement pour insuffisance professionnelle du salarié, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail ; 2. ALORS QUE l'insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement dès lors qu'est établie l'inaptitude ou l'inadaptation du salarié à l'emploi qu'il occupe au sein de l'entreprise ; qu'en se fondant sur la circonstance tenant à l'adaptation du salarié à ses précédents emplois, déduite d'attestations d'anciens collègues ou employeurs du salarié, pour dire que n'était pas caractérisée son insuffisance professionnelle au poste que lui avait confié l'exposante à partir d'éléments extérieurs à la relation de travail litigieuse, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail ; 3. ALORS QUE le juge est tenu de se prononcer sur chacun des griefs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, l'employeur reprochait notamment au salarié son désintérêt pour « l'alimentation du bureau de style » et pour les « projets en cours du printemps-été 2007 » (lettre de licenciement, page 3, dernier paragraphe) ainsi que l'absence de toute valeur ajoutée apportée par ses propositions au sujet de la ligne commerciale (lettre de licenciement, page 4, 2) et page 6, 5) : « incapacité à analyser, synthétiser les résultats du réseau commercial... et présenter des perspectives » ; page 6 : « votre recommandation était complétée par des tableaux partiels de résultats quantitatifs de vente, sans être en mesure d'y apporter une analyse personnelle qualitative et circonstanciée ») ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ces griefs, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du Code du travail, ensemble l'article L. 1232-1 du même Code ; 4. ALORS QUE l'erreur matérielle, dans la lettre de licenciement, sur la date d'un fait reproché au salarié ne prive pas l'employeur du droit de s'en prévaloir ; qu'en refusant d'apprécier l'insuffisance professionnelle du salarié au regard du comportement adopté lors de la réunion du 10 mai 2006, motif pris de ce que l'employeur avait indiqué par erreur dans la lettre de licenciement que cette réunion se serait tenue le 9 mai 2006, la Cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail ; 5. ALORS QUE le juge ne peut écarter des débats une attestation produite par l'employeur pour la seule raison qu'elle émane d'un de ses représentants ; qu'en refusant en l'espèce d'apprécier la valeur probante de l'attestation de Monsieur Y... au seul motif que ce dernier avait représenté la société lors de l'audience devant le Conseil de prud'hommes du 27 novembre 2007, la Cour d'appel a violé les articles 201 et 202 du Code de procédure civile ; 6. ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que la prospection commerciale pour la saison automne/ hiver 2005 s'était déroulée avant l'embauche du salarié-ce dont il résultait que le mérite des bons résultats de la société ne lui revenait aucunement- (conclusions d'appel, page 6, paragraphe 8) et que le salarié n'avait eu aucun impact sur l'augmentation de la production vendue au cours du 2ème semestre 2006 (conclusions d'appel, page 8, dernier paragraphe), de même qu'il rappelait que si le chiffre d'affaires net avait augmenté en 2006, il fallait tenir compte de la hausse du prix de revient de la chaussure facturée, revenue plus chère (conclusions d'appel, page 8, dernier paragraphe) ; qu'en écartant le caractère réel et sérieux de l'insuffisance professionnelle invoquée par l'employeur après avoir constaté les bons résultats enregistrés par la société l'année du départ du salarié, sans aucunement répondre aux conclusions d'appel de l'employeur qui faisait précisément valoir que ces bons résultats n'étaient pas liés à la qualité de son travail, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SASU ARCHE à régler à Monsieur Alain X... la somme de 2. 728 € nets de dommages et intérêts pour repos compensateurs ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Il souhaite voir confirmer la somme de 2. 728 € au titre des repos compensateurs. Il justifie avoir travaillé 22 jours durant les week-ends pour participer à des salons professionnels : WSA les 6 et 7 août 2005, MIDEC les 3 et 4 septembre 2005, GDS les 17 et 18 septembre 2005, MICAM les 24 et 25 septembre 2005, ARCS le 2 octobre 2005, départ CHINE le octobre 2005, SHANGAI les 15 et 16 octobre 2005, retour TOKIO-PARIS le 22 octobre 2005, NEW YORK le 10 décembre 2005, soit 14 jours dont 5 récupérés les 1er novembre et 5 jours à Noël, restent 8 jours sur 2005. En 2006, il a participé à : MIDEC les 4 et 5 février, WSA les 11 et 12 février, GDS les 4 et 5 mars, MICAM les 18 et 19 mars, soit 8 jours à récupérer pour 2006. En septembre-octobre 2005 et en janvier-février 2006, il a travaillé trois semaines d'affilée, 7 jours sur 7 sans prendre le moindre repos, alors même que s'il jouit d'une grande liberté pour compenser son emploi du temps, il a droit à un jour chômé par semaine, même comme cadre, en application des articles L. 221-2, 221-4, 221-5 du Code du travail. En conséquence, la somme de 2. 728 € sera confirmée ». ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « Monsieur X... a parfois travaillé sept jours sur sept à l'intérieur d'une même semaine pour accomplir sa mission dans le cadre de salons professionnels. Les jours de travail qu'il liste, hors de l'horaire habituel de travail durant le week-end, ne sont pas controversés. Il ne s'agit pas de l'application d'un accord RTT éventuel mais de simples récupérations sur le temps de travail habituel et non d'heures supplémentaires à payer avec majoration. La défenderesse n'indique pas quand Monsieur X... s'est absenté du travail en compensation. Elle n'exploite aucun moyen juridique permettant d'échapper aux dispositions d'ordre public instituant un jour chômé dans la semaine (articles L. 221-2, L. 221-4, L. 221-5 du Code du travail). Si Monsieur X... est membre du comité de direction, il n'est pas « dirigeant » mais directeur commercial placé sous un lien de subordination et titulaire d'un contrat de travail, qui le fait bénéficier des protections du Code du travail. Les jours de repos dont il a été privé ont occasionné un préjudice qui doit être réparé à hauteur d'une somme de 2. 278 € ». ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir qu'en sa qualité de cadre dirigeant, le salarié était soumis aux dispositions de l'article L. 3111-2 du Code du travail, et échappait à l'application de la législation relative à la durée du travail (conclusions d'appel, page 12, in fine) ce qui résultait des termes mêmes de son contrat de travail ; qu'en condamnant néanmoins l'employeur au paiement d'un rappel de salaire pour repos compensateurs non pris, au regard de la législation relative à la durée du travail, sans aucunement répondre aux conclusions d'appel de l'employeur sur ce point, pourtant déterminant, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.