Cour d'appel, 27 juin 2023. 21/02970

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 11 ARRET DU 27 JUIN 2023 (n° , 8 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/02970 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDNNW Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Mars 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 19/07068 APPELANT Monsieur [L] [D] [Adresse 2] [Localité 3] né le 15 Octobre 1960 à [Localité 5] Représenté par Me Roland ZERAH, avocat au barreau de PARIS, toque : D0164 INTIMEE S.C.A. ODDO BHF SCA [Adresse 1] [Localité 4] N° SIRET : 652 027 384 Représentée par Me Aurore GUIDO, avocat au barreau de PARIS, toque : J095 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 09 Mai 2023, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Isabelle LECOQ CARON Présidente de chambre Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre Madame Catherine VALANTIN, Conseillère qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Isabelle LECOQ CARON Présidente de chambre, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Manon FONDRIESCHI ARRÊT : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Isabelle LECOQ CARON, Présidente de chambre, et par Madame Manon FONDRIESCHI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES M. [L] [D], né en 1960, a été initialement engagé par la société Natixis Capital par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 15 avril 1999 en qualité d'Analyste financier, statut cadre en application de la convention collective nationale de la bourse. L'activité de M. [D] était d'établir des études sur les titres de bourses côtés concernant le département boisson. Son contrat de travail a été transféré à la SCA Oddo BHF (ci-après Oddo) à compter du 1er juillet 2018 dans le cadre de l'accord de partenariat du 22 mars 2018 conclu entre la société Natixis et la société Oddo BHF. La société Oddo est une société française habilitée à négocier pour le compte de tiers, investisseurs institutionnels ou clientèle privée. Elle est une société non cotée en bourse, contrôlée par un actionnariat familial et salarial (30 % de son capital est détenu par les salariés). Historiquement, son c'ur d'activité était celui de l'intermédiation, à savoir la mise en relation entre des vendeurs et des acheteurs ainsi que le traitement d'ordres pour le compte de tiers. A ce titre, la société relève de la convention collective nationale des activités de marchés financiers et son activité est réglementée. La réforme de la Directive européenne sur les marchés d'instruments financiers (MIF ou MIFID en anglais Market in Financial Instrument) négociée en 2010, entrée en vigueur le 3 janvier 2018, a remis en question le modèle économique de l'activité d'intermédiation sur les actions («'Cash Equity'») et a introduit des changements au nom de la transparence et de la lutte pour la protection des clients investisseurs. Jusqu'alors le coût de l'analyse financière n'était pas valorisé en tant que tel et était compris dans les tarifs d'exécution des ordres (commissions de courtage). Après la MIFID II, le coût de l'analyse financière doit faire l'objet d'une facturation à part et devient payante en tant que telle. Le coût de la recherche en analyse financière et le coût de l'exécution des ordres sont distingués. Le 17 mai 2018, un accord de rupture conventionnelle collective a été négocié avec les partenaires sociaux de la société Oddo BHF'; il a été homologué le 31 mai 2018. M. [D] ne s'est pas porté candidat pour en bénéficier. Par lettre datée du 18 avril 2019, M. [D] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 10 mai 2019 avant d'être licencié pour cause réelle et sérieuse (insuffisance professionnelle) par lettre datée du 7 juin 2019. A la date du licenciement, M. [D] avait une ancienneté de 20 ans et 2 mois et la société Oddo BHF occupait à titre habituel plus de dix salariés. Contestant à titre principal son licenciement pour manquement à l'obligation de ne pas procéder au licenciement pour motif économique des salariés repris et demandant sa réintégration dans la société, contestant à titre subsidiaire la validité de son licenciement pour discrimination liée à l'âge, à titre encore plus subsidiaire, contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, outre une indemnité pour licenciement vexatoire, M. [D] a saisi le 30 juillet 2019 le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 8 mars 2021, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit : - déboute M. [D] de l'ensemble de ses demandes'; -déboute la société Oddo BHF de sa demande reconventionnelle'; -condamne la partie demanderesse au paiement des entiers dépens. Par déclaration du 22 mars 2021, M. [D] a interjeté appel de cette décision, notifiée le 15 mars 2021. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 24 novembre 2022, M. [D] demande à la cour de : -déclarer le licenciement nul du fait du non-respect par la société Oddo BHF de son obligation de ne pas procéder au licenciement pour motif économique des salariés repris au titre de la société Natixis pendant les 18 mois de la reprise, de la discrimination sur l'âge du fait que le poste de M. [D] a été supprimé ; -ordonner la réintégration de M. [D] sous astreinte de 1 000 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir, et versement des salaires échus depuis la date du licenciement ; -A titre subsidiaire, dire que le licenciement de M. [D] est sans cause réelle ni sérieuse; - Condamner la société Oddo BHF à verser les sommes suivantes : 300 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, 30 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, 5 000 € au titre de l'article 700 du CPC. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 3 avril 2023, la société Oddo BHF demande à la cour de': -confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Paris en date du 08 mars 2021 ; -déclarer irrecevables ou, à titre subsidiaire, non fondées, les demandes de nullité et de réintégration de M. [D] ; En tout état de cause : -débouter M. [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; -condamner M. [D] à verser à la société Oddo BHF somme de 4 000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. [D] aux dépens d'appel. L'ordonnance de clôture a été rendue le 5 avril 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 9 mai 2023. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la nullité du licenciement et la demande de réintégration Pour infirmation de la décision entreprise, M. [D] soutient en substance que la société Oddo n'a pas respecté son engagement de ne pas procéder à un licenciement pour motif économique jusqu'au 31 décembre 2019'; qu'il n'a pas été remplacé de sorte que seul un licenciement pour motif économique pouvait être prononcé ce qui n'est pas le cas'; qu'il a fait l'objet d'une discrimination en raison de son âge. La société Oddo réplique que M. [D] est irrecevable à demander la nullité de son licenciement motifs pris que l'engagement susmentionné ne l'empêchait pas de procéder à un licenciement pour motif personnel'; que l'éventuel non-respect d'un accord collectif limitant les possibilités de licenciement à certains motifs n'entraîne pas une nullité mais une absence de cause réelle et sérieuse du licenciement prononcé'; que l'engagement unilatéral invoqué par le salarié ne contient aucune sanction en cas de non-respect. L'employeur conteste tout caractère économique du licenciement prononcé et affirme qu'il n'a pas supprimé ou diminué son activité par la réduction d'analystes financiers. Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er'de la loi n°'2008-496 du 27'mai'2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'action, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son âge. L'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n°'2008-496 du 27'mai'2008, au vu desquels, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. A l'appui de sa demande, M. [D] présente les éléments suivants : - Un document du CSE du 18 octobre 2019 selon lequel la DRH avait indiqué que la société Oddo doit rajeunir sa pyramide des âges ; - Le procès verbal de la réunion du CSE du 17 janvier 2020 aux termes duquel 'les élus remarquent que les plus de 55 ans représentent 20% des départs, l'âge étant ici un critère pour pousser les collaborateurs à partir selon le CSE. Pour la direction, ce sont les salariés qui demandent à partir plus tôt en utilisant notamment la rupture conventionnelle. [L] [J] (responsable juridique RH Groupe) relève qu'il n'y a que 3 licenciements chez les plus de 55 ans. Selon lui il n'y a pas de caractère propre à la tranche d'âge pour ce motif de départ' ; - Un document du CSE du 19 mai 2020 selon lequel Mme [Z], directrice des ressources humaines, a montré aux élus la pyramide des âges justifiant du rajeunissement des effectifs dans un souci de pérennité du groupe par l'embauche de jeunes diplômés. La cour retient que ces éléments sont tous postérieurs au licenciement de M. [D] et qu'en tout état de cause la volonté de rajeunir 'la pyramide des âges' par l'embauche de jeunes salariés et l'incitation au départ par le mécanisme de la rupture conventionnelle, au demeurant homologuée par la Direccte, ne sauraient laisser supposer que M. [D] a été licencié en raison de son âge. Par ailleurs, si l'accord collectif du 22 mars 2018 conclu par Natixis et les organisations syndicales précise que 'après échange entre les sociétés Natixis SA et Oddo BHF, cette dernière prend l'engagement concernant les salariés concernés issus de Natixis SA, de ne notifier aucun licenciement pour motif économique (dans un cadre individuel et collectif) pendant un délai de 18 mois suivant la date effective du transfert des contrats de travail', il n'en demeure pas moins que la nullité n'est pas une sanction prévue et qu'en tout état de cause, l'engagement n'est relatif qu'au licenciement économique et non au licenciement inhérent à la personne. Le licenciement n'est donc pas nul. Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement Pour infirmation de la décision critiquée, M. [D] fait valoir que l'insuffisance professionnelle qui lui est reprochée n'est pas établie et qu'il s'agit d'un licenciement économique déguisé. La société Oddo réplique que le salarié a fait preuve d'inertie et d'insuffisance. Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles'; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. La lettre de licenciement est rédigée ainsi : «'['] Vous occupez actuellement le poste d'Analyste Financier. Dans le cadre de vos missions et compte tenu de votre connaissance de votre métier, il vous appartient, notamment, d'obtenir une reconnaissance des clients que vous suivez et de générer des votes, mais aussi de vous investir commercialement. Or, force est de constater que vous n'êtes pas au niveau que nous sommes pourtant légitimement en droit d'attendre de la part d'un collaborateur ayant votre expérience et une expertise telles que les vôtres de part votre métier, il apparaît, qu'indépendamment des alertes réitérées de votre management, vous n'avez pas fait évoluer votre attitude de manière à augmenter votre nombre de votes et ainsi monétiser votre travail d'une part, pas plus que vous ne vous êtes mobilisé commercialement, d'autre part. En premier lieu, vous n'êtes pas sans savoir qu'en votre qualité d'Analyste Financier, la reconnaissance des clients est un élément clé de votre métier puisqu'elle est, entre autres, source de revenus. Lors de votre évaluation annuelle de fin d'année 2018, votre management attirait votre attention sur le fait que votre nombre de rankings clients (c'est-à-dire le classement dans les votes) était extrêmement faible tant en absolu que par rapport aux autres analystes seniors du bureau d'études. A cette même occasion, votre management vous précisait que l'absence de conversion de votre travail en votes posait un réel problème et qu'il vous incombait de vous mobiliser rapidement pour capter plus de votes et ainsi valoriser votre expérience et votre expertise auprès des clients. Or, force est de constater que vous n'avez pas fait évoluer votre attitude puisque vous n'êtes pas parvenu à accroître votre visibilité tant en interne qu'en externe. En effet, nous observions à la fin du mois de mars 2019, que, contrairement à certains de vos pairs, vous n'apparaissez pas ou seulement très rarement dans les résultats de « broker reviews». Autrement dit, pourtant parfaitement avisé de la nécessité d'obtenir plus de visibilité, vous avez fait le choix de ne pas mettre en 'uvre les moyens nécessaires pour y parvenir. Nous ne pouvons que déplorer votre absence de mobilisation et ce, d'autant plus que votre manager vous avait manifesté son insatisfaction et donné des conseils, dont vous n'avez pas tenu compte, pour vous permettre d'améliorer votre impact client. Vous n'ignoriez pas le caractère urgent de l'attente placée en vous par votre management. En outre, votre absence de mobilisation se reflète également dans les statistiques de votre activité. Lors de votre évaluation de fin d'année 2018, votre management attirait votre attention sur la nécessité de rencontrer des clients et ce, entre autres, dans l'objectif de générer des votes supplémentaires. A cette occasion, votre management vous faisait part des éléments suivants : - Le nombre de « One to One et conference call » réalisé depuis votre arrivée dans notre société était très inférieur aux attentes pourtant légitimes de la société et qu'il vous incombait dans ce contexte de vous mobiliser à brève échéance. - Vous n'aviez réalisé que 25 One to One ou conference call dont 8 mandatory, ce qui était insuffisant. Indépendamment des points d'attention signifiés par votre management, vous n'avez pas fait évoluer votre attitude. En effet, il apparaît à la fin du premier trimestre 2019 que vous n'avez réalisé que 25 meetings dont seulement trois mandatory ce qui est très inférieur à vos pairs qui ont, en moyenne, réalisé 48 One to One et conférence call dont 11 mandatory, soit respectivement près de deux et trois fois plus que vous. En outre, s'il apparaît que votre nombre d'appels total est certes au-dessus de vos pairs, force est de constater que la moyenne de vos appels entrants (c'est-à-dire les clients qui vous appellent spontanément) est quant à elle très en dessous de vos pairs. En effet, votre moyenne d'appels entrants n'est que de 18 appels lorsque celle de vos pairs s'élève à 35 appels. Ainsi, tant votre investissement que la reconnaissance des clients sont bien inférieurs à ceux de vos pairs et à ceux que nous étions légitimement en droit d'attendre de la part d'un collaborateur ayant votre expérience et votre expertise. En second lieu, compte tenu de l'évolution de la réglementation et plus spécifiquement de la mise en place de Mifid II, l'inscription des interactions dans le CRM (« Customer Relationship Management ») et la mise à jour régulière de ce dernier, font partie intégrante des missions qui vous incombent en votre qualité d'Analyste Financier Force est de constater, qu'indépendamment des demandes régulières de votre hiérarchie, vous ne remplissez pas le CRM en faisant ainsi, de nouveau, preuve d'une absence de prise en compte des consignes. Il apparaît en effet, à fin mars 2019, que vous n'avez pas rentré de courriel dans le CRM contrairement à vos pairs qui eux en ont rentré en moyenne 68. Vous vous étiez pourtant engagé lors de votre évaluation annuelle de fin d'année 2018, à entrer les mails dans le CRM. Votre inertie induit, entre autres, des difficultés pour votre management dans le pilotage de l'activité de l'équipe. Plus encore, vous n'êtes pas sans savoir, puisque cela vous a été indiqué à de nombreuses reprises, que la réglementation a évolué avec l'entrée en vigueur de Mifid II, et que les interactions inscrites dans le CRM sont devenues source de revenus. En effet, elles permettent de mesurer l'effort commercial vers les clients et de déterminer ainsi leur rentabilité et elles sont à la base de la monétisation du produit de recherche. Autrement dit, votre inertie emporte des pertes de revenus tant pour vous que pour votre équipe ou encore pour votre Société. En outre, le suivi et l'analyse des interactions avec les clients permettent au fournisseur de services de piloter finement l'allocation de ressources à ses clients. Ainsi, sans reportings réguliers, il est impossible de mesurer l'effort commercial vers les clients et ainsi déterminer leurs rentabilités, ce que vous ne pouvez ignorer et qui rend votre absence de mobilisation d'autant plus condamnable. Votre attitude est d'autant plus inadmissible compte tenu du fait qu'elle fait courir un risque réglementaire à la Société, en raison des obligations de reporting qu'il nous appartient d'assumer vis-à-vis de nos clients. Ainsi, vous n'avez pas respecté les engagements que vous aviez pourtant pris lors de votre évaluation de fin d'année 2018. De ce fait, vous n'êtes pas au niveau que nous sommes légitiment en droit d'attendre de la part d'un collaborateur ayant votre expertise et votre niveau d'expérience. En conséquence, la situation décrite ci-dessus nous met malheureusement aujourd'hui dans l'impossibilité de travailler avec vous. Dans ces conditions, nous avons pris la décision de vous notifier par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse'». Il résulte de la lettre de licenciement que les faits invoqués par l'employeur pour fonder celui-ci sont les suivants : - absence de mobilisation générale (nombre de rankings clients extrêmement faible, nombre de «'one to one'» et «'conference call'» réalisé très inférieur aux attentes de la société, faible moyenne d'appels entrants des clients, absence d'effort pour obtenir de la visibilité en interne et externe...)'; - absence d'inscription des interactions dans le «'customer relationship management'» (CRM), en violation de la directive européenne sur les marchés d'instruments financiers (MIFID II). Comme le souligne à juste titre l'employeur, le transfert du contrat de travail du salarié s'étant poursuivi à la suite du transfert réalisé en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, la société Oddo peut pendre en considération les résultats du salarié avant son transfert pour l'évaluer, aucun élément pertinent opposant n'est produit à cet égard, peu important les tracts syndicaux. Il résulte des éléments versés aux débats que les nombres de «'one to one'» et de 'call' réalisés par M. [D] sont proches de la médiane et cinq fois plus élevés que ceux de la médiane des analystes parisiens. Si l'évaluation réalisée fin 2018 révèle que le nombre de 'raking' (des votes) des clients est 'extrêmement insuffisant' selon le manager de M. [D], celui-ci oppose le fait que plusieurs clients ont disparu ou ne sont plus autant prioritaires du fait du passage de Natixis à Oddo et que le transfert chez Oddo ne datant que de 6 mois, il est difficile de reconstruire une franchise, sans pour autant que la société n'établisse que les autres analystes, dont elle prétend qu'ils ne disposaient pas de la même expérience, et qui avaient de meilleures statistiques, ne donne d'explications pertinentes sur l'argument de M. [D] et sur la disparition de clients du fait du transfert. En outre, c'est en vain que la société Oddo reproche à M. [D] sa passivité et son refus de suivre les directives de la société en termes de 'customer relationship management'» (CRM - gestion de la relation client) alors que les éléments du dossier révèlent des difficultés dans le fonctionnement de cette gestion et ce avant même le licenciement de M. [D] qui produit à cet égard un courriel du 29 novembre 2018 avec pour objet 'Précision sur la catégorisation des emails dans le CRM' selon lequel, 'laisser une trace claire des échanges d'emails avec les clients dans le CRM devient clé dans le cadre du paiement de nos services' et 'après avoir discuté avec certains analystes, il apparaît que les différences de catégories ne sont pas toujours claires', ces difficultés n'étant manifestement pas résolues postérieurement au licenciement de M. [D], 'l'état défectueux du CMR' ayant fait l'objet de question lors du CSE du 18 octobre 2019. Il s'ensuit que l'insuffisance professionnelle de M. [D] n'est nullement établie et que par infirmation de la décision critiquée, la cour retient que le licenciement de M. [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre 3 mois et 15,5 mois eu égard à l'ancienneté du salarié. M. [D] qui était âgé de 59 ans au jour de son licenciement et qui bénéficiait de 20 ans d'ancienneté, établit qu'il a perçu les indemnités chômage jusqu'en décembre 2020 mais sans justifier de sa situation postérieure à cette date. Eu égard à ces éléments, au montant de sa rémunération (8 554,72 euros) et du préjudice résultant de la perte injustifiée de son emploi, par infirmation de la décision critiquée, la société Oddo sera condamnée à lui verser la somme de 150 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur le licenciement vexatoire M. [D] fait valoir le caractère vexatoire de son licenciement eu égard à son ancienneté et prétend qu'il a subi un préjudice moral distinct en raison d'une part de l'entretien annuel d'évaluation intervenu 4 mois après le transfert du contrat de travail et d'autre part de la procédure de licenciement diligentée en avril 2019 alors que les objectifs avaient été fixés pour toute l'année 2019. La société Oddo réplique que M. [D] ne produit aucune pièce à l'appui de ses affirmations et n'opère aucune démonstration ; que la procédure de licenciement a été parfaitement respectée. M. [D] n'établit pas le caractère vexatoire de la procédure diligentée ni de l'évaluation de la fin de l'année 2018. En outre, il ne justifie pas de l'existence d'un préjudice distinct de celui causé par la perte injustifiée de son emploi. En conséquence, c'est à juste titre que les premiers juges ont débouté M. [D] de sa demande de dommages-intérêts à ce titre. Sur les frais irrépétibles La société Oddo sera condamnée aux entiers dépens et devra verser à M. [D] la somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [L] [D] de sa demande de nullité de son licenciement, de ses demandes subséquentes et de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire ; INFIRME le jugement pour le surplus ; Statuant à nouveau et y ajoutant ; JUGE que le licenciement de M. [L] [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse; CONDAMNE la SCA Oddo BHF à verser à M. [L] [D] la somme de 150 000 euros d'indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; CONDAMNE la SCA Oddo BHF aux entiers dépens ; CONDAMNE la SCA Oddo BHF à verser à M. [L] [D] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. La greffière, La présidente.