Cour d'appel, 06 septembre 2024. 22/01906

06/09/2024 ARRÊT N°2024/215 N° RG 22/01906 - N° Portalis DBVI-V-B7G-OZM4 MD/CD Décision déférée du 21 Avril 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE ( ) M.PICCARDI Section Encadrement [J] [T] C/ Société TERELIAN ANCIENNEMENT DENOMMEE VINCI CONSTRUCTION TERRASSEMENT INFIRMATION PARTIELLE Grosses délivrées le 6/9/24 à Me GARRIC, Me BENOIT-DAIEF REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 1 *** ARRÊT DU SIX SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE *** APPELANT Monsieur [J] [T] [Adresse 5] [Adresse 5] / FRANCE Représenté par Me Laurie GARRIC de la SELAS AGN AVOCATS TOULOUSE, avocat au barreau de TOULOUSE INTIM''E Société TERELIAN ANCIENNEMENT DENOMMEE VINCI CONSTRUCTION TERRASSEMENT [Adresse 1] [Adresse 1] Représentée par Me Ophélie BENOIT-DAIEF de la SELARL LX PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de TOULOUSE Représentée par Me Philippe ROZEC, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Mai 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant , C.BRISSET, présidente, et M. DARIES, conseillère, chargée du rapport. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BRISSET, présidente M. DARIES, conseillère E. BILLOT, vice présidente placée Greffière, lors des débats : C. DELVER ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BRISSET, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre FAITS ET PROCÉDURE M. [J] [T] a été embauché le 18 juin 2012 par la Sas Vinci Construction Terrassement (VCT) spécialisée dans les travaux de terrassement avant réalisation d'infrastructures, en qualité de conducteur travaux suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des travaux publics. Le contrat de travail prévoyait l'application d'une convention de forfaits en jours, à hauteur de 216 jours par an. M. [T] a été promu conducteur d'affaires en janvier 2018, puis chargé d'affaires en janvier 2019. Par courrier du 23 septembre 2019, M. [T] a notifié à la Sas Vinci Construction Terrassement sa démission à effet du 30 novembre 2019. M. [T] a dénoncé les conditions d'exécution de son contrat de travail par courrier du 25 octobre 2019. M. [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse le 28 août 2020 pour demander que sa démission produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse en ce qu'elle serait la conséquence d'un harcèlement, demander la requalification de sa fonction, la caducité de la convention de forfait annuel en jours, ainsi que le versement de diverses sommes, notamment au titre de primes de résultat et d'heures supplémentaires réalisées entre 2017 et 2019. Le conseil de prud'hommes de Toulouse, section encadrement, par jugement du 21 avril 2022, a : - fixé le salaire moyen de référence de M. [T] à hauteur de 4 124,32 euros brut mensuel, - dit que M. [T] est rattaché de fait à l'agence de [Localité 6] de la Sas Vinci Construction Terrassement, - dit que le conseil de prud'hommes de Toulouse section encadrement est compétent en l'espèce, - confirmé que les attributions de missions et les tâches réalisées par M. [T] pour la Sas Vinci Construction Terrassement correspondent à sa classification au moment de sa démission et pendant la durée du contrat de travail et en conséquence, débouté M. [T] de ses demandes de reclassification et des compétences financières y afférents, - dit qu'il n'y a pas de harcèlement moral de M. [T] par la Sas Vinci Construction Terrassement et en conséquence, débouté M. [T] des demandes y afférents, - dit que la Sas Vinci Construction Terrassement n'a pas respecté les dispositions de la convention de forfait annuel en jour de M. [T], et déclaré cette convention de forfait annuel en jours caduque, - donné droit aux heures supplémentaires au motif de caducité du forfait jours en l'absence d'entretien annuel de suivi des heures travaillées, - condamné la Sas Vinci Construction Terrassement prise en la personne de son représentant légal ès-qualités à régler à M. [T] la somme totale de 70 457,64 euros au titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires ainsi que la somme de 7 045,76 euros au titre des congés payés y afférents, - condamné la Sas Sablere Malet prise en la personne de son représentant légal ès qualités à régler à M. [T] 28 896 euros, soit 6 mois de salaire moyen brut mensuel, au titre du travail dissimulé, - dit que la Sas Vinci Construction Terrassement a respecté la règle d'attribution des primes de résultat pour les années 2015, 2016, 2018, 2018 et 2019 et en conséquence, a - débouté M. [T] des demandes y afférents, - condamné la Sas Vinci Construction Terrassement à régler à M. [T] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté l'ensemble des parties du surplus de leurs demandes, - condamné la Sas Vinci Construction Terrassement prise en la personne de son représentant légal ès-qualités aux entiers dépens et à l'exécution provisoire de droit uniquement. Par déclaration du 17 mai 2022, M. [T] a interjeté appel de ce jugement. PRÉTENTIONS DES PARTIES Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 09 mai 2024, M. [J] [T] demande à la cour de : - Infirmer le jugement querellé en ce qu'il l'a débouté de sa demande de reclassification au niveau Cadre C2 et des compensations financières y afférentes ; Et, statuant à nouveau, Juger qu'il peut prétendre à la reclassification de son poste au niveau cadre C2 à compter de janvier 2017 et jusqu'à la date de rupture de son contrat de travail ; En conséquence, Condamner la SAS Terelian (anciennement dénommée Vinci Construction Terrassement) à lui régler: . un rappel de salaire d'un montant total de 62.958,95 euros bruts au titre de cette reclassification au niveau cadre C2 ; . un rappel de salaire de 30.397,01 euros bruts au titre de la revalorisation du rappel de salaire pour heures supplémentaires consécutive à cette reclassification au niveau cadre C2, outre une somme de 3.039,70 euros bruts au titre des congés payés afférents. - Infirmer le jugement querellé en ce qu'il l'a débouté de sa demande au titre des indemnités compensatrices des repos compensateurs pour les années 2017, 2018 et 2019 Et statuant à nouveau, Au principal, Condamner la SAS Terelian à lui régler une somme totale de 57.615,27 euros au titre de l'indemnité de repos compensateur pour les années 2017, 2018 et 2019, outre une somme de 5.761,53 euros au titre des congés payés afférents. Subsidiairement, à défaut de reclassification au niveau cadre C2, Condamner la SAS Terelian à lui régler une somme totale de 39.575,37 euros au titre de l'indemnité de repos compensateur pour les années 2017, 2018 et 2019, outre une somme de 3.957,54 euros au titre des congés payés afférents. - Infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande au titre des rappels de primes de résultat pour les années 2016 à 2019 ; Et statuant à nouveau, Juger qu'il est fondé dans sa demande de rappels de primes de résultat pour les années 2016 à 2019 ; En conséquence, Condamner la SAS Terelian à lui régler une somme totale de 13.512,50 euros brut au titre des rappels de primes de résultat pour les années 2016 à 2019 outre une indemnité compensatrice de congés payés afférente à hauteur de 1.351,25 euros. - Infirmer le jugement en ce qu'il a jugé qu'il n'y avait pas de harcèlement moral et en ce qu'il l'a débouté de ses demandes financières au titre de la rupture de son contrat de travail et au titre du harcèlement moral ; Et, statuant à nouveau, Juger sa démission équivoque et qu'elle doit produire les effets d'un licenciement nul ou, à tout le moins, d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Et, en conséquence, Au principal, Condamner la SAS Terelian à lui régler les sommes suivantes : 20 934.85 euros à titre d'indemnité de licenciement 133 272.24 euros à titre de dommages et intérêt pour licenciement nul Subsidiairement, 88 848.16 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 66 636.12 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct inhérent au harcèlement moral Subsidiairement, à défaut de reclassification au niveau cadre C2, Condamner la SAS Terelian à lui régler les sommes suivantes : 14 291.49 euros à titre d'indemnité de licenciement 90 980.28 euros à titre de dommages et intérêt pour licenciement nul Subsidiairement, 60 653.52 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 45 490.14 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct inhérent au harcèlement moral Ordonner la rectification des bulletins de paie et des documents de fin de contrat en conformité avec la décision rendue ; Vu l'appel incident de la Société Terelian , Confirmer en toutes ses dispositions le jugement tel que critiqué par la Société Terelian en ce qu'il a jugé caduque la convention de forfait jours, en ce qu'il a fait droit aux demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées et à la demande au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. En tout état de cause, Condamner la SAS Terelian à régler une indemnité de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 07 mai 2024, la Sas Terelian (anciennement dénommée Vinci Construction Terrassement) demande à la cour de : - Confirmer le jugement déféré en ce qu'il a : o Confirmé que les attributions de missions et les tâches réalisées par M.[T] pour la SAS Terelian anciennement dénommée Vinci Construction Terrassement correspondent à sa classification au moment de sa démission et pendant la durée du contrat de travail et en conséquence Débouté M. [T] de ses demandes de reclassification et des compensations financières y afférents ; o Dit qu'il n'y a pas de harcèlement moral de M. [T] par la SAS Terelian et en conséquence Débouté M. [T] de ses demandes y afférents ; ° Dit que la SAS Terelian a respecté la règle d'attribution des primes de résultat pour les années 2015, 2016, 2017, 2018, et 2019 et en conséquence Débouté M. [T] de ses demandes y afférentes ; o Débouté M. [T] du surplus de ses demandes ; - Réformer le jugement déféré en ce qu'il a : o DIT que la SAS Terelian n'a pas respecté les dispositions de la convention de forfait annuel en jours de M. [T] et Déclaré cette convention de forfait annuel en jours caduque ; condamné la SAS Terelian au paiement des sommes suivantes : . 70 457,64 euros au titre d'heures supplémentaires ; . 7 045,76 euros au titre des congés payés afférents ; . 28 896 euros au titre du travail dissimulé ; . 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. Statuant à nouveau : - Recevoir la Société Terelian anciennement dénommée Vinci Construction Terrassement en son appel incident ; - Débouter M. [T] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; - Condamner M. [T] à lui verser la somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure civile et aux entiers dépens. Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 10 mai 2024. MOTIFS 1/ Sur la classification conventionnelle des fonctions En cas de différend sur la catégorie professionnelle d'une convention collective qui doit être attribuée à un salarié, il convient de rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé et la qualification qu'elle requiert. En outre, il appartient au salarié d'apporter la preuve qu'il exerce effectivement les fonctions correspondant à la qualification qu'il revendique. M. [T] rappelle que de 2012 à 2016, il a été conducteur de travaux en agence (agence Terrassement Corse-Méditerranée) et en chantier de type grands travaux. Il dénonce qu'il était chargé d'affaires niveau cadre B3 à compter de janvier 2019 alors qu'il exerçait depuis 2017 des fonctions relevant du niveau cadre C2 auquel il prétend. Il expose qu'une mise à jour des fiches de poste est intervenue en octobre 2019 concernant les 'conducteurs de travaux, ingénieurs travaux et chargés d'affaires' (pièce 16) lesquels assurent la réalisation des travaux d'un ouvrage et ' les chefs de services travaux, directeurs de travaux et responsables d'exploitation' (pièce17) lesquels définissent et mettent en place les moyens nécessaires à la réalisation des travaux d'un ou plusieurs chantiers, seconde catégorie dont il considère relever. Il indique que de 2017 à 2019, au sein l'agence Terrassement Sud-Ouest, il a exercé les fonctions de conducteur de travaux, puis de chargé d'affaires et précise que si le chargé d'affaires assure la réalisation d'un seul ouvrage, il a géré jusqu'à neuf chantiers à la fois. M. [T] fait valoir qu'il réalisait, outre des tâches communes aux fonctions de conduite de travaux (chargé d'affaires) et d'exploitation, des missions correspondant aux seules fonctions d'exploitation. A cet effet il produit diverses pièces dont les entretiens d'évaluation de 2018 et 2019. Il argue en outre que la société attribuait la classification cadre C2 à un poste de conducteur de travaux au sein d'une offre d'emploi intérimaire en août 2020. - La société s'oppose à la demande de classification conventionnelle à la position C2, avant-dernière de la convention collective et correspondant à une promotion de 4 échelons. Elle énonce que le terme conducteur de travaux s'applique au salarié affecté sur un grand chantier et celui de chargé d'affaires au salarié travaillant en agences et gérant plusieurs chantiers à la fois. Elle objecte que M. [T], affecté à des tâches de production, ne réalisait pas au quotidien des missions réservées exclusivement aux salariés du niveau C2 qui relèvent du statut de cadres dirigeants et qui étaient au nombre 6 au 31-12-2020 ( pièce 6 société). Elle ajoute que l'annonce d'offre d'emploi produite présente manifestement une erreur de frappe au regard du poste de conducteur de travaux. Sur ce Selon la classification de la convention collective des cadres travaux publics, le cadre B3 prend en charge un ou plusieurs projets, son action étant définie par des orientations et des objectifs, pour la réalisation desquels il prend les décisions découlant de ses missions. Il dispose d'une délégation limitée à son domaine d'activités. Le cadre C2 exerce une mission de haute expertise et/ ou dirige une structure complexe, il collabore de façon régulière à la définition et/ ou à la réalisation des choix stratégiques et établit des solutions originales et novatrices, il propose ses objectifs et a la totale responsabilité des résultats de l'entité et de la mission qu'il assume. Il bénéficie d' une très large délégation permettant la mise en 'uvre des politiques de l'entreprise. Les parties se réfèrent également aux fiches de postes de la société Vinci Terrassement définissant le périmètre des missions principales des deux catégories de cadres intervenant sur les chantiers. Les conducteurs de travaux- chargés d'affaires - ingénieurs travaux assurent la réalisation des travaux d'un ouvrage, de la préparation à la livraison, dans le respect des objectifs de coût, de délai, de qualité, de prévention et d'environnement. Ils ont notamment pour missions de partager leur vision du chantier (avancement et travaux à venir) lors de la réunion d'exploitation hebdomadaire, de gérer la préparation et la réalisation des travaux (valide et/ou met en place le plan pour exécution, les modes opératoires), de coordonner l'action des sous-traitants et des équipes, d'assurer le suivi contractuel du chantier dont la rédaction des courriers pour le maître d'oeuvre ou d'ouvrage et la représentation des intérêts de l'entreprise lors des réunions plénières avec le maître d'oeuvre, de mettre en oeuvre la politique QPE de l'entreprise sur le chantier. Les directeurs de travaux, chefs de service travaux et responsables d'exploitation sont acteurs dans la définition et la mise en place des moyens nécessaires à la réalisation des études et des travaux d'un ou plusieurs chantiers dans le respect des objectifs de coûts, de délai, de qualité, de prévention et d'environnement. Ainsi, ils mettent en place des réunions d'exploitation hebdomadaires et l'organisation nécessaire à la réalisation des études d'exécution, valident les modes opératoires d'exécution des travaux et le planning travaux et s'assurent de la réalisation de l'ensemble des démarches administratives liées à l'ouverture d'un nouveau chantier. Ils assurent la gestion contractuelle quotidienne du chantier dont la rédaction des courriers pour le maître d'oeuvre ou d'ouvrage, représentent les intérêts de l'entreprise lors des réunions plénières avec le maître d'oeuvre. Enfin ils participent à la détection de nouvelles affaires et marchés potentiels sur leur zone et développent et consolident le réseau commercial du secteur. Ils encadrent une équipe d'un ou plusieurs conducteurs de travaux, ingénieurs travaux et chargés d'affaires. A la lecture des fiches de poste, certaines missions sont communes entre les différents acteurs sur leur propre domaine d'activité, quant à la définition des objectifs collectifs ou particuliers en matière de productivité, à la mise en place des modes opératoires d'exécution des travaux, à la gestion contractuelle du chantier ou la représentation de la société lors des réunions plénières avec le maître d'oeuvre. Si l'appelant est intervenu sur plusieurs chantiers en simultané en 2017 et 2018 et fait valoir qu'il rédigeait des courriers pour le maître d''uvre ou d'ouvrage ( pièce 21), cette rédaction ne relève pas de la seule fiche de poste du directeur de travaux mais est commune à la fonction de chargé d'affaires qu'il exerçait et en qualité de laquelle il signait les courriers. Il s'évince également de certains courriels que M. [T] sollicitait l'avis de M. [D], directeur d'exploitation (ainsi celui du 09-09-2019 concernant le chantier de contournement d'[Localité 4] : ' ci-joint OS [ordre de service] d'arrêt de chantier, accompagné de mes réserves, pour avis avant mise en forme et envoi' (pièce 24) ou procédait à l'établissement d'un courrier sur demande du directeur comme le 18-09-2019:'merci de préparer le fichier word de présentation de la réclamation d'[Localité 4] pour arrêt de chantier, le sommaire devrait reprendre les éléments suivants (..).Pour chaque chapitre, merci de développer (..). Voir modèle [W]. Merci de travailler sur ça. » ' (pièce 25), ce qui induit une graduation de son intervention par rapport à la nature des affaires. Sur le document d'évaluation pour 2019, M. [T] précisait par ailleurs s'agissant des courriers rédigés que ceux-ci depuis juin 2019, ils étaient validés par sa nouvelle hiérarchie. La réception définitive de l'opération, la transmission de proposition de décompte général, la levée de réserves ou encore l'établissement ou la remise du DOE (dossier des ouvrages exécutés) (pièce 21) font partie des missions du chargé d'affaires. M. [T] affirme qu'il encadrait une équipe d'un ou plusieurs conducteurs de travaux, ingénieurs travaux, comme Mesdames [F] [Z] et [K] [I], ce que la société réfute, au motif qu'étaient placés seulement sous ses ordres des chefs de chantier. Dans un courriel du 19-01-2018 à Mme [I] intitulé 'point d'avancement', M. [T] en tant que conducteur de travaux listait les points à éclaircir sur la diffusion des documents sur le serveur et la date de début de travaux avec demande d'un planning 'pour confronter les points de vue'. (pièce 22). Dans le cadre de l'entretien d'évaluation pour l'année 2018 ( pièce 18), il est mentionné qu'une organisation récente a été mise en place pour permettre la bonne préparation des affaires avant leur démarrage et que Mme [Z], jeune embauchée comme ingénieure travaux,est aux côtés de M. [T] depuis novembre 2018. Sous le paragraphe: 'management concernant uniquement les collaborateurs en situation de management', il est noté que l'intéressé a su constituer et fidéliser une équipe travaux (chef de chantier-chauffeurs). Dés lors un seul échange de courriels avec Mme [I] et la mise en place d'une nouvelle organisation pour aide à la préparation des chantiers en 2018 n'impliquent pas que M. [T] exerçait plus une fonction d'encadrement qu'une mission de 'coordination de l'action des équipes' telle qu'exercée par un chargé d'affaires. Il est également mentionné: « [J] pilote en direct l'ensemble de ses affaires. De l'élaboration du budget à leur suivi et réception. Il planifie et gère ses besoins en ressources (Matériel + personnel) avec des variations importantes en fonction de l'activité (7 chantiers en Septembre 2018 !) ». Au-delà du nombre de chantiers, cette mission de préparation et suivi administratif et financier des chantiers est commune aux deux fiches de poste, de même que celle de détection de nouvelles affaires et de développement du réseau commercial du secteur. Lors de l'évaluation pour 2017 (pièce10), M. [T] déclarait avoir pu faire valoir ses compétences depuis janvier 2017 afin de mener à bien sa fonction de conducteur de travaux agence et ajoutait: « il est frustrant que le nombre élevé de chantiers et leur éloignement géographique obligent à se concentrer sur la production en délaissant les tâches annexes ». Le manager précisait: ' [J] remplit sa fonction de conducteur de travaux d'agences comme elle doit l'être. Il doit à ce titre figurer sur la liste des CTX qui doivent être qualifiés de chargés d'affaires'. En 2019, comme en 2018, l'appelant faisait part de l'insuffisance de collaborateurs ce qui entraînait des difficultés pour détecter des nouvelles affaires. Il s'évince de ces éléments que les fonctions des deux groupes définis par la société et appartenant à la filière exploitation, telle que figurant sur les fiches de postes, présentent nombre de missions communes, les fonctions nécessitant un large éventail de compétences en matières technique, contractuelle, relationnelle sur le terrain, commerciale. Hors le fait que l'appelant soit intervenu à certaines périodes sur plusieurs chantiers en simultané, il n'est pas établi, par référence aux définitions de la convention collective, que M. [T] ait été associé à la définition des choix stratégiques de l'entreprise, ait assumé la responsabilité totale des résultats de l'entité au sein de laquelle il travaillait et il ne justifie pas avoir bénéficié d'une large délégation pour mener à bien la politique de l'entreprise. M. [T] revendique le niveau C2 sans préciser la fonction à laquelle il le rattache et il ne produit pas de bulletins de salaire de personnels directeur de travaux-chef de service travaux ou responsable d'exploitation qui bénéficie d'un tel statut, ces fonctions ne figurant pas sur la liste des emplois produite par la société de ce niveau de rémunération. M. [T] sera débouté de sa demande de classification au niveau C2 et de celles afférentes par confirmation du jugement déféré et la cour relève que l'intéressé n'a pas sollicité de classification intermédiaire. 2/ Sur le temps de travail - Sur la validité de la convention de forfait Depuis l'entrée en vigueur de la loi Travail no 2016-1088 du 8 août 2016, l'accord collectif relatif au forfait en jours doit fixer les modalités selon lesquelles (article L 3121-64 du code du travail): . l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié, . l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise, . le salarié peut exercer son droit à la déconnexion. Depuis la loi Travail, l'exécution d'une convention individuelle de forfait conclue sur le fondement d'un accord collectif insuffisant peut être poursuivie sous réserve que l'employeur respecte les dispositions supplétives prévues par l'article L3121-65 du code du travail, à savoir: '1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ; 2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ; 3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail,l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L.3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L.2242-17.' La convention de forfait jours doit faire l'objet d'un suivi effectif au regard de l'article L 3121-64 II du code du travail et L 3121-60 sur l'obligation de l'employeur et les modalités de suivi de la charge de travail du salarié. En annexe du contrat de travail à durée indéterminée, était signé par M. [T] un avenant comportant sur la base de l'accord collectif du 11 décembre 2008, une convention de forfait jours de 215 jours plus la journée de solidarité, pour l'année civile complète de travail. M. [T] sollicite que la convention de forfait soit déclarée privée d'effet en l'absence de modalités de suivi suffisantes et de défaut d'entretien annuel d'évaluation par l'employeur pendant 5 ans, soit de 2012 à 2016. La société réplique que l'appelant a dénoncé la convention de forfait le 30-09-2019 soit seulement après la démission, alors qu'il avait la faculté d'y renoncer pendant l'exécution du contrat de travail, qu'il était autonome dans la gestion de son emploi du temps et qu'il existait un suivi régulier de la charge de travail, en ce que les jours de travail et repos étaient décomptés chaque mois et que le cadre avait la possibilité de solliciter chaque mois un entretien sur la charge de travail, ce qu'il n'a fait que 2 fois. Elle ajoute que des entretiens d'évaluation ont eu lieu en 2016 et 2017. Sur ce A l'examen de l'accord collectif VTC sur l'organisation du temps de travail (pièce 3 société), ce dernier stipule que le personnel cadre devra décompter lui-même son temps de travail par un pointage hebdomadaire validé par un supérieur hiérarchique et un compteur individuel de suivi des jours travaillés, des jours de repos et jours de congés sera remis mensuellement au salarié avec le bulletin de salaire. S'agissant des cadres B1 à C1, soumis à une convention de forfait, l'accord prévoit un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation, la charge de travail et l'amplitude des journées d'activité du cadre. La société ne justifie d'aucun contrôle concernant les années 2012 à 2016, ne produisant que des fiches de pointages pour 2017 et 2018. Les entretiens pour les années 2017 et 2018 ne satisfont pas à l'exigence légale en ce qu'ils ne portent pas sur le droit à la déconnexion outre que celui pour 2017 ne tire pas de conséquences concrètes au-delà de la constatation que M. [T] a conscience que le surplus de travail affecte la vie personnelle et celui pour 2018 souligne un défaut d'anticipation de l'employeur quant à la charge de travail du salarié: ' jamais nous n'avions imaginé ..'. Aussi la convention de forfait sera déclarée privée d'effet et M. [T] peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires selon les règles du droit commun en matière de durée du travail. - Sur les heures supplémentaires: L'article L 3171-4 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié . Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forge sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [T] produit les fiches de pointage contresignées parla hiérarchie ( pièce 8) pour 2017 et 2018 et précise que les temps de trajet mentionnés concernent les déplacements entre les lieux de chantiers et constituent du temps de travail effectif. Il produit 2 témoignages de Messieurs [G] ( ancien directeur de l'agence sud-ouest) et [O] (ancien chef de service exploitation) confirmant que les heures de travail mentionnées sur les feuilles de pointage correspondent à du temps de travail effectif, le volume important étant le défaut de manque d'encadrement mis à disposition, que les heures de trajet correspondent aux temps de déplacement de l'agence aux lieux de chantiers et entre les chantiers et que les temps de repas ne sont pas inclus dans les heures de travail. Il explique qu'à compter du 01-01-2017, il a été affecté au sein de l'agence Terrassement Sud-Ouest jusqu'à son départ le 30-11-2019 et qu'il a été confronté à une surcharge de travail, notamment lié à un manque d'effectif, et il a accompli 857.50 heures supplémentaires en 2017, 699.50 heures supplémentaires en 2018 et 583.50 heures supplémentaires sur 9 mois en 2019, par référence notamment aux fiches de pointages et entretiens d'évaluation. A cet effet, il communique les documents: o Entretien annuel 2017: commentaire du salarié: « Il est frustrant que le nombre élevé de chantiers et leur éloignement géographique (nécessitant de perdre du temps en voiture) obligent à se concentrer sur la production en délaissant les tâches annexes » et commentaire du responsable: « Il a effectivement été trop chargé (le constat est malheureusement fait a posteriori » - « Faisabilité des objectifs au regard de la charge de travail : Charge de travail trop élevée compromettant la bonne exécution du chantier ; Compatibilité des objectifs avec un bon équilibre vie privée/vie professionnelle : Impact fort de la charge de travail sur l'équilibre vie privée / vie professionnelle ; Actions éventuelles envisagées: renforcer l'équipe d'exploitation avec du personnel compétent». Dans la partie: Remarque générale, M. [T] notait: « A ne pas reproduire l'année prochaine ». o Entretien annuel 2018: commentaire du salarié: « je regrette d'avoir trop de chantiers et trop peu d'encadrants de terrain, et donc la charge de travail disproportionnée qui va avec» - commentaire du responsable: « la surcharge de travail a été identifiée depuis le début de l'année 2018. Nous sommes conscients du manque cruel de personnel d'encadrement compétent (') » « Faisabilité des objectifs au regard de la charge de travail: [J] a assumé simultanément la direction de 9 chantiers suite à des décalages et prolongations. La surcharge de travail a été très importante et n'a pas permis à [J] d'assumer l'ensemble des missions confiées. (') » A la partie: développement personnel remplie par le salarié, il mentionne: « Impression de plus en plus flagrante de ne pas être écouté, la charge de travail étant la même depuis plusieurs années, sans changement aucun, malgré le rapport répété de ce constat à tous les niveaux de la hiérarchie ». L'appelant produit également un tableau mettant en exergue les journées de plus de 10h00 (hors temps de trajet) pour la période du 16-01-2017 au 31-12-2018 (Pièce 51) . Pour 2019, l'appelant énonce qu'ayant bénéficié en début d'année du personnel promis, il n'a pas pointé les heures de travail mais la charge de travail s'est aggravée à compter de mars 2019 suite au départ de l'assistant conducteur de travaux pour le service RH, et encore plus au mois de juin 2019, suite au départ de l'ingénieure travaux sur l'agence de [Localité 6]. Il a donc procédé à une estimation, basée sur les deux années précédentes sur les 9, pour les mois de mars à novembre 2019. Il rappelle en outre que du fait de ses missions, il a eu à effectuer de nombreux déplacements entre les différents chantiers de l'agence de [Localité 3] sur 14 départements et à la suite de son affectation à l'agence de [Localité 6] en juin 2019, il a dû terminer les chantiers en cours et suivre ceux des départements 66 ([Localité 4]), 31 ([Localité 2]). Il réclame, selon décompte établi dans les conclusions, à compter de la 38ème heure supplémentaire, une somme globale de 70457,64 euros pour les années 2017,2018 et 2019 outre 7045,76 euros de congés payés afférents. Les éléments présentés par le salarié sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre. La société Vinci réplique que le salarié gérait son rythme de travail qui était normal, lissé à l'année et qu'il avait bénéficié de l'ensemble de ses jours de repos, que les horaires des courriels ne font pas état d'une amplitude de travail systématiquement déraisonnable, que sa charge de travail n'était pas excessive au regard du chiffre d'affaires généré par les chantiers. L'intimée remarque que le salarié ne produit pas de décompte pour 2019 et pour 2017 et 2018, il ne précise pas les heures d'arrivée et départ et de pauses. Si des heures supplémentaires sont retenues par la cour, la société sollicite que soit déduite pour 14864,56 euros la majoration de salaire de 10% prévue à l'accord d'entreprise dont a bénéficié le salarié avec la convention de forfait, majoration à laquelle le salarié renonce lorsqu'il ne veut plus bénéficier de la convention. L'intimée conclut également à la déduction de la somme perçue de 6051,60 euros correspondant aux 36 jours de RTT et devenue indue. Sur ce: Les fiches de pointage contre-signées de l'employeur de même que la pièce 51 concernant les durées de travail au-delà de 10 heures ne sont pas contredites par des éléments pertinents de la société, qui n'ignorait pas la surcharge de travail à laquelle M. [T] était confronté en l'absence d'effectif suffisant, tel qu'il est reconnu dans les entretiens d'évaluation des années 2017 et 2018. En outre les témoignages de Messieurs [G] et [O], anciens supérieurs hiérarchiques, ne peuvent être écartés du seul fait qu'ils ont fait l'objet d'un licenciement. Pour l'année 2019, l'appelant ne décompte des heures supplémentaires qu'à partir de mars, avec le départ du personnel qui lui avait été adjoint. Compte tenu de l'étendue de ses missions telles que développées dans la discussion sur la classification conventionnelle, la cour considère que l'appelant a accompli des heures supplémentaires à hauteur de celles réclamées. La société sera déboutée de ses demandes de déduction: . au titre du 10% de majoration, celle-ci n'étant pas explicitement mentionnée dans le contrat de travail et M. [T] n'ayant pas dénoncé la convention de forfait pendant l'exécution du contrat de travail, . au titre des 12 jours de repos supplémentaires inclus dans le forfait jours dès lors que le salarié ne réclame des heures supplémentaires qu'à partir de la 38ème heure et que l'accord d'entreprise dans le chapitre 'heures supplémentaires' dispose que les 12 jours de RTT résultent et compensent les heures de travail entre 35 et 37 heures. La condamnation prononcée par le conseil de prud'hommes sera confirmée. - Sur la contrepartie obligatoire en repos Aux termes de l'article L 3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. L'article L 3121-38 du code du travail dispose qu'à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. L'article D 3121-19 du code du travail prévoit qu'étant assimilée à une période de travail effectif, la contrepartie obligatoire en repos peut donner lieu à une indemnisation qui n'entraîne aucune diminution de rémunération par rapport à celle que le salarié aurait perçue s'il avait accompli son travail. La convention collective nationale des cadres des Travaux publics fixe le contingent annuel à 145 heures supplémentaires. N'ayant pas été en mesure du fait de l'employeur de prendre son repos, M. [T] réclame paiement pour les années 2017, 2018 et 2019, sur la base du niveau de classification B3 et selon calcul établi dans les conclusions, de la somme globale de 39575,37 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos outre 3957,54 euros de congés payés afférents. La société s'oppose à la prétention. Compte tenu du nombre d'heures supplémentaires retenues par la cour et du contingent annuel, il convient de faire droit à la demande de l'appelant, par infirmation du jugement déféré. - Sur le travail dissimulé L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1°(..) 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par les textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. L'appelant prétend à une indemnité de 6 mois de salaire, alléguant de la connaissance de la charge de travail par la société, qui conclut au débouté au regard de l'existence d'une convention de forfait. Mais en l'espèce, les heures supplémentaires régulièrement accomplies par le salarié étaient très nombreuses sur une période de presque 3 ans et non ignorées par l'employeur du fait des documents de pointage et de la nature des missions tel qu'il s'évince des développements précédents. Dès lors la cour estime que la société a dissimulé de façon intentionnelle ces heures. La condamnation par le conseil de prud'hommes à verser la somme de 28896 euros ( sur la base d'un salaire moyen mensuel brut de 4816 euros) sera confirmée. 3/ Sur la rupture du contrat de travail La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié remet en cause sa démission en raison de faits ou de manquements imputables à l'employeur, le juge doit, s'il résulte des circonstances antérieures ou contemporaines à la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les manquements reprochés à l'employeur sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, ou, dans le cas contraire, d'une démission. Le 23 septembre 2019, M. [T] informait M. [R], DRH, de sa décision de démissionner des fonctions de chargé d'affaires avec un préavis de 3 mois. Le 24 septembre 2019, il adressait un courriel circonstancié à la direction en ces termes: ' La nuit portant conseil, je te confirme ma décision de quitter l'entreprise. Comme je l'ai évoqué avec toi il y a 15 jours, je ne trouve plus assez d'arguments faisant pencher la balance pour que je reste. Un directeur d'exploitation qui me relègue à la fonction d'ingénieur de travaux, des nouvelles fiches de tâches qui vont dans ce sens, une politique de recrutement qui fait marche arrière avec la charge de travail démesurée qui va avec et qui est présente depuis trois ans (hormis un intermède de 6 mois), des voleurs incompétents toujours en poste.Je fais donc parvenir ma décision à [E] [R].'. M. [T] soutient que la démission est équivoque, comme intervenue dans un contexte de travail décrié et en réaction notamment à l'inertie de l'employeur dans la gestion de la charge de travail. Il rappelle qu'il a, dès le 25 octobre en cours de préavis, par l'intermédiaire d'un conseil, dénoncé les manquements de la société ayant conduit à sa démission. Il conclut qu'elle doit être analysée en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail emportant les effets d'un licenciement nul du fait du harcèlement moral subi et à tout le moins ceux d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. - Sur le harcèlement moral En application de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L1154-1 du même code prévoit que lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L1152-1 à L 1152-3 et L1153-1 à L 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. *** M. [T] allègue que malgré ses alertes, il a dû faire face à une charge de travail disproportionnée et prolongée. Ainsi à compter du 01-01-2017, étant affecté au sein de l'Agence Terrassement Sud-Ouest jusqu'à son départ le 30-11-2019, il a dû accomplir de très nombreuses heures supplémentaires et il se réfère aux éléments précédemment évoqués (feuilles de pointage - entretiens d'évaluation) et à un courriel du 17-08-2018 dans lequel il sollicitait l'accord du supérieur hiérarchique, au vu du manque d'effectif, pour déléguer à du personnel n'ayant pas le statut de chef de chantier. Il rappelle qu'outre le fait que l'employeur a constaté dans le cadre des entretiens d'évaluation, la surcharge de travail et qu' il lui a fait part d'un certain désarroi (entretien annuel 2018), il a mis en balance un départ de l'entreprise, ce qui est corroboré par le mail du 25-10-2018 du chef de service écrivant à M. [R], DRH: « Nous avons également évoqué avec lui en préambule si oui ou non il pouvait être en état de burnout ce qu'il a réfuté (') Si sa charge d'activité ne descend pas d'ici le 20 décembre [Y] quittera l'entreprise. A ce stade le renforcement de notre équipe d'exploitation et le planning des chantiers à venir devrait nous permettre de préserver [J] et le conserver parmi nous dans des conditions beaucoup plus raisonnables que celles actuelles ». Précédemment il a été victime d'un accident du travail le 05-07-2018 qu'il attribue à la fatigue. Sur la fiche alerte versée, sont précisées les circonstances de l'accident: lors d'un déplacement professionnel, M. [T] a été pris dans un carambolage impliquant d'autres véhicules et le sien s'est trouvé au milieu. Au titre des commentaires il est noté: « La veille, [J] a quitté le bureau à 22h30. L'accident a eu lieu à environ 8h30. La vigilance de [J] aurait pu être altérée par la fatigue et les préoccupations professionnelles ». Début 2019, la situation s'est normalisée suite à l'arrivée fin 2018 d'un assistant conducteur et d'un ingénieur travaux mais le premier est parti en mars et le second en juin 2019. Dans le document de préparation de l'entretien individuel 2019, transmis à l'employeur le 11 septembre 2019 et non validé, l'appelant rappelait les difficultés auxquelles il avait dû faire face: « Impossibilité d'avoir une performance, en tant que chargé d'affaires, maximale en n'étant pas épaulé par une assistance conduite de travaux, tel que cela avait été défini en fin d'année 2018. Après avoir mis ma démission dans la balance, un assistant conducteur de travaux et une ingénieure travaux sont venus m'épauler afin que je puisse mener à bien ma mission de chargé d'affaires. L'assistant conducteur de travaux a quitté l'agence sans être remplacé. Suite à la réorganisation de l'agence en juin 2019, l'ingénieure travaux m'a été retirée. Les renforts prévus ne sont finalement pas arrivés et ont été annulés. Bien que je dénonce le manque de moyen à l'ATSO depuis 2017, il en découle seulement des promesses réconfortantes ». Dans la partie: Quels sont mes souhaits d'évolution à court et moyen terme ', il notait: « Conformément à la conclusion de l'entretien de fin d'année dernière : départ de l'entreprise, les moyens nécessaires à l'accomplissement de mes missions dans des conditions normales (charge de travail, sécurité, équilibre vie privée/professionnelle n'étant toujours pas obtenus et n'étant pas prévus d'arriver au sein de l'ATSO ». Enfin, l'appelant argue que la réorganisation initiée en juin 2019 ( a entraîné une dévalorisation et une diminution de ses responsabilités avec l'arrivée d'un directeur d'exploitation. Il n'avait plus accès au serveur informatique nécessaire à la gestion financière des chantiers et ne pouvait plus signer de document sans accord de ce directeur, ce dont il s'est ouvert auprès de la direction par courriel du 13-06-2019: ' de chargé d'affaires à [Localité 3] avec un assistant conducteur de travaux, une ingénieure travaux, une secrétaire, je me retrouve à [Localité 6], sans personne, donc redevenu simple conducteur de travaux et qui plus est sans la confiance de mes supérieurs'. M. [T] allègue que tous ces manquements ont eu une incidence sur sa santé morale et l'ont amené à démissionner. Les éléments invoqués par le salarié, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une situation de harcèlement moral. Il appartient à la société de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La société oppose le caractère tardif et infondé de la demande de requalification de la démission qu'elle considère non équivoque. Elle réfute tout harcèlement moral et réplique que les supérieurs hiérarchiques se sont souciés de l'état de santé du salarié et que l'accident de travail de juillet 2018 est sans lien avec une charge de travail, l'accident ayant pour origine une erreur de conduite de M. [T]. L'intimée explique que le suivi d'un nombre plus important de chantiers en 2017 et 2018 est dû au décalage de démarrages des opérations ou à des prolongations imprévues et qu'après l'alerte lors de l'entretien de 2018, il a été procédé au recrutement d'un chargé d'affaires et d'un ingénieur travaux. Elle ajoute qu'elle n'est pas responsable des aléas de recrutement et qu'en 2019, dans le cadre de la réorganisation ( rapprochement agences de [Localité 3] et [Localité 6] sous une direction commune), M. [T], suite à sa demande a été affecté avec son accord de l'agence de [Localité 3] à celle de [Localité 6]. Sur ce Tel qu'il résulte des développements précédents, M. [T] a été confronté pendant plusieurs mois à une surcharge de travail liée notamment à un manque d'effectif d'encadrement, ce que l'employeur n'ignorait pas depuis au moins l'entretien d'évaluation de janvier 2018 dans lequel le supérieur hiérarchique en fait le constat 'malheureusement a posteriori'. S'il ne peut être fait grief à la société des aléas dans la durée d'exécution des chantiers ou dans le recrutement, l'intimée ne démontre pas avoir agi avec diligence pour tenter d'apporter une solution à une charge de travail disproportionnée qui de fait avait un impact sur la situation personnelle et le moral de l'appelant qui le retranscrivait par un certain désarroi. S'il n'est pas caractérisé que l'accident de juillet 2018 soit dû à un état de fatigue en lien avec les conditions de travail, étant intervenu dans un contexte de carambolage de plusieurs véhicules, l'employeur ne s'est inquiété d'un possible état de 'burn-out' de M.[T] que lors d'un entretien individuel du 25-10-2018 et s'est contenté de la seule réponse du salarié, déniant un tel état. L'appelant reconnaît que début 2019, la situation a connu des améliorations en termes de conditions de travail du fait de l'affectation de deux personnes et il ne démontre pas que leur départ de l'agence soit dû à une faute de l'employeur. Celui-ci, qui a le pouvoir de direction, est maître de la réorganisation de sa structure et le fait qu'un directeur d'exploitation soit nommé n'emporte pas de fait une diminution des responsabilités de M. [T] dont les missions étaient précisées dans la fiche de poste. Ce dernier dans un courriel du 16 mai 2019 écrivait d'ailleurs: ' concernant mon blues lors de ton annonce de la restructuration, tes explications lors de notre discussion informelle quant à ta vision du nombre de chantiers par chargé d'affaires et ta politique de recrutements à venir m'ont convaincu. Je t'assure que je serai d'attaque en juin à [Localité 6]'. M. [T] ne produit pas d'éléments médicaux attestant d'un impact sur son état de santé et n'a pas alerté le médecin du travail ou les instances représentatives. Ainsi, l'insuffisance de diligences de l'employeur ayant laissé perdurer une surcharge de travail pour M. [T] pendant de nombreux mois constitue un manquement répété de la société à ses obligations contractuelles. Ce manquement prolongé ne permettant pas la poursuite de l'exécution du contrat est donc suffisamment grave pour être à l'origine de la démission de l'appelant, lequel avait déjà évoqué un possible départ en octobre 2018 si la charge de travail ne redevenait pas raisonnable. Aussi la démission sera analysée comme une prise d'acte. Au regard des réponses objectives apportées par l'employeur et du contexte de travail, l'insuffisance de diligences de l'employeur ne caractérise pas un harcèlement moral. Dès lors la prise d'acte produit les effets, non d'un licenciement nul, mais d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. - Sur les demandes financières * Sur le rappel de prime de résultat M. [T] se réfère à l'accord d'entreprise du 20 novembre 2013, selon lequel les cadres B2 et B3 peuvent prétendre au paiement jusqu'à 2 mois de salaire mensuel de base au titre de la prime de résultat. Il explique que la prime à périodicité annuelle, dont le montant déterminé l'année précédente sert de base pour celui de l'année en cours, est fixée selon des critères d'appréciation subjectifs listés au sein du guide VCT, à savoir: capacité à prendre des responsabilités dans l'organisation du travail - initiative, autonomie - capacité à fédérer, à travailler en équipe et en sécurité - résultat économique de l'entité d'affectation. L'appelant argue qu'il a toujours rempli les critères tel qu'il résulte des entretiens annuels d'évaluation et a perçu cette prime depuis son entrée dans la société en 2012 mais l'employeur n'a pas tenu compte dans son calcul du montant de base de l'année précédente. En 2014, après régularisation, le montant perçu a été de 4000€ puis il a été de 2000€ en 2015, de 3000 € en 2016, de 4000 € en 2017, de 2700 € en 2018. En 2019, la société n'a rien versé alors qu'il aurait dû percevoir un montant au prorata de son temps de présence. Il prétend à un rappel de salaires de 13 512,50 euros outre 1.351,25 euros de congés payés afférents pour les années 2016 à 2019 ( 2500€ + 2500€ + 3150€ + 5362,50€) . La société conclut au débouté. Elle oppose la prescription de la demande pour la période antérieure au 23 septembre 2016, le contrat ayant été rompu le 23 septembre 2019 et qu'ainsi le salarié ne peut solliciter un rappel de prime pour 2015; qu'à défaut de disposition conventionnelle expresse, le salarié qui a quitté l'entreprise en cours d'année n'a pas droit à la prime annuelle, même au prorata de son temps de présence sur l'exercice; qu'en tout état de cause, le montant de la prime N-1 n'a pas d'incidence sur le calcul de la prime de l'année en cours, fixé au regard des critères définis dans l'accord d'entreprise. Sur ce M. [T] ne réclame pas de prime pour l'année 2015. Les parties s'accordent sur le principe du versement d'une prime de résultat annuelle selon des critères d'appréciation définis à l'accord d'entreprise lequel stipule que pour les cadres B2 à B4, la prime estimée en fraction de salaire, peut varier entre 0 et 2 mois de salaire mensuel de base. L'accord ne prévoit pas de prendre pour référence de calcul, le montant de l'année N-1, ce d'autant que, tel que le relève le salarié, les critères d'appréciation sont subjectifs et l'accord stipule que si la situation économique l'imposait, les montants définis pourraient être minorés après discussion avec les partenaires sociaux. Dès lors, le montant des primes payées et variable d'une année à l'autre, ne peut être recalculé sur la base initiale de celui versé en 2014. M. [T] a adressé sa démission le 23 septembre 2019 avec préavis de 3 mois, à effet du 30 novembre 2019. Il a donc quitté les effectifs avant la fin de l'année 2019. Le contrat de travail signé en 2012 mentionne seulement une rémunération brute mensuelle de 3400 euros, sans part variable susceptible de proratisation. Il est à relever que l'accord, contrairement au versement du 13ème mois, ne prévoit pas expressément de proratisation de la prime de résultat. Aussi l'appelant sera débouté de sa demande de rappel de salaire à ce titre par confirmation du jugement déféré. * Sur l'indemnisation suite à requalification de la rupture du contrat de travail L'ancienneté non contestée de M. [T] est de 7.54 ans du 18 juin 2012 au 30 novembre 2019. Sur la base d'un salaire reconstitué de 7 581,69€ cadre B3, intégrant la prime de résultat pour 2019, l'appelant réclame paiement de: . une indemnité de licenciement 14 291,49 €, . une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse maximale de 8 mois de salaire prévue à l'article L.1235-3 du code du travail soit 60 653,52 €. La société réplique que l'indemnité de licenciement est de 7774,34 euros sur la base d'un salaire de 4124,32 euros et que le salarié a retrouvé un emploi rapidement après la rupture du contrat de travail,soit en décembre 2019, au sein de la société concurrente Spie Batignol Valerian, tel qu'il ressort de son profil Linkedin (pièce 1 société). Sur ce Le salaire reconstitué incluant les heures supplémentaires, l'indemnité de contrepartie en repos, la prime de 13ème mois 2019 mais excluant la prime de résultat 2019 non retenue par la cour, sera fixé à 7094,19 euros. L'appelant ne justifie pas du salaire qu'il perçoit chez son nouvel employeur. La société sera condamnée à payer au regard du montant du salaire brut et de l'ancienneté, les sommes de : - 13372,55 euros d'indemnité de licenciement, - 42565,14 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ( soit 6 mois de salaire brut). III/ Sur les demandes annexes: La SAS Terelian anciennement dénommée Vinci Construction Terrassement, devra adresser les documents sociaux rectifiés conformes au présent arrêt, La SAS Terelian anciennement dénommée Vinci Construction Terrassement, partie principale perdante, sera condamnée aux dépens d'appel. La condamnation de la société aux dépens et frais irrépétibles par le conseil de prud'hommes sera confirmée. M. [T] est en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l'occasion de cette procédure. La SAS Terelian sera condamnée à lui verser une somme de 2500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La SAS Terelian sera déboutée de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [T] de ses demandes afférentes à la contrepartie obligatoire en repos et à une requalification de la démission en prise d'acte emportant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Le confirme pour le surplus, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, Dit que la démission s'analyse en une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, Condamne la SAS Terelian anciennement dénommée Vinci Construction Terrassement à payer à M. [J] [T] les sommes de: - 39575,37 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les années 2017, 2018 et 2019 outre 3957,54 euros de congés payés afférents, - 13372,55 euros d'indemnité de licenciement, - 42565,14 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne la SAS Terelian anciennement dénommée Vinci Construction Terrassement aux dépens d'appel et à payer à M. [T] la somme de 2500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Déboute la SAS Terelian anciennement dénommée Vinci Construction Terrassement de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le présent arrêt a été signé par C. BRISSET, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE C. DELVER C. BRISSET .