Cour d'appel, 08 juin 2023. 21/02743

N° RG 21/02743 - N° Portalis DBV2-V-B7F-I2IH COUR D'APPEL DE ROUEN CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE ARRET DU 08 JUIN 2023 DÉCISION DÉFÉRÉE : Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES D'EVREUX du 18 Juin 2021 APPELANTE : SCP MANDATEAM, prise en la personne de Me [T] [R], es qualité de mandataire liquidateur de la société BATIR D [Adresse 6] [Adresse 6] [Localité 1] représentée par Me Vincent MOSQUET de la SELARL LEXAVOUE NORMANDIE, avocat au barreau de ROUEN INTIME : Monsieur [E] [J] [Z] [Adresse 3] [Localité 2] représenté par Me Valérie-Rose LEMAITRE de la SCP LEMAITRE, avocat au barreau de l'EURE Assignée en intervention forcée : Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 5] [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 5] n'ayant pas constitué avocat régulièrement assignée par acte d'huissier en date du 23/06/2022 COMPOSITION DE LA COUR  : En application des dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 02 Mai 2023 sans opposition des parties devant Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente, magistrat chargé du rapport. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente Madame BACHELET, Conseillère Madame BERGERE, Conseillère GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme WERNER, Greffière DEBATS : A l'audience publique du 02 Mai 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 08 Juin 2023 ARRET : REPUTE CONTRADICTOIRE Prononcé le 08 Juin 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par Mme WERNER, Greffière. EXPOSÉ DU LITIGE M. [E] [J] [Z] a été engagé par la société Batir D en qualité de chef de chantier Etam niveau G par contrat de travail à durée indéterminée du 1er février 2011. Les relations contractuelles des parties étaient soumises à la convention collective des ETAM du bâtiment du 12 juillet 2006. Le licenciement pour faute grave a été notifié au salarié le 25 avril 2018. Par requête du 9 avril 2019, M. [E] [J] [Z] a saisi le conseil de prud'hommes d'Evreux en contestation du licenciement et paiement d'indemnités. Par jugement du 18 juin 2021, le conseil de prud'hommes, en formation de départage, a dit que le licenciement de M. [E] [J] [Z] est sans cause réelle ni sérieuse, fixé le salaire brut de référence de M. [E] [J] [Z] à la somme de 3 796,07 euros, condamné la société Batir D à verser les sommes suivantes : indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 30 000 euros bruts, indemnité légale de licenciement : 6 959,45 euros bruts, indemnité compensatrice de préavis : 7 592,14 euros bruts, indemnité de congés payés sur préavis : 759,21 euros bruts, indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile : 1 500 euros, condamné la société Batir D à rembourser à Pôle emploi les indemnités chômage versées à M. [E] [J] [Z], du jour de la rupture du contrat de travail au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, condamné la société Batir D à remettre à M. [E] [J] [Z] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes dues et à rectifier les documents de fin d'emploi conformément au jugement, rejeté les autres demandes, condamné la société Batir D aux dépens. La société Batir D a interjeté un appel total le 2 juillet 2021. Par jugement du 13 janvier 2022, le tribunal de commerce de Bernay a placé la société Batir D en liquidation judiciaire et désigné la SCP Mandateam en qualité de liquidateur judiciaire. Par conclusions remises le 17 février 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, la société Batir D et la SCP Mandateam, ès qualités, intervenant volontairement, demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris, statuant à nouveau, à titre principal, - débouter M. [E] [J] [Z] en ce qu'il sollicite la requalification de son licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - le débouter en ce qu'il sollicite la condamnation de la société à lui verser les sommes de :   indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 30 000 euros bruts, indemnité légale de licenciement 6.959,45 euros bruts indemnité compensatrice de préavis 7.592,14 euros bruts indemnité de congés payés sur préavis 759,21euros bruts à titre subsidiaire, - débouter M. [E] [J] [Z] en ce qu'il sollicite la requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - requalifier le licenciement pour faute grave de M. [E] [J] [Z] en licenciement pour cause réelle et sérieuse, - le débouter en ce qu'il sollicite la condamnation de la société à lui payer la somme de 30 000 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à titre infiniment subsidiaire, - débouter M. [E] [J] [Z] en ce qu'il sollicite la condamnation de la Société à lui verser la somme de 30 000 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner la société à de plus justes proportions, en tout état de cause, - débouter M. [E] [J] [Z] en ce qu'il sollicite la condamnation de la société à rembourser à Pôle emploi les indemnités chômage versés du jour de la rupture du contrat de travail au jour du jugement prononcé dans la limite de 6 mois d'indemnité de chômage, - condamner M. [E] [J] [Z] au versement de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, - débouter M. [E] [J] [Z] du surplus de ses demandes. Par conclusions remises le 3 avril 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, M. [E] [J] [Z] demande à la cour de : - confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf à fixer les sommes allouées au passif de la liquidation judiciaire de la société Batir D, - déclarer l'Unedic Délégation AGS CGEA de [Localité 5] tenue de garantir les créances dans les termes et limites de sa garantie légale, y ajoutant, - condamner la SCP Mandateam, ès qualités, à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en appel, - condamner la SCP Mandateam aux entiers dépens. Assignée en intervention forcée le 23 juin 2022, l'Unedic Délégation AGS CGEA de [Localité 5] n'a pas constitué avocat. L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 13 avril 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION I - Sur la rupture du contrat de travail L'employeur fait valoir que le licenciement repose sur un faute grave dont il établit la réalité et qu'il n'avait pas pour but de dissimuler un motif économique en lien avec une baisse de son activité ou encore du souhait de céder l'entreprise. Le salarié, qui rappelle qu'il n'a jamais fait l'objet de sanctions disciplinaires au cours de la relation contractuelle, conteste la réalité des griefs qui lui sont imputés. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée : ' Nous avons eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d'une faute grave. En effet, depuis quelque temps vous avez affiché un comportement d'insubordination récurant et se montrant de plus en plus marqué : - le 26 février 2018, refus de rendre une barre à mine empruntée au lot plomberie lors de votre chantier sur le chantier PFN Notre dame de Gravenchon. Votre argument étant ' ils n'avaient qu'à pas la laisser traîner oui je l'ai prise, elle est dans le camion et elle y est bien'. - le 27 mars 2018, sur le chantier Secomille Menneval, nous vous avons demandé de réaliser dans les logements 9 à 13 les chapes isolantes, comprenant la pose de l'isolant et la réalisation sur ces isolants d'une chape traditionnelle au mortier de ciment. Ce refus n'a été motivé par aucun motif valable. A la suite de ce refus, nous vous avons remis en mains propres, le 28 mars 2018, un courrier faisant état de ce comportement relevant de l'insubordination, mais vous avez refusé ce courrier. Nous vous avons fait suivre ce courrier par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 29 mars 2018 mais vous avez purement et simplement refusé de prendre ce courrier lorsqu'il a été présenté à votre domicile. - refus permanent de nettoyer les voiries du chantier Secomille Menneval sur lequel nous sommes depuis plusieurs mois malgré le fait que cela rend les voiries glissantes et qu'il y a risque d'accident. Par ailleurs, vous ne respectez pas les obligations inhérentes à nos relations contractuelles : - refus permanent et récurent de vouloir porter les EPI malgré nos nombreux avertissements oraux. Nous vous rappelons qu'en application de l'article 1.14122-1 du code du travail , le salarié doit, conformément aux instructions qui lui sont données par l'employeur, prendre soin de sa santé et de sa sécurité ainsi que celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions de travail. - refus récurent et de plus en plus permanent à respecter votre engagement selon l'article 1 de votre délégation de pouvoir faisant partie de votre contrat de travail. Cet article 1 mentionne notamment votre obligation de faire veiller au respect des obligations en matière d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail du personnel de chantier. Cela concerne notamment les EPI. L'ensemble de ces faits mettent en cause la bonne marche des chantiers que vous exécutez et encadrez pour notre entreprise......' S'agissant du premier grief, la partie appelante verse au débat la liste des effets qui auraient été remis par le salarié au terme du contrat de travail dans laquelle est mentionnée 'barre à mine empruntée au plombier sur le chantier PFN Notre Dame de Gravenchon', laquelle est signée par l'employeur le 2 mai 2018. Alors que le salarié conteste fermement ce fait, la seule pièce produite par l'employeur, établie par ses soins et signée par lui seul est insuffisante à en établir la réalité, de sorte que le manquement n'est pas établi. Concernant le deuxième grief, l'employeur explique avoir déjà confié au salarié des travaux similaires sans qu'il ne s'y oppose auparavant, de sorte que le manquement est établi, le salarié persistant en son refus jusqu'à son arrêt du 5 avril 2018, en dépit de la mise en demeure qui lui a été adressée qu'il a refusé de recevoir, que ce soit par remise en mains propres ou par lettre recommandée avec accusé de réception, son refus ne pouvant être légitimé par son état de santé, lequel n'a jamais été évoqué avant l'entretien préalable du 20 avril 2018. Le salarié ne conteste pas la demande de l'employeur, expliquant avoir seulement émis des réserves sur la réalisation des travaux sollicités s'agissant d'un ouvrage spécialisé qu'il n'avait jamais réalisé et compte tenu de son état de santé. S'agissant de travaux incompatibles avec l'état de santé du salarié, il résulte des débats qu'un arrêt de travail a été prescrit le 5 avril 2018 et du procès-verbal de constat dressé par M. [P] [H] requis par l'employeur que sur le téléphone mobile de M. [S], gérant de l'entreprise, a été enregistré le 5 avril 2018 à 19h47 un message vocal en ces termes : 'Bonsoir M. [S], c'est [X] [Z]. Je viens vous prévenir que [E] est en arrêt de travail pour dépression jusqu'au 13 inclus. Bonsoir'. Néanmoins, il résulte de l'attestation du médecin ayant prescrit l'arrêt qu'il l'a fait pour douleur à la cheville gauche (séquelles arthrosiques suite à fracture en 2000) et un syndrome anxio dépressif lié à un surmenage au travail et quelques semaines plus tard, le problème à la cheville a donné lieu à intervention chirurgicale prévue le 26 juin 2018. Ainsi, la réserve émise par le salarié, qui au surplus n'avait pas habituellement la charge de travaux de chape, comme en atteste M. [D] [A] qui indique que, lorsque des chapes devaient être réalisées sur des chantiers, cette tâche lui incombait avec une équipe de sous-traitant, M. [Z] assurant pour sa part la livraison des matériaux nécessaires, ce que confirme M. [C] [Y], repose sur des éléments objectifs. Dès lors, ce sont pour des motifs légitimes que le salarié n'a pas donné suite à la demande de l'employeur malgré mise en demeure, dont le refus de la recevoir en mains propres, ou encore l'absence de retrait de la lettre recommandée avec accusé de réception, ne peut être qualifié en soi de fautif justifiant un licenciement. Concernant le nettoyage des voiries sur les chantiers, l'employeur verse au débat des photographies de comptes-rendus de chantier des 20 février 2018, 20 mars 2018 et 3 avril 2018 montrant des voiries. Outre la mauvaise qualité de ces photographies permettant difficilement de les comparer avec celle sensée représentée une voirie propre, il n'est pas produit le compte rendu du chantier en cause permettant d'établir de manière plus précise la difficulté afférente aux voiries dudit chantier, ni l'imputabilité d'une éventuelle difficulté à ce titre au salarié. Sur le quatrième grief tenant au non-respect récurrent des obligations en matière de port des EPI, tant pour lui même que pour les salariés placés sous sa responsabilité, l'employeur produit des photographies non datées montrant M. [E] [J] [Z] non porteur d'un casque, mais aussi une autre personne, identifiée par la partie appelante comme étant un salarié intérimaire ou exécutant intervenant pour le compte de l'entreprise, également sans casque. Quand bien même, le salarié bénéficiait d'une délégation de pouvoir annexée au contrat de travail relativement au respect des obligations résultant des dispositions du code du travail concernant l'hygiène et la sécurité des salariés, ces éléments produits par l'employeur ne sont pas suffisants pour établir le manquement du salarié, faute d'éléments plus circonstanciés comme la date ou les travaux en cours d'exécution pour permettre d'apprécier s'ils exigeaient le port d'un casque. Il convient d'ailleurs d'observer, que si à deux reprises en septembre 2015 et janvier 2017, le contrôleur du travail a pu faire des observations au salarié, chef de chantier présent sur place relativement à des protections périphériques et un échafaudage de pied, alors que l'employeur avait répondu à chaque fois qu'il allait organiser un audit interne et en cas de manquements graves, prendre des mesures disciplinaires, aucune mesure de cette nature n'a été prise à l'encontre du salarié, aussi, il ne saurait être invoqué le caractère réitéré des manquements en la matière. Au vu des développements qui précèdent, l'employeur n'établit aucun fait fautif pouvant justifier le licenciement pour faute grave et la cour confirme le jugement entrepris ayant statué en ce sens. II - Sur les conséquences du licenciement En considération de son ancienneté de 7 ans, et sans discussion des parties sur les montants alloués au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents et de l'indemnité légale de licenciement, la cour confirme le jugement entrepris ayant statué sur ces points et compte tenu de l'évolution du litige, fixe les sommes ainsi allouées au passif de la liquidation judiciaire de la société Batir D. Alors que l'entreprise comptait moins de 11 salariés, comme ayant trois salariés permanents et employant ponctuellement des intérimaires comme cela résulte des écritures du salarié, ce que confirme la SCP Mandateam qui évoque 4 salariés, ce qui n'est pas contredit par les informations portées sur l'attestation Pôle emploi, les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peuvent être inférieurs à deux mois de salaire. A la suite de la rupture du contrat de travail, M. [E] [J] [Z], qui percevait un salaire mensuel de 3 796,07 euros, a ouvert des droits à l'allocation de retour à l'emploi à compter de juin 2018 pour un montant brut journalier de 69,35 euros, versement qui a été suspendu en raison d'un arrêt maladie du 23 juillet 2018 au 23 septembre 2018. L'examen des relevés de situation Pôle emploi révèle qu'il a occupé des emplois occasionnellement jusqu'à obtenir, à compter du 2 février 2019, un contrat à durée déterminée à temps complet auprès de la société Halbout, qui s'est poursuivi en contrat de travail à durée indéterminée pour un emploi de maçon moyennant une rémunération de 2 183,99 euros pour 169 heures de travail. Compte tenu de ces éléments, le préjudice de M. [E] [J] [Z] est plus justement indemnisé par l'octroi de la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts. La cour infirme ainsi le jugement entrepris. Compte tenu du nombre de salariés dans l'entreprise, les conditions de l'article L.1235-4 du code du travail ne sont pas réunies et par conséquent, il convient d'infirmer le jugement entrepris ayant ordonné le remboursement des indemnités chômage sur le fondement de l'article L.1235-4 du code du travail Les autres points du jugement déféré non spécialement critiqués sont confirmés. III - Sur la garantie de l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 5] Compte tenu de la nature des sommes allouées, l'AGS CGEA doit sa garantie dans les termes des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, à défaut de fonds disponibles. IV - Sur les dépens et frais irrépétibles En qualité de partie principalement succombante, la SCP Mandateam ès qualités est condamnée aux entiers dépens, déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et condamnée à payer à M. [E] [J] [Z] la somme de 1 500 euros en cause d'appel, en sus de la somme allouée en première instance pour les frais générés par l'instance et non compris dans les dépens. PAR CES MOTIFS LA COUR Statuant publiquement par arrêt réputé contradictoire mis à disposition au greffe, Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a statué sur le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ordonné le remboursement à Pôle emploi des indemnités chômage en application de l'article L.1235-4 du code du travail ; Statuant à nouveau, Fixe la créance de M. [E] [J] [Z] au passif de la liquidation judiciaire de la société Batir D à la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Dit n'y avoir lieu à remboursement par l'employeur à Pôle emploi des indemnités chômage versées à M. [E] [J] [Z] ; Le confirme en ses autres dispositions non contraires ; Vu l'évolution du litige, Fixe la créance de M. [E] [J] [Z] au passif de la liquidation judiciaire de la société Batir D aux sommes allouées ; Dit que l'Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 5] sera tenue à garantie dans les conditions fixées par les articles L. 3253-8 et suivants du code du travail ; Y ajoutant, Condamne la SCP Mandateam, ès qualités, aux entiers dépens d'appel ; Condamne la SCP Mandateam, ès qualités, à payer à M. [E] [J] [Z] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en appel ; Déboute la SCP Mandateam, ès qualités, de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile en appel. La greffière La présidente