Cour d'appel, 19 septembre 2023. 21/07135

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER Chambre commerciale ARRET DU 19 SEPTEMBRE 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/07135 - N° Portalis DBVK-V-B7F-PHTX Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 NOVEMBRE 2021 TRIBUNAL DE COMMERCE DE PERPIGNAN N° RG 2020J00103 APPELANT : Monsieur [C] [J] de nationalité Française [Adresse 5] [Localité 2] Représenté par Me Aude DARDAILLON, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant Représenté par Me Anthony BEM, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant INTIMEE : SOCIÉTÉ ANONYME COOPÉRATIVE DE BANQUE POPULAIRE À CAPITAL VARIABLE BANQUE POPULAIRE DU SUD et pour elle son représentant légal en exercice y domicilié es qualité [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Marjorie AGIER, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant Me Harald KNOEPFFLER de la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE- KNOEPFFLER-HUOT-PIRET-JOUBES, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES Ordonnance de clôture du 23 Mai 2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 JUIN 2023,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Anne-Claire BOURDON, Conseiller faisant fonction de président de chambre et M. Thibault GRAFFIN, Conseiller chargé du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Mme Anne-Claire BOURDON, Conseiller faisant fonction de président de chambre M. Thibault GRAFFIN, Conseiller Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller désigné par ordonnance du premier président de la cour d'appel en date du 14 février 2023 Greffier lors des débats : Mme Audrey VALERO ARRET : - Contradictoire ; - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, initialement prévue au 12 septembre 2023 et prorogée au 19 septembre 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Mme Anne-Claire BOURDON, Conseiller faisant fonction de président de chambre, et par Mme Audrey VALERO, Greffière. FAITS et PROCEDURE - MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES: Le 13 septembre 2001, la S.A.R.L. Mont O Z'arbres a ouvert dans les livres de la Banque populaire du sud un compte courant n°[XXXXXXXXXX01]. Le 1er mars 2010, la banque a consenti à la société Mont O Z'arbres un contrat de crédit professionnel utilisable par fractions renouvelables Crédirect-Pro avec la caution solidaire de M. [J] à hauteur de 10'000 euros et pour une durée de 10 ans. En vertu de ce contrat, un premier bon d'utilisation de 5'920 euros a été tiré le 4 juin 2012, puis un second le 4 juillet 2013 d'un montant de 5'000 euros. Le 23 mars 2010, la banque a consenti à la société Mont O Z'arbres un prêt professionnel d'un montant de 40'000 euros, pour lequel M. [J] s'est porté caution solidaire à hauteur de 52'000 euros et pour une durée de 10 ans. Par ailleurs, le 20 mai 2010, M. [J] s'est porté caution solidaire de tous les engagements de la société Mont O Z'arbres à hauteur de 13'000 euros et pour une durée de 10 ans. Le 1er février 2013, la Banque populaire du sud a ensuite consenti un prêt professionnel à la société Mont O Z'arbres de 112'680 euros, avec la caution solidaire de M. [J] à hauteur de 28'170 euros pour une durée de 10 ans. Le 17 mars 2014, M. [J] s'est enfin en outre porté caution solidaire de tous les engagements de la société Mont O Z'arbres à hauteur de 67'600 euros pour une durée de 10 ans. Par jugement du tribunal de commerce de Perpignan en date du 8 octobre 2014, la société Mont O Z'arbres a été placée en redressement judiciaire. Le 4 novembre 2014, la Banque populaire du sud a déclaré sa créance à la procédure collective de la société Mont O Z'arbres pour un montant de 224'395,61 euros, laquelle a été admise le 27 juillet 2015. Puis, par jugement en date du 29 novembre 2017, la liquidation judiciaire de la société Mont O Z'arbres a été prononcée. Le 17 septembre 2018, la Banque populaire du sud a mis vainement en demeure M. [J] de lui régler la somme de 183'141,95 euros au titre de ses engagements de caution. Par exploit d'huissier en date du 29 avril 2020, la Banque populaire du sud a fait assigner M. [J] devant le tribunal de commerce de Perpignan qui, par jugement en date du 29 novembre 2021, a : - Débouté M. [J] de sa demande d'irrecevabilité de l'assignation du 29 Avril 2020, - Déclaré irrecevables comme prescrites les demandes de M. [J] en disproportion de ses engagements de caution, pour manquement de la Banque populaire du sud à son obligation de mise en garde et en inopposabilité de son engagement de caution du 1er mars 2010, - Débouté M. [J] de l'ensemble de ses demandes, - Condamné M. [J] à verser à la Banque populaire du sud en vertu de ses engagements de caution solidaire des 20 Mai 2010 et 17 Mars 2014 dans la limite de 80 600 euros, les sommes de : - 29 828,66 euros (vingt-neuf mille huit cent vingt-huit euros et soixante-six centimes), outre intérêts au taux légal à compter du 7 Mars 2020 au titre du solde débiteur du compte n°[XXXXXXXXXX01], - 26 230,81 euros (vingt-six mille deux cent trente euros et quatre-vingt et un centimes), outre intérêts au taux contractuel de 4,30% à compter du 7 Mars 2020 au titre du prêt n°06040616 de 40 000 euros du 25 mars 2010 en vertu de son engagement de caution solidaire cumulatif du 1er Mars 20 10 et dans la limite additionnelle de 52 000 euros, - 129 329,99 euros (cent vingt-neuf mille trois cent vingt-neuf euros et quatre-vingt-dix neuf centimes), outre intérêts au taux contractuel de 3,72% à compter du 7 Mars 2020 au titre du prêt n°06066876 de 112,680 euros du 1er Février 2013 en vertu de son engagement de caution solidaire cumulatif du 31 Janvier 2013 et dans la limite additionnelle de 28 170 euros, - en vertu de son engagement de caution cumulatif du 1er mars 2010 et dans la limite additionnelle de 10 000 euros, les sommes de : - 5 087,42 euros outre intérêts au taux contractuel de 3,90% à compter du 07 Mars 2020 au titre du prêt n° 06062566 de 5920 euros du 4 juin 2012, - 5 199,47 euros, outre intérêts au taux contractuel de 2,94% à compter du 7 Mars 2020 au titre du prêt n°06070773 de 5000 euros du 4 juillet 2013, - Alloué à la Banque populaire du sud la somme de 1 000 euros qui lui sera versée par M. [J] au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Dit qu'il sera tenu à procéder au remboursement de toutes sommes qui pourraient être mises à la charge de la requérante en application des dispositions du décret n°2001-212 du 8 mars 2001, modifiant le décret 96-1 80 du 12 Décembre 1996 portant fixation du tarif des huissiers de Justice en matière civile et commerciale et relatif à la détermination du droit proportionnel de recouvrement ou d'encaissement mis à la charge des créanciers, - Condamné M. [J] aux dépens de l'instance, dans lesquels seront compris les frais et taxes y afférant et notamment ceux de greffe liquidés selon tarif en vigueur. Le 12 décembre 2021, M. [J] a régulièrement relevé appel de ce jugement. Il demande à la cour, dans ses dernières conclusions déposées via le RPVA le 26 août 2022, de': Vu les articles 15 et 54 du code de procédure civile ; Vu l'article L.341-4 ancien du code de la consommation ; Vu l'article L. 622-28 du code de commerce ; Vu l'article L. 313-22 du code monétaire et financier ; Vu les articles 1165, 1998, 2224, 1353 du code civil Vu les articles 1116 et 1147 ancien du code civil. - Infirmer dans toutes ses dispositions le jugement rendu le 19 novembre 2021 par le tribunal de commerce de Perpignan, Statuant à nouveau : - A titre liminaire : - Juger que l'objet de la demande et les moyens soulevés par la Banque populaire du sud ne sont pas clairement exprimés dans l'acte introductif d'instance ; - Juger que cette formulation de la demande et la brièveté de l'assignation font grief à M. [J] ; En conséquence : - Déclarer irrecevable l'assignation du 29 avril 2020 délivrée à M. [J] ; - A titre principal : - Juger que la Banque populaire du sud n'a pas informé M. [J] sur les conditions de mise en 'uvre de la garantie du fonds européen d'investissement (F.E.I.) ; - Juger que M. [J] a commis une erreur consistant en une croyance erronée que la garantie du F.E.I. éviterait que la banque ne lui réclame des sommes ; - Juger que les engagements de caution solidaire signé par M. [J], les 1er mars 2010, 20 mai 2010 et 17 mars 2014 étaient manifestement disproportionnés par rapport aux revenus et l'absence de patrimoine de celui-ci au moment de leurs conclusions ; En conséquence : - Juger que la Banque populaire du sud a failli dans le respect de son obligation d'information précontractuelle sur les conditions de mise en 'uvre F.E.I. à l'égard de M. [J] ; - Déclarer nul pour dol l'engagement de caution solidaire signé par M. [J] le 31 janvier 2013 ; - Déclarer inopposables à M. [J] les engagements de caution conclus, 1er mars 2010, 20 mai 2010 et 17 mars 2014, entre les parties ; - Débouter la Banque populaire du sud de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; - A titre subsidiaire : - Juger que l'engagement de caution solidaire signé par M. [J], le 31 janvier 2013 était manifestement disproportionné par rapport aux revenus et l'absence de patrimoine de celui-ci au moment de sa conclusion ; En conséquence : - Déclarer inopposable à M. [J] l'engagement de caution conclu le 31 janvier 2013 entre les parties ; - A titre infiniment subsidiaire : Si par extraordinaire, le Cour de céans devait considérer que les contrats de cautionnements souscrits par M. [J] ne sont pas disproportionnés, de sorte qu'ils lui sont opposables, il devra alors : - Juger que la banque n'a pas respecté son obligation d'information annuelle de la caution depuis la conclusion des engagements de caution solidaire et jusqu'à ce jour ; - Juger que la banque n'a pas respecté son obligation d'information de la caution sur les incidents de paiements intervenus depuis la conclusion des engagements de caution solidaire et jusqu'à ce jour ; En conséquence : - Prononcer la déchéance du droit de la Banque populaire du sud aux intérêts échus et intérêts ou pénalités de retard, conventionnels ou légaux ; - Débouter la Banque populaire du sud de ses demandes de condamnation au paiement des intérêts échus, des pénalités et des intérêts de retard, conventionnels ou légaux ; - A titre reconventionnel : Il est demandé à la Cour de céans de': - juger que M. [J] a la qualité de caution non avertie ; - juger que la Banque populaire du sud a commis une faute en ne respectant pas son devoir de mise en garde vis-à-vis de M. [J] ; En conséquence : - condamner la Banque populaire du sud à payer à M. [J], la somme de 50000 euros à titre de dommages-intérêts ; En tout état de cause : - condamner la Banque populaire du sud à verser à M. [J] la somme de 10000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la Banque populaire du sud aux entiers dépens. Au soutien de son appel, il fait valoir pour l'essentiel que : - L'assignation délivrée par la banque est nulle, en application de l'article 54 du code de procédure civile selon lequel, à peine de nullité, la demande initiale mentionne l'objet de la demande'; elle est également nulle en violation de l'article 15 du même code, dans la mesure où ne connaissant pas cet objet, il n'a pu valablement organiser sa défense'; - En effet, le dispositif de l'assignation ne permet aucunement de connaître le montant exact de la demande de la banque'; - Celui-ci est en effet rédigé de la manière suivante : «'condamner M. [J] à verser à la Banque populaire du sud en vertu de ses engagements de caution solidaire des 20 mai 2010 et 17 mars 2014 dans la limite de 80'600 euros, outre divers montants et limites additionnels'»'; - L'assignation ne permet pas de déterminer le montant total de la demande'; - Cela a manifestement causé un grief à M. [J] l'assignation étant dépourvue d'objet'; - Son cautionnement est également nul pour défaut d'information des conditions d'exécution de la garantie du F.E.I. ; - Ce moyen de nullité n'est nullement prescrit dans la mesure où il constitue un moyen de défense au fond'; - Ce défaut d'information de la caution sur les modalités et conditions d'exécution de la garantie du fonds européen d'investissement constitue un dol entraînant la nullité du cautionnement par parallélisme avec la garantie Oséo'; - M. [J] a pu légitimement croire que la garantie du F.E.I. limitait ou anéantissait la somme pour laquelle il s'engageait'; - En outre, ses engagements de caution étaient manifestement disproportionnés à ses revenus et à son patrimoine étant précisé que son épouse a accepté expressément les cautionnements et que doivent donc être pris en considération l'ensemble des revenus et du patrimoine du couple'; - Aucune fiche de renseignements sur son patrimoine n'a été communiquée par la banque, et son couple ne disposait d'aucun patrimoine ; - Les seuls revenus de son couple ne lui permettaient pas de faire face à ses engagements, puisque le total des cautionnements correspondait à'43,86 % de leurs revenus ; - La banque a également manqué à son obligation légale d'information annuelle des cautions ; en effet, elle ne produit que les lettres simples d'information mais ne justifie pas de leur réception par les cautions'; - Par ailleurs, la banque a également manqué à son devoir de mise en garde, dans la mesure où M. [J] était une caution non avertie. Dans ses dernières conclusions déposées via le RPVA le 22 novembre 2022, la Banque populaire du sud demande à la cour de': Vu les dispositions des articles 1134, 1147, 1184 anciens, 1905 et suivants, 2288 et suivants du code civil, Vu le jugement du tribunal de commerce de Perpignan du 29.11.2021, - Déclarer irrecevables comme prescrites les demandes de M. [J] en disproportion de ses engagements de caution, pour manquement de la Banque populaire du sud à son obligation de mise en garde et en inopposabilité de son engagement de caution du 1er mars 2010, En toute hypothèse': - Débouter M. [J] de l'intégralité de ses demandes, - Condamner M. [J] à verser à la Banque populaire du sud en vertu de ses engagements de caution solidaire des 20 mai 2010 et 17 mars 2014 dans la limite de 80'600 euros : - 29 828.66 euros outre intérêts au taux légal à compter du 7 mars 2020 au titre du solde débiteur du compte [XXXXXXXXXX01], - 26 230.81 euros outre intérêts au taux contractuel de 4.30% à compter du 07.03.2020 au titre du prêt 06040616 de 40'000 euros du 25 mars 2010 en vertu de son engagement de caution solidaire cumulatif du 1er mars 2010 et dans la limite additionnelle de 52'000 euros, - 129 329.99 euros outre intérêts au taux contractuel de 3.72% à compter du 7 mars 2020 au titre du prêt 06066876 de 112'680 euros du 1er février 2013 en vertu de son engagement de caution solidaire cumulatif du 31 janvier 2013 et dans la limite additionnelle de 28'170 euros, - En vertu de son engagement de caution cumulatif du 1er mars 2010 et dans la limite additionnelle de 10'000 euros : - 5 087.42 euros outre intérêts au taux contractuel de 3.90% à compter du 7 mars 2020 au titre du prêt 06062566 de 5'920 euros du 4 juin 2012. Elle fait valoir pour l'essentiel que : - L'assignation n'encourt aucun motif de nullité'; - Le moyen de nullité pour dol est prescrit, dans la mesure où M. [J] a parfaitement été informé des conditions d'intervention du F.E.I. ; - Il n'existe effectivement pas de fiche de renseignements de la caution, cependant, il convient de constater que si M. [J] produit ses avis d'imposition pour les années 2009, 2011 et 2012, il ne produit pas ceux pour les années 2010, 2013 et 2014, années de souscription de ses engagements, et ne rapporte donc pas la preuve de la disproportion de ses engagements, pas plus qu'il ne rapporte la preuve qu'il ne disposait d'aucun patrimoine immobilier'; - De surcroît, lors de la souscription par la société Mont O Z'arbres de ses prêts, M. [J] a fait des apports importants pour le compte de cette dernière dont il ne justifie pas de la provenance'; - Il ne justifie pas non plus des valeurs des parts sociales de sa société'; - Quand bien même les bons d'utilisation du contrat Crédirect-Pro ont été signés par son épouse, les fonds ont été mis à disposition de la société pour permettre le financement d'un véhicule et la réalisation de travaux pour le compte de la société ; - Contrairement à ce que soutient M. [J], elle justifie de l'envoi de lettres d'informations de la caution pour les années 2009 à 2014, étant rappelé qu'elle n'a pas à prouver la réception desdites lettres'; - M. [J] était une caution avertie, étant gérant de la société Mont O Z'arbres depuis 2001. Il est renvoyé, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture de l'instruction est en date du 23 mai 2023. MOTIFS de la DÉCISION Sur la nullité de l'assignation Selon les dispositions de l'article 54 du code de procédure civile, à peine de nullité, la demande initiale mentionne (') l'objet de la demande. M. [J] soutient que l'assignation qui lui a été délivrée le 29 avril 2020 par la Banque populaire du sud est nulle faute pour lui d'avoir pu connaître le montant exact de la demande formée par cette dernière et par là-même de pouvoir organiser sa défense conformément aux dispositions de l'article 15 du code de procédure civile. Dans son assignation du 29 avril 2020, la Banque populaire du sud, après avoir rappelé les différents engagements de prêts de la société Mont O Z'arbres et les différents actes de cautionnement de M. [J], et leurs montants, ainsi que les sommes dues au titre de chacune de ses créances, a sollicité la condamnation de ce dernier à lui payer l'intégralité des sommes dues au titre de chacun de ses engagements de caution et dans la limite additionnelle de leur effet cumulatif ainsi qu'il est précisé, et en regard des sommes dues par le débiteur principal, de sorte que M. [J] était parfaitement en capacité de comprendre l'objet de la demande de la banque et d'organiser sa défense, ce qu'il a effectivement fait, aucun grief n'étant rapporté. L'exception de nullité de l'assignation sera rejetée et la décision confirmée sur ce point. Sur la nullité de l'engagement de caution du 31 janvier 2013 pour dol Sur la prescription Selon l'article 2288 du code civil, celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même. M. [J] soutient que son engagement de caution serait nul pour dol, pour défaut d'information des conditions d'exécution de la garantie du F.E.I. La Banque argue de la prescription quinquennale de ce moyen, par application de l'article 2224 du code civil, en soutenant que le délai de prescription a commencé à courir à la date du cautionnement, soit le 31 janvier 2013, pour s'achever le 31 janvier 2018, de sorte que le moyen invoqué pour la première fois par M. [J] dans ses conclusions d'appelant du 11 janvier 2021 doit être déclaré prescrit. Selon les articles 2224 du code civil et L. 110-4 du code de commerce, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Or, le point de départ du délai de prescription d'une action en responsabilité engagée par la caution contre la banque, qui est une demande reconventionnelle et non pas une défense au fond, est fixé, au visa de l'article L. 110-4 du code de commerce, au jour où la caution a su, par la mise en demeure qui lui était adressée, que les obligations résultant de son engagement allaient être mises à exécution du fait de la défaillance du débiteur principal. En l'espèce, la mise en demeure est en date du 17 septembre 2018, de sorte que le délai de prescription qui a débuté à cette date s'est achevé le 17 septembre 2023. Le moyen tiré de la nullité de son engagement de caution pour dol formulé pour la première fois par M. [J] dans ses conclusions d'appelant du 11 janvier 2021 n'est ainsi nullement prescrit. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur le dol Selon l'article 1116 ancien du code civil, dans sa version applicable au litige, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les man'uvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces man'uvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé. M. [J], qui prétend ne pas avoir eu connaissance des conditions de la garantie du F.E.I. et reproche à la Banque populaire du sud un manquement à son obligation d'information de nature, selon lui, à vicier son consentement, ne justifie pas toutefois en quoi la connaissance du mécanisme de la garantie F.E.I. aurait été déterminante de son consentement au point de caractériser un dol ou une erreur de sa part sur la substance même de son engagement. Or, d'une part la banque justifie que le 7 décembre 2012, M. [J] a été informé, certes en sa qualité de gérant de la société Mont O Z'arbres, des conditions d'intervention du F.E.I, mais surtout, et d'autre part, il convient de constater que l'acte de cautionnement litigieux fait explicitement référence au prêt F.E.I. d'un montant de 112'680 euros. De plus, il ne peut être que constaté que M. [J] a contracté un engagement de caution solidaire limité à 25 % du montant du prêt, abstraction faite de la garantie du F.E.I., de sorte qu'il est défaillant à rapporter la preuve d'un dol et que sa demande d'annulation de l'acte ne peut qu'être rejetée. Sur la disproportion des engagements de caution de M. [J] Selon l'article L 341-4 du code de la consommation dans sa version applicable au litige, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. La disproportion manifeste du cautionnement aux biens et revenus de la caution suppose que cette dernière se trouve, lorsqu'elle s'engage, dans l'impossibilité manifeste de faire face à son obligation avec ses biens et revenus. La charge de la preuve du caractère disproportionné de l'engagement appartient à la caution qui l'invoque. Le créancier est quant à lui en droit de se fier aux informations qui lui ont été fournies dans la fiche de renseignements, sans avoir en l'absence d'anomalies apparentes l'affectant, à en vérifier l'exactitude et la caution n'est pas admise à établir, devant le juge, que sa situation était, en réalité, moins favorable que celle qu'elle avait déclarée à la banque. Lorsqu'elle n'a pas rempli de fiche de renseignements relative à ses revenus et à son patrimoine, la caution est admise à établir qu'au moment de son engagement, celui-ci était manifestement disproportionné à ses biens et à ses revenus. En l'espèce, M. [J] n'a rempli aucune fiche de renseignements patrimoniale lors de la souscription de ses engagements de caution. Sur l'engagement de caution des 1er et 23 mars, et 20 mai 2010 M. [J] s'est porté caution solidaire à ces dates respectivement pour les sommes de 10'000, 52'000 et 13'000 euros. Or, il convient de constater, à la suite des premiers juges, que M. [J] ne produit pas aux débats son avis d'imposition 2011 portant sur les revenus de l'année 2010, de sorte qu'il est défaillant à rapporter la preuve d'une disproportion de ses engagements de caution par rapport à ses revenus. Sur l'engagement de caution du 31 janvier 2013 M. [J], qui s'est porté caution solidaire à cette date pour une somme de 28'170 euros, ne produit pas non plus son avis d'imposition 2014 portant sur les revenus de l'année 2013, de sorte que la cour ne peut également que constater sa défaillance dans l'administration de la preuve d'une disproportion de son engagement de caution. Sur l'engagement de caution du 17 mars 2014 M. [J] s'est porté caution solidaire à cette date pour une somme de 67'600 euros. Pas plus en cause d'appel qu'en première instance, M. [J] ne produit son avis d'imposition 2015 portant sur les revenus de l'année 2014, de sorte qu'il échoue également à démontrer l'existence d'une disproportion au moment de son engagement. Par ailleurs, la circonstance que la somme de 10'000 euros du contrat de crédit professionnel utilisable par fractions renouvelables Crédirect-Pro a été débloquée par son épouse qui n'avait pas le pouvoir d'engager la société Mont O Z'arbres, ne saurait valablement affecter la validité de l'engagement de caution de M. [J], cette circonstance étant susceptible seulement d'interférer dans les relations entre la banque et la société emprunteuse, de sorte que le moyen tendant seulement au rejet des demandes formées à son encontre, qui doit être qualifié de défense au fond et qui de ce fait n'est nullement affecté par la prescription, ne peut être que rejeté. Sur le manquement de la Banque populaire du sud à son devoir de mise en garde Comme rappelé précédemment, le point de départ du délai de prescription d'une action en responsabilité engagée par la caution contre la banque, qui est une demande reconventionnelle et non pas une défense au fond, court à compter de la mise en demeure, de sorte que pour les mêmes motifs qu'énoncés ci-dessus, le moyen n'est nullement prescrit. M. [J] soutient qu'il était néophyte en matière bancaire et que la banque aurait dû l'alerter sur son endettement excessif. La caution non avertie bénéficie du devoir de mise en garde obligeant le banquier à l'alerter des risques d'endettement encourus par elle à raison de ses capacités financières mais également des risques d'endettement encourus par le crédité lui-même lequel résulte de l'inadaptation du prêt aux capacités financières de l'emprunteur. En présence d'une caution avertie, la banque n'est tenue à ce devoir de mise en garde qu'à la condition qu'elle ait détenu des informations sur les revenus de cette caution, son patrimoine et ses capacités de remboursement raisonnablement prévisibles en l'état du succès escompté de l'opération financée ou de la société cautionnée, que la caution aurait elle-même ignorées. Le caractère averti d'une caution ne peut être déduit des seules fonctions de dirigeant et associé de la société débitrice principale. Cette qualité s'apprécie non seulement au regard de son âge et de son expérience des affaires, mais aussi de la complexité de l'opération envisagée et de son implication personnelle dans l'affaire. La preuve du caractère averti incombe à la banque. Or, contrairement à ce que soutient l'établissement bancaire, la seule circonstance que M. [J] était gérant de la société Mont O Z'arbres depuis l'année 2001 ne saurait lui conférer la qualité de caution avertie. En cas de crédit excessif, la banque engage sa responsabilité contractuelle à l'égard d'une caution non avertie pour ne pas l'avoir mise en garde du risque d'endettement qu'elle encourt du fait de son engagement, ou si l'opération financée était manifestement inadaptée aux capacités financières de l'emprunteur. Cependant, il a été constaté précédemment que M. [J] ne rapportait pas la preuve du caractère disproportionné de ses engagements de caution lors de leur souscription. En outre, il convient de constater que la société Mont O Z'arbres a remboursé sans difficulté pendant au moins presque deux années les prêts qu'elle avait souscrits auprès de la Banque populaire du sud. Il en résulte que les crédits consentis étaient nécessairement adaptés aux capacités financières de la société Mont O Z'arbres et que la banque n'a donc pas engagé sa responsabilité en n'alertant pas son client sur les risques de l'opération envisagée. Le moyen est ainsi inopérant. Sur l'inexécution par la banque de son obligation annuelle d'information de la caution L'établissement de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, est tenu d'une obligation annuelle d'information de la caution en vertu de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier, dans sa rédaction alors applicable, qui lui impose de faire connaître à la caution, avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement ; le défaut d'accomplissement de cette formalité emporte, dans les rapports entre la caution et l'établissement de crédit, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information et les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette. Ces dispositions sont reprises à l'article 2302 du code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 applicable aux cautionnements souscrits antérieurement à son entrée en vigueur, selon lequel le créancier professionnel est tenu, avant le 31 mars de chaque année et à ses frais, de faire connaître à toute caution personne physique le montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation garantie, sous peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus depuis la date de la précédente information et jusqu'à celle de la communication de la nouvelle information. La banque doit non seulement justifier de l'envoi, avant le 31 mars de chaque année, de la lettre d'information mais aussi de son contenu destiné à faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation garantie ; cette obligation d'information pesant sur la banque perdure jusqu'à l'extinction de la dette. La prétention de M. [J], fondée sur le défaut d'information annuelle de la caution, laquelle tend seulement au rejet de la demande en paiement des intérêts au taux contractuel formée par la banque à son encontre, constitue un moyen de défense au fond, sur lequel la prescription est sans incidence. Or en l'espèce, la Banque populaire du sud produit seulement la copie des courriers qu'elle affirme avoir envoyés à M. [J] sans rapporter la preuve de leur envoi, de sorte qu'elle sera en conséquence déchue des intérêts depuis l'origine de chacun des trois prêts soit, selon les tableaux d'amortissement des prêts et les décomptes fournis par la banque, les sommes de 604,24 euros (crédit du 1er mars 2010), 6 842,06 euros (crédit du 23 mars 2010) et 19'361,36 euros, soit la somme totale de 26'807,66 euros. Au regard de l'état des créances déclarées par la Banque populaire du sud à la procédure collective de la société Mont O Z'arbres, et des décomptes versés aux débats, M. [J] est redevable envers la Banque au titre de ses engagements de caution de la somme totale de 183'141,95 euros. Dès lors, M. [J] sera condamné à payer la Banque populaire du sud la somme, soustraction faite des intérêts, de 156'334,29 euros. Le jugement sera réformé en ce qui concerne ledit montant. Cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter du 17 septembre 2018, date de la mise en demeure. Sur les dépens et l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile M. [J] qui succombe dans ses demandes en cause d'appel sera condamné aux dépens, ainsi qu'à payer à la Banque populaire du sud la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Infirme partiellement le jugement entrepris mais statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension de l'arrêt, Rejette l'exception de nullité de l'assignation soulevée par M. [C] [J], Condamne M. [C] [J] à payer la Banque populaire du sud la somme de 156'334,29 euros, Dit que cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter du 17 septembre 2018, Condamne M. [C] [J] aux dépens d'appel, ainsi qu'à payer à la Banque populaire du sud la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. le greffier, le conseiller faisant fonction de président,