Cour d'appel, 20 juin 2023. 21/02845

ARRET N°278 CP/KP N° RG 21/02845 - N° Portalis DBV5-V-B7F-GL6Y [W] C/ S.E.L.A.R.L. [N] [F] - MJO RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE POITIERS 2ème Chambre Civile ARRÊT DU 20 JUIN 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/02845 - N° Portalis DBV5-V-B7F-GL6Y Décision déférée à la Cour : jugement du 21 septembre 2021 rendu par le Tribunal de Commerce de POITIERS. APPELANT : Monsieur [B] [W] né le [Date naissance 1] 1976 à [Localité 6] (MAROC) [Adresse 2] [Localité 5] Ayant pour avocat plaidant Me Gabriel WAGNER de la SCP GALLET-ALLERIT-WAGNER, avocat au barreau de POITIERS. INTIMEE : S.E.L.A.R.L. [N] [F] - MJO la SELARL [N] [F] - MJO est prise es qualités de liquidateur de la société JM TELECOM. [Adresse 3] [Localité 4] Ayant pour avocat plaidant Me Nicolas DUFLOS de la SCP DUFLOS-CAMBOURG, avocat au barreau de POITIERS COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 24 Avril 2023, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Claude PASCOT, Président Monsieur Fabrice VETU, Conseiller Monsieur Cédric LECLER, Conseiller qui en ont délibéré GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU, MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - Signé par Monsieur Claude PASCOT, Président et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE : Par jugement en date du 5 juin 2018, le tribunal de commerce de Poitiers a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de l'EURL JM Telecom, dirigée par Monsieur [B] [W], et a désigné en qualité de mandataire judiciaire la SELARL [N] [F], MJO, prise en la personne de Maître [N] [F]. Par jugement en date du 23 octobre 2018, le tribunal de commerce de Poitiers a prononcé la liquidation judiciaire de l'EURL JM Telecom, et désigné Maître [N] [F] en qualité de liquidateur. Le mandataire liquidateur a, selon assignation du 14 mai 2021, engagé une action en responsabilité pour insuffisance d'actif contre le dirigeant de l'EURL JM Telecom. Par jugement en date du 21 septembre 2021, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de commerce de Poitiers a : - constaté que l'insuffisance d'actif de la procédure est de 80.786,27 euros, - constaté que Monsieur [W] a commis une faute de gestion : -en s'abstenant de tenir comptabilité probante, -en omettant de s'acquitter de ses obligations déclaratives sociales, -en poursuivant l'activité de cette société passé le délai de 45 jours suivant l'état de cessation des paiements, -en détournant des actifs de cette société, - condamné Monsieur [W] à supporter insuffisance d'actif à hauteur de la somme de 80 786,27 euros, -condamné M. [W] à payer à Maître [N] [F], es qualités, la somme de 80 786,27 € au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif, -prononcé à l'encontre de Monsieur [W] une mesure de faillite personnelle pendant une durée de 10 ans, -condamné Monsieur [W] au paiement d'une indemnité de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par déclaration en date du 1er octobre 2021, Monsieur [W] a relevé appel de ce jugement en ses chefs expressément critiqués, en intimant la SELARL [N] [F]. Par conclusions d'incident notifiées le 3 mai 2022, la SELARL [N] [F] - MJO agissant ès qualités a sollicité la radiation de l'affaire pour inexécution du jugement ainsi que la condamnation de Monsieur [W] au paiement d'une somme de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions responsives sur incident notifiées le 27 mai 2022, Monsieur [W] a demandé au conseiller de la mise en état de dire n'y avoir lieu à radiation compte tenu de son impossibilité manifeste d'exécuter la décision. Selon ordonnance en date 27 juin 2022, le conseiller de la mise en état a notamment rejeté la demande de radiation de la SELARL [N] [F]. Monsieur [W], par dernières conclusions transmises par voie électronique le 24 mars 2023, demande à la cour de : - Réformer le jugement du tribunal de commerce de Poitiers du 21 septembre 2021, - Dire n'y avoir lieu à sa condamnation au titre de l'article 651-2 du code de commerce, - Dire n'y avoir lieu à son encontre au prononcé d'une faillite personnelle, - Condamner Maître [N] [F] aux entiers dépens. La SELARL [N] [F], par dernières conclusions transmises par voie électronique le 6 avril 2023, demande à la cour, au visa des articles L.651-1 et suivantes et L.653-1 et suivants du code de commerce, de : -Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Poitiers du 21 septembre 2021 en ce qu'il a : -jugé que Monsieur [B] [W] a commis de graves fautes dans la gestion de l'EURL JM TELECOM. -prononcé une mesure de faillite personnelle à l'encontre de Monsieur [B] [W] pour une durée de 10 ans, -condamné Monsieur [B] [W] à payer 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant sur l'appel incident de la SELARL [N] MJO MANDATAIRES JUDICIAIRES ès qualités de liquidateur de l'EURL JM TELECOM, - Déclarer que l'insuffisance d'actif s'élève à 66.057,07 €, -Condamner Monsieur [B] [W] à verser à la SELARL [N] MJO MANDATAIRES JUDICIAIRES ès qualité de liquidateur de l'EURL JM TELECOM la somme de 66.000 euros à titre de dommages-intérêts, - Débouter Monsieur [B] [W] de toutes ses demandes, fins et conclusions, - Condamner Monsieur [B] [W] à payer à la SELARL [N] [F] ' MJO ' MANDATAIRES JUDICIAIRES, ès qualités de liquidateur de l'EURL JM TELECOM, la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamner Monsieur [B] [W] aux entiers dépens. La procédure a été régulièrement communiquée au ministère public, lequel n'a pas communiqué d'avis. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément aux dernières conclusions précitées pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties. La clôture de l'instruction est intervenue le 11 avril 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION : I) Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif : En droit, l'article 651-2 du code de commerce dispose notamment en son premier alinéa : "Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion." En l'espèce, le Tribunal a retenu les fautes suivantes : -tenue d'une comptabilité irrégulière et non probante, -absence de tenue d'une comptabilité à compter de 2017, -poursuite de l'activité au-delà de quarante-cinq jours passés l'état de cessation des paiements, -absence de respect des obligations déclaratives en matière fiscale et sociale, -détournement d'actif par : -usage de la trésorerie de la société pendant son activité, -disparition du matériel figurant sur l'état des immobilisations, -usage du compte bancaire de la société par d'importants retraits d'espèce : 35.390 euros. Monsieur [W] appelant fait valoir que : -le montant initialement retenu de 80.786,27 € doit être réduit en ce que : -la société ERT TECHNOLOGIE a réalisé un règlement de 13.567 €, -le liquidateur doit réclamer des retenues de garantie à hauteur de 6.395 €dues par la SPIE, -le liquidateur n'a pas fourni d'explication sur l'issue de la procédure prud'homale qui aurait pris fin par suite de la régularisation d'un accord transactionnel, -il n'a pas commis de manquements en matière de comptabilité puisque la société avait un comptable en la personne de PC CONSULTING, -s'il a poursuivi son activité malgré la cessation de l'état des paiements, c'est parce qu'il bénéficiait d'un échéancier de la part de l'URSSAF et que ce n'est qu'à la suite du refus de cet échéancier que la procédure a été ouverte, -il a bien respecté ses obligations fiscales et sociales puisqu'il avait des marchés publics, ce qui nécessite de justifier tous les trois mois du respect des obligations liées à la TVA et à l'URSSAF, -il n'a pas commis de détournement de matériel, celui-ci n'ayant tout simplement pas été inventorié, -que s'agissant du détournement d'actif , les retraits effectués à hauteur de 35.390 euros sont minimes par rapport au chiffre d'affaires de 200.000 € réalisé par la société. Maître [F] ès-qualité fait valoir que : -l'insuffisance d'actif doit être évaluée à la somme de 66.057,07 euros (passif de 80.786, 27 euros dont il convient de déduire un actif de 14.79,20 euros), -Monsieur [W] ne peut pas se prévaloir d'un réglement au profit de la société ERT TECHNOLOGIE alors même que les paiements sont intervenus au cours de la présente procédure d'appel, soit à une période où il était dessaisi, -que ce n'est qu'après avoir été sommé de remettre les matériels que Monsieur [W] en a finalement remis quelques uns trois ans après l'ouverture de la procédure collective, -Monsieur [W] ne justifie par de retenue de garantie. Ces moyens appellent les observations suivantes de la part de la cour. 1) Sur les fautes : Il convient de rechercher si M. [W] a commis des fautes caractérisées, nonobstant les mauvais résultats de son entreprise. a) Sur les détournements : En ce qui concerne le détournement de matériel : M. [W] n'est nullement fondé à tenter de s'exonérer des faits qui lui sont reprochés en ce qu'aucun inventaire n'aurait été dressé. Il résulte en effet de deux correspondances du commissaire priseur en date des 27 septembre et 7 décembre 2018 que M. [W] ne s'est pas présenté aux rendez-vous qui lui avaient été fixés pour dresser ledit inventaire. La remise effective d'une partie du matériel seulement n'a pu avoir lieu que le 22 février 2022. Si M. [W] est à même de justifier de la vente du véhicule Master équipé d'une nacelle en janvier 2017 (pièces n° 15 à 17), il n'en reste pas moins que le rapport d'enquête (L 621-1 du code de commerce) produit en pièce n° 5 atteste de ce que la société JM TELECOM disposait de trois autres véhicules. M. [W] a annoté ledit rapport d'enquête en aposant la mention mansuscrite "vendu le...". Il a certes produit une facture et une déclaration de cession concernant le véhicule renault Master immatriculé AT 423 GD, mais ne s'explique nullement sur le sort du véhicule de marque Citroën. En ce qui concerne les détournements d'actifs financiers : Le mandataire liquidateur fait état de retraits bancaires pour un montant de 35.390 € sur la période comprise entre janvier 2015 et septembre 2017, ainsi que d'un virement de -6.6150 € opéré sur le compte bancaire de la société le jour de l'ouverture du redressement judiciaire. M. [W] ne conteste pas ces chiffres mais fait valoir d'une part, que le montant de 35.390 € est minime par rapport au chiffre d'affaires de la société et que d'autre part, le mandataire inverse la charge de la preuve en reprochant des détournements alors même que ces sommes ont servi à payer des dettes de l'entreprise. La cour observe sur le premier point, que l'argument tiré du caractère minime des montants ne manque pas d'audace. Quant à la charge de la preuve, il appartient bien au dirigeant social de justifier, notamment par un comptabilité régulière, de l'emploi des deniers de l'entreprise. Or, comme il sera vu ultérieurement, l'appelant a été défaillant en termes de tenue de la comptabilité. C'est donc de façon parfaitement justifiée que le mandataire liquidateur a pu reprocher des détournements à M. [W]. b) Sur la comptabilité : M. [W] prétend qu'une comptabilité a bel et bien été tenue et ce, de façon régulière par le cabinet d'expertise comptable PC Consulting. Force est cependant de constater que si un bilan comptable arrêté au 31 décembre 2016 a bien été présenté par le dirigeant au liquidateur, aucune comptabilité n'a été tenue à compter de l'année 2017. En effet, si l'appelant produit en pièce n° 22 un document intitulé "Rapport comptable au 31 décembre 2017", celui-ci a été communiqué le 23 mars 2023, soit un mois avant l'audience d'appel, cinq ans après la clôture de l'exercice social et quatre ans après la liquidation judiciaire. La cour ne s'y trompera pas. Le défaut de tenue de comptabilité est caractérisé. Il est constitutif d'une faute de gestion manifeste. c) Sur la poursuite fautive de l'activité : Il résulte de l'article L 631-4 du code de commerce que l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiement. En l'espèce, le tribunal de commerce a fixé la date de cessation des paiements au 1er décembre 2016, si bien que M. [W] aurait dû solliciter l'ouverture de la procédure collective au plus tard le 15 janvier 2017. Or, M. [W] a poursuivi l'activité pendant toute l'année 2017 et jusqu'à l'assignation de l'URSSAF le 28 février 2018. 2) Sur le montant de l'insuffisance d'actif imputable : Au jour où la cour statue, le liquidateur a constaté l'existence d'une insuffisance d'actif à hauteur de 66.057,07 € et sollicite sur le fondement de la responsabilité pour insuffisance d'actif l'octroi de dommages-intérêts à hauteur de 66.000 € soit quasiment 100%. Comme il a été vu précédemment, l'appelant a échoué dans sa tentative d'établir que son comportement ne serait pas fautif ou de minorer en tout cas sa responsabilité. En ce qui concerne le quantum de l'insuffisance d'actif, si M. [W] ne conteste pas les chiffres produits par le mandataire liquidateur, il tente de diminuer cette insuffisance en se prévalant : -d'un règlement au profit de la société ERT TECNOLOGIE, -d'une retenue de garantie à recouvrer auprès de la société SPIE, -d'un dossier prud'homal concernant M. [X] [G]. Sur le premier point, la cour constate que le règlement allégué concerne 8 factures émises par M. [W] au nom de la société JM TELECOM le 10 mai 2022, soit en cours de procédure d'appel et alors même que l'appelant était dessaisi (pièce n° 25). En ce qui concerne la socété SPIE, l'appelant produit en pièce n° 19 un extrait du Grand Livre faisant apparaître le chiffre 6.325,91 € dans un tableau intitulé "Retenue garantie", sans aucune autre information. Notamment, il est impossible de déterminer au profit de qui cette retenue de garantie auraité été faite. Enfin, s'agissant du dossier prud'homal concernant M. [X] [G], l'appelant évoque un projet de transaction sur la base d'une réclamation salariale de 15.000 € sans que le cour ne soit en mesure d'apprécier quelle conséquence pourrait avoir l'issue de cette instance sur le présent litige. La cour retiendra une insuffisance d'actif à hauteur de 66.057,07 €. 3) Sur le lien de causalité : Il est incontestable que le détournement de matériels et de trésorerie de la société a nécessairement réduit son actif. L'absence de tenue de comptabilité a contribué à occulter notamment les retraits d'espèces. Le retard dans la demande d'ouverture de la procédure collective a conduit à un accroissement important des dettes entre le 15 janvier et le jugement d'ouverture. En pages 16 à 30 de ses conclusions, le mandataire liquidateur présente un tableau permettant d'évaluer le montant des dettes sur cette période à la somme de 67.584,06 €. Le lien de causalité entre le comportement fautif de M. [W] et l'insuffisance d'actifs est manifestement établi. *** Au vu des éléments qui précèdent, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné M. [W] à supporter l'insuffisance d'actif, sauf à observer que la condamnation à ce titre portera sur la somme de 66.057,07 €. II) Sur la faillite personnelle : En droit, l'article L 653-4 du code de commerce dispose : "Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ; 2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ; 3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; 4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; 5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale." Le tribunal a retenu comme éléments pouvant justifier une faillite personnelle au sens de l'article L.653-4 du code de commerce : -le détournement d'une partie de l'actif, -le défaut de tenue d'une comptabilité et dépôt de comptes annuels au greffe du tribunal de commerce, -la collaboration insuffisante avec le mandataire. Monsieur [W], pour conclure à l'infirmation du jugement qui a prononcé sa faillite personnelle fait valoir : -que le matériel a été remis au commissaire-priseur et vendu, -qu'une comptabilité a bien été tenue, -que l'évocation de l'absence de collaboration avec le mandataire est générale et non fondée, Maître [F] ès-qualité, pour conclure à la confirmation du jugement qui a prononcé la faillite personnelle de l'appelant a repris les fautes qui lui étaient reprochées sur le terrain de la responsabilité pour insuffisance d'actif, à savoir : -le défaut de comptabilité régulière, -l'usage des biens de la société contraire à l'intérêt de celle-ci, -l'usage de la trésorie à des fins personnelles, -le détournement d'actif financier et de matériels à des fins personnelles. Ces moyens appellent les observations suivantes de la part de la cour. Il résulte des développements qui précèdent concernant la responsabilité pour insuffisance d'actif, que la cour a déjà caractérisé des comportements à l'encontre de M [W] qui sont autant d'éléments permettant, aux termes de l'article susvisé, de prononcer contre lui une mesure de faillite personnelle. Ainsi, l'activité poursuivie était vouée à l'échec et les détournements de matériels et trésorerie démontrés ci-dessus ont été manifestement effectués dans l'intérêt personnel de l'appelant. Dans le souci de veiller à la protection de l'ordre public économique et financier, il est particulièrement opportun de prononcer une telle mesure. Les premiers juges seront approuvés en ce qu'ils ont retenu une durée de dix années, particulièrement adaptée compte tenu des la gravité des faits commis et des préjudices qui en ont découlé pour les salariés et plus généralement pour la collectivité au regard notamment de l'accroissement des dettes fiscales et sociales. *** M. [W] qui succombe sera condamné aux entiers dépens de première instance et d'appel et dès lors au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf à observer : -que l'insuffisance d'actif de la procédure est de 66.057,07 €, -que le montant des dommages-intérêts que M. [B] [W] est condamné à payer au mandataire judiciaire la SELARL [N] [F], MJO, prise en la personne de Maître [N] [F], est de 66.000 €, Condamne M. [B] [W] à payer au mandataire judiciaire la SELARL [N] [F], MJO, prise en la personne de Maître [N] [F], la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne M. [B] [W] aux dépens d'appel, Rejette toute demande plus ample ou contraire. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,