Texte intégral
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 25 novembre 2020
Rejet non spécialement motivé
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 11061 F
Pourvoi n° Y 18-24.841
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 25 NOVEMBRE 2020
La société Kpmg, société anonyme, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Y 18-24.841 contre l'arrêt rendu le 31 octobre 2018 par la cour d'appel de Rennes (9e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant à M. F... E..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Sornay, conseiller, les observations écrites de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Kpmg, de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de M. E..., après débats en l'audience publique du 7 octobre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Sornay, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Kpmg aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Kpmg et la condamne à payer à M. E... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Kpmg
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la SA KPMG à verser à Monsieur E... les sommes de 11.537,34 € brut au titre des heures supplémentaires, outre l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente, et de 2.455,92 € au titre du compte épargne temps ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires. M. F... E... a initialement été recruté par la Sa CABINET COLLIN, ultérieurement dénommée CIGEST CONSEILS, en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 1er octobre 1999 pour assurer la supervision d'un portefeuille de clients dans le domaine des pharmacies, catégorie cadre-niveau 3-coefficient 330 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables, comptables agréés, et commissaires aux comptes, moyennant en contrepartie une rémunération de 9 500 Francs bruts pour 104 heures mensuelles, durée du travail portée à un équivalent temps plein après le 1er juillet 2004. A compter du 14 mars 2013, la Sa KPMG est devenue l'actionnaire unique de la Sa CIGEST CONSEILS, opération ayant emporté le transfert du contrat de travail de M. F... E... à la Sa KPMG avec effet au 1er octobre 2014 en vertu des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail. Aux termes d'une correspondance du 12 novembre 2014, la Sa KPMG a remis à M. F... E... un projet de « Contrat de collaboration salariée Temps plein» stipulant notamment à son article 4, aux visas de l'accord collectif KPMG du 22 décembre 1999, des articles L. 3121-39, L. 3121-40, L. 3121-43 à L. 3121-48 du code du travail, ainsi que l'article 8-1-2-5 de la convention collective nationale précitée, le principe d'« une convention de forfait en jours dans la limite de 218 jours ouvrés par année sociale KPMG SA », projet que le salarié a refusé dans une réponse du 27 novembre. Au soutien de sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, M. F... E... -rappelle d'une manière générale qu'il n'a conclu aucune convention individuelle de forfait avec la partie adverse, convention devant être par ailleurs prévue dans son principe par une norme collective dont les stipulations doivent assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires ; -précise que lors de son passage d'un temps partiel à un temps plein courant 2004 aucun avenant n'a été conclu avec son employeur de l'époque, et qu'il n'a donc jamais été régularisé de convention individuelle de forfait en jours, raison pour laquelle la Sa KPMG lui a soumis pour signature un avenant en ce sens qu'il a refusé puisque modifiant son contrat de travail dans un de ses éléments essentiels ; - indique d'évidence que ses responsabilités impliquaient la réalisation d'heures supplémentaires qu'il chiffre, au vu de son décompte récapitulatif, à la somme de 11 537,34 €. En réponse, pour s'opposer à cette réclamation salariale, la Sa KPMG soutient n'avoir aucunement manqué à ses obligations essentielles sur ce point puisque courant octobre 2004, époque de l'intégration des salariés de la société CIGEST CONSEILS en son sein, il a été rappelé à M. F... E... l'existence d'un accord collectif d'entreprise sur l'aménagement du temps de travail qui prévoit expressément un décompte de la durée du travail en jours pour les personnels relevant de la catégorie cadre, qu'indépendamment du libellé des bulletins de paie faisant état d'une rémunération sur une base de 35 heures mensuelles (151,67 heures mensuelles), ceux-ci mentionnent l'acquisition de jours de RTT qui ne concernent que les seuls salariés de la catégorie cadre dont la durée du travail est régie par une convention de forfait-jours, et que l'appelant « était contractuellement assujetti à une convention de forfait en jours du temps de la Société Cigest Conseils, puis au sein de la Société KPMG par l'effet des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ». Contrairement à ce que soutient la Sa KPMG, le contrat de travail de M. F... E... conclu en octobre 1999 avec la Sa CABINET COLLIN, qui deviendra la société CIGEST CONSEILS, initialement à temps partiel puis à temps plein à compter de juillet 2004, ne comporte aucune clause instaurant le principe d'une convention de forfait annuel en jours, situation que la société appelante connaissait d'autant mieux qu'elle lui avait soumis pour signature un projet d' avenant courant octobre 2004 dont l'article 4 prévoit « une convention de forfait en jours dans la limite de 218 jours ouvrés par année sociale KPMG S.A », projet contemporain du transfert de son contrat de travail à celle-ci et qu'il était en droit de refuser. Il convient de rappeler que pour être valable, la convention de forfait, quelle que soit la formule retenue, doit résulter d'un accord exprès entre les parties, même si le principe en est posé par la convention collective ou un accord collectif d'entreprise, et que la rédaction d'un écrit est exigée s'agissant des salariés de l'encadrement qui ne font partie ni des cadres dirigeants ni des cadres intégrés à un horaire collectif. Dès lors qu'en l'espèce, il n'est pas satisfait à ces conditions de validité, il y a lieu de dire que la Sa KPMG ne peut à bon droit opposer à l'intimé une convention de forfait annuel en jours. M. E... étaye sa demande de rappel d'heures supplémentaires en produisant aux débats les éléments suivants : -ses feuilles de temps sur toute la période au service de la Sa KPMG d'octobre 2014 à avril 2015 et qui laissent apparaître des dépassements récurrents de son temps de travail (pièces 29, 30) ; -un décompte détaillé par semaine de ces mêmes dépassements d'heures travaillées sur les années 2014/2015 recensant précisément les heures effectuées par rapport aux heures légales pour en déduire le total des heures supplémentaires réalisées (pièce 31). En réponse à ces données objectives, crédibles, et non dénuées de pertinence, la Sa KPMG met en avant « l'inconsistance du décompte » établi par l'intimé, son «insincérité », sans une réelle démonstration argumentée de sa part pour conclure de manière péremptoire à ce qu'« il est impossible d'accorder le moindre crédit aux heures renseignées par M E... » dès lors, prétend-t-elle, que sa demande est « la conséquence d'une analyse à géométrie variable de la portée de ses engagements contractuels selon que son employeur se nomme Cigest Conseils ou KPMG, qui il n'a jamais sollicité l'autorisation d'effectuer des heures supplémentaires, et n'a donc pas été autorisé à en effectuer ... [et] que M. E... n'utilise pas de façon adéquate le logiciel de saisie des temps » ; étant observé par la cour sur ce dernier point que l'intimé a bien utilisé une méthode de décompte intitulée « Timesheet » à l'entête de la Sa KPMG qui lui oppose un contre décompte (sa pièce 51/1) à la journée par trop général et sans de plus amples explications quant à la méthode suivie, ce qui le rend en soi critiquable par manque de transparence. Pour l'ensemble de ces raisons, confirmant le jugement entrepris, la Sa KPMG sera condamnée à régler à M. E... la somme de 11537,34 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, et 1153,73 € de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal » ;
ET AUX MOTIFS QUE « Sur le rappel au titre du compte épargne temps de M. F... E..., considérant que celui-ci était crédité de 25 jours lors de la rupture du contrat de travail et que seuls 13 jours ont alors donné lieu à une contrepartie financière, étant par ailleurs rappelé que ce dernier a établi son décompte de rappel d'heures supplémentaires sous déduction de ses jours de RTT, après infirmation de la décision querellée, il convient de condamner la Sa KPMG à lui payer la somme à ce titre de 2 455,92 € majorée des intérêts au taux légal partant de la réception par l'employeur de sa convocation en bureau de conciliation » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES A LES SUPPOSER ADOPTES QUE « Monsieur E... travaillait effectivement dans le cadre d'un forfait en jours, tel que le démontrent les bulletins de salaire mentionnant «Forfait annuel 218 jours », Attendu que pour recourir au forfait annuel en jours, l'employeur doit obtenir l'accord exprès, de chaque salarié concerné, Attendu, en effet, que la durée de travail des cadres autonomes, au sens de l'ancien article L.3121-38 du Code du Travail, peut être fixée par des conventions individuelles de forfait établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle et qu'il en résulte que ces conventions doivent obligatoirement être passées par écrit, Attendu qu'aucune convention de forfait en jours n'a été régularisée par le salarié, Attendu les pièces versées au débat par Monsieur E... attestant des heures réalisées depuis le 1er janvier 2014, Attendu qu'à défaut d'une convention de forfait en jours valide, il y a lieu de dire que le régime horaire applicable au salarié est celui fixé par la réglementation, à savoir un horaire hebdomadaire de 35 heures » ;
1. ALORS QUE constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail ou de la durée considérée comme équivalente ; que cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés ; qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, les jours de congés payés ou les jours de réduction du temps de travail (JRTT) ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif, de sorte qu'en l'absence d'usage contraire en vigueur dans l'entreprise, l'employeur n'est pas tenu de prendre en compte les jours de réduction du temps de travail dans l'assiette de calcul des heures supplémentaires ; qu'au regard de la convention de forfait annuel appliquée par la Société KPMG à Monsieur E..., en contrepartie du forfait de 218 jours par an, le salarié s'était vu accorder dix jours de réduction du temps de travail par an ; qu'à supposer que cette convention de forfait soit inopposable au salarié et lui permette de solliciter le paiement de rappels d'heures supplémentaires au-delà de 35 heures par semaine, les dix journées de réduction du temps de travail accordées en contrepartie de la convention de forfait ne pouvaient se cumuler avec le paiement des heures supplémentaires ; qu'en accordant néanmoins à Monsieur E... l'intégralité des sommes réclamées au titre du rappel d'heures supplémentaires et du compte épargne-temps abondé par les JRTT accordés au salarié en application de ladite convention de forfait, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-1, L. 3171-4, L. 3121-22 et L. 3121-14 du code du travail dans leur version applicable au litige ;
2. ALORS QU‘en condamnant la Société KPMG au paiement de rappels d'heures supplémentaires au regard de la nullité la convention de forfait qui avait été appliquée à Monsieur E..., tout en lui accordant un rappel de salaire au titre du compte épargne-temps abondé par les jours de réduction du temps de travail attribués en vertu de cette même convention de forfait, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1, L. 3151-1 et L. 3151-2 du code du travail, dans leur version applicable au litige ;
3. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le salarié ne peut se contenter de faire état de son amplitude journalière de travail pour étayer sa demande de rappel d'heures supplémentaires dès lors qu'il ne démontre pas que l'ensemble des heures contenues dans cette amplitude étaient effectivement travaillées ; qu'en se fondant sur les feuilles de temps de Monsieur E... indiquant des dépassements de son temps de travail sur la période en cause pour en déduire l'accomplissement d'heures supplémentaires impayées, sans répondre au moyen par lequel la Société KPMG soutenait que les heures comptabilisées par le salarié intégraient des temps de trajet lieu de travail/domicile non assimilables à du temps de travail effectif, ainsi que des temps consacrés par l'intéressé à la société (la SARL AXE AVENIR TRANSMISSION) qu'il avait créée avec son fils (conclusions p. 15 et 16 et p. 35), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SA KPMG à verser à Monsieur E... la somme de 32.854,69 € net à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE « Sur le travail dissimulé : Contrairement à ce que prétend la Sa KPMG, c'est bien de manière intentionnelle, volontaire, qu'elle s'est rendue coupable de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, au sens de l'article L. 8221-5 du code du travail dès lors que, nonobstant le refus de M. F... E... de conclure l'avenant courant novembre 2014, elle lui a appliqué d'autorité, de manière unilatérale, le forfait de 218 jours travaillés à l'année, comme cela ressort des bulletins de paie qu'elle a établis avec la mention explicite « nombre de jours contractuels, forfait annuel 218 jours », cela pour ne pas avoir à s'acquitter du paiement des heures supplémentaires effectuées par celui-ci. Cet élément intentionnel est d'autant plus caractérisé que la Sa KPMG ne peut sérieusement ignorer les règles prévalant en la matière et se retrancher derrière son « absolue bonne foi », eu égard au contexte venant d'être rappelé. En application de l'article L.8223-1 du code du travail, confirmant la décision déférée, la Sa KPMG sera ainsi condamnée à payer à l'intimé la somme de 32 854,69 € (5 475,78 € de rémunération moyenne - heures supplémentaires comprises - x 6 mois) à titre d'indemnité forfaitaire égale à six mois de salaires pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, avec intérêts au taux légal partant de son prononcé » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « les dispositions de l'article L. 8221-5 du Code du Travail lesquelles mentionnent que le caractère intentionnel est primordial dans l'appréciation du travail dissimulé, Attendu que la société KPMG ne pouvait méconnaître la situation contractuelle de Monsieur E... au regard du forfait en jours l'ayant placé dans ce régime horaire, comme le montrent les bulletins de salaire, tout en lui demandant de régulariser une convention de forfait pour y renoncer par la suite, Attendu que des heures supplémentaires ont été réalisées et que le présent jugement donne droit au salarié au paiement de ces heures, Attendu qu'il y a, en conséquence, lieu de dire que le caractère intentionnel est avéré en dépit de l'argumentation de l'employeur ; En conséquence, le Conseil de Prud'hommes de QUIMPER, en sa section Encadrement, condamne la société KPMG au paiement de la somme de 32 854,69 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé » ;
1. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a condamné la Société KPMG à verser au salarié une somme à titre d'indemnité pour travail dissimulé, au regard du lien de dépendance nécessaire qui existe entre ces deux chefs de l'arrêt attaqué ;
2. ALORS QU'en vertu de l'article L.8221-5 du code du travail, le délit de travail dissimulé n'est caractérisé que lorsque l'employeur s'est soustrait de manière intentionnelle à l'accomplissement des formalités prévues par l'article L 3243-2 du Code du travail ; que le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite ; qu'en déduisant l'intention de dissimulation d'activité du constat selon lequel la convention de forfait qui lui a été appliquée était inopposable à Monsieur E..., cependant que la seule mise en oeuvre d'une convention de forfait illicite ne pouvait caractériser en soi l'existence de l'élément intentionnel, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-1 et L. 8221-5 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail ayant lié les parties aux torts exclusifs de la Société KPMG avec effet au 22 avril 2015 et d'AVOIR, en conséquence, condamné la Société KPMG à payer à Monsieur E... les sommes de 16.427,34 € d'indemnité compensatrice conventionnelle de préavis, et 1.642,73 € de congés payés afférents, 21.598,91 € d'indemnité conventionnelle de licenciement, 66.000 € de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail : M. F... E... a saisi le conseil de prud'hommes de Quimper le 16 mars 2015 de diverses demandes dont celle aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la Sa KPMG. Aux termes d'une correspondance du 1er avril 2015, la Sa KPMG a convoqué M. F... E... à un entretien préalable prévu le 15 avril avec mise à pied conservatoire, et à l'issue duquel elle lui a notifié le 22 avril 2015 son licenciement pour faute grave au motif d'une manière générale d'« une réticence certaine à adhérer aux valeurs KPMG et plus généralement à accepter les conséquences du transfert du lien contractuel de la Société Cigest vers KPMG », reproche lui étant fait notamment d'avoir « refusé de signer [son] contrat de travail par courrier du 27 novembre 2014 ». Quand un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que celui-ci le licencie pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite de l'exécution du contrat de travail, le juge doit tout d'abord rechercher si cette demande de résiliation est ou non justifiée, et que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit alors se prononcer sur le caractère bien-fondé de ce licenciement. Autrement exposé, si le salarié est licencié avant que le juge du fond n'ait statué sur la demande initiale de résiliation dont il l'a saisi, convient-il tout d'abord pour la juridiction prud'homale de se prononcer sur cette même demande, et que c'est seulement dans l'hypothèse où elle n'est pas jugée justifiée qu'il sera statué sur le licenciement. Pour conclure à « l'absence d'obstacle à la poursuite du contrat de travail », la Sa KPMG développe l'argument selon lequel « il est en effet acquis que les prétentions de M E... sont dictées par la mauvaise foi, ayant pour origine l'exploitation d'une faille juridique résidant dans l'absence de production d'un avenant concrétisant son passage au forfait jours au moment de son passage à temps plein en 2004 ». Outre les inobservations relevées portant sur le complément de 13ème mois et le défraiement au titre des déplacements professionnels réalisés, le fait pour la Sa KPMG d'être finalement passée en force en imposant à M. F... E... un décompte de son temps de travail dans le cadre d'un forfait annuel en jours, alors même qu'il avait refusé de signer l'avenant en novembre 2014, à seule fin de ne pas lui payer les heures supplémentaires effectuées, est constitutif d'un manquement d'une gravité suffisante de nature à empêcher la poursuite entre les parties de l'exécution du contrat de travail. Infirmant le jugement critiqué, il y a lieu en conséquence de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail ayant lié les parties aux torts exclusifs de la Sa KPMG, avec toutes conséquences indemnitaires de droit et prise d'effet au 22 avril 2015, date de notification du licenciement, ce qui conduit la cour à la condamner à régler à l'intimé les sommes suivantes : -16 427,34 € d'indemnité compensatrice conventionnelle de préavis équivalente à trois mois de salaires (5 475,78 e de rémunération moyenne - heures supplémentaires comprises - x 3 mois) et 1 642,73 € de congés payés afférents 21 598,91 € d'indemnité conventionnelle de licenciement 66 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, représentant l'équivalent de 12 mois de salaires (5 475,78 € x 12), compte tenu de son ancienneté (15 années et demi) et de son âge (58 ans) lors de la rupture. Sont assorties des intérêts au taux légal partant de la date de réception par l'employeur de sa convocation en bureau de conciliation les indemnités conventionnelles de rupture, et à compter du présent arrêt la somme allouée à M. F... E... à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;
1. ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que, par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation, sur le fondement du premier moyen de cassation, des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant la Société KPMG au paiement de rappels d'heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif prononçant la résiliation du contrat de travail aux torts de la Société KPMG au regard du lien de dépendance nécessaire qui existe entre ces deux chefs de l'arrêt ;
2. ALORS QUE seul un manquement de l'employeur de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail peut justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'il appartient au salarié sollicitant la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur d'en apporter la preuve ; que par ailleurs la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail doit être écartée lorsque les faits invoqués à son appui ont cessé au jour où les juges statuent ; que pour faire droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail à effet du 22 avril 2015, la cour d'appel a considéré que justifiait cette résiliation le fait pour la Société KPMG d'avoir imposé à Monsieur E... un décompte de son temps de travail dans le cadre d'un forfait annuel en jours, alors même qu'il avait refusé de signer l'avenant en novembre 2014 ; qu'en statuant ainsi sans tenir compte du moyen, étayé par des pièces, par lequel la société précisait avoir pris acte en février 2015 du refus du salarié de travailler au forfait et lui avait appliqué, conformément à son souhait, un décompte de son temps de travail selon la durée légale de 35 heures hebdomadaires à compter du mois de février 2015, de sorte que le grief invoqué par le salarié avait disparu dès cette période et n'avait pu rendre impossible la poursuite du contrat de travail ni justifier ultérieurement le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L.1231-1 du code du travail et 1103, 1104, 1193 et 1224 du code civil ;
3. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la mise en demeure préalable du débiteur de l'obligation procède de l'exigence de bonne foi et de loyauté du créancier face à la survenance d'une inexécution contractuelle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a fait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en raison de l'application irrégulière d'une convention de forfait ; qu'en statuant ainsi sans constater qu'une mise en demeure préalable ait été adressée par le salarié à l'employeur sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 1222-1 et L. 1231-1 du code du travail, ensemble les articles 1135, 1139 et 1184 du code civil dans leur rédaction applicable, antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la Société KPMG de sa demande indemnitaire reconventionnelle tendant à la condamnation de Monsieur E... au paiement de la somme 150.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la Société KPMG ;
AUX MOTIFS QU' « au soutien de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts, la Sa KPMG, contre laquelle il a été prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusifs, affirme sans réelle démonstration que M. F... E... aurait commis des «agissements déloyaux» dans l'intention de nuire à ses intérêts, qu'il aurait ainsi «sciemment sacrifié l'intérêt supérieur de ses collaborateurs, donc l'intérêt de l'entreprise, sur l'autel de son intérêt personnel et de la guerre qu'il disait livrer à KPMG », et qu'il se serait livré à une activité au sein d'une entreprise concurrente. En conséquence, il convient de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a rejeté la demande de dommages-intérêts de la Sa KPMG de ce chef (150 000 €) » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « La SA KPMG sera également déboutée de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des agissements de Monsieur E..., qui auraient été déloyaux, au motif que les pièces versées aux débats ne sont pas suffisamment probantes pour justifier de la responsabilité de Monsieur E... dans la perte de chiffre d'affaires » ;
ALORS QU'en se bornant à retenir que la Société KPMG ne démontrait pas les agissements déloyaux reprochés au salarié tendant à se livrer, pendant l'exécution de son contrat de travail, à une activité au sein d'une entreprise concurrente afin de détourner la clientèle de la Société KPMG, sans prendre en compte ni s'expliquer sur les conclusions détaillées, étayées par de nombreuses pièces, développées sur ce point par l'exposante (conclusions p. 18 à 20, 30 à 33 et 41 à 43), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
