Cour de cassation, 23 juin 2009. 08-15.567

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à Mme X... du désistement de son pourvoi en ce que celui-ci est dirigé contre La Poste ; Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 27 mars 2008), que Mme X... a souscrit auprès de La Poste, aux droits de laquelle vient la Banque postale, des parts de fonds communs de placement dénommés Bénéfic ; qu'ayant subi une perte en capital à l'échéance de ces placements, Mme X..., reprochant à la Banque postale d'avoir, lors de la souscription, manqué à ses obligations d'information, de mise en garde et de conseil, a fait assigner cette dernière en responsabilité ; Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté ses demandes, alors, selon le moyen : 1°/ que le banquier est tenu envers son client d'un devoir de mise en garde lorsque le placement qu'il lui propose présente un risque particulier qu'il n'est pas en mesure d'apprécier ; qu'il résulte des constatations de la cour d'appel que le produit Bénéfic souscrit par Y... Ynes en 1999 et 2000 auprès de La Poste reposait sur la vente d'une option de vente d'un indice exerçable à l'échéance de trois ans, mécanisme révélé par une décision de l'Autorité des marchés financiers du 15 décembre 2005 et le rapport de la Commission de contrôle des assurances de mars 2004 ; qu'en jugeant néanmoins, pour en déduire que La Poste n'était tenue d'aucun devoir de mise en garde envers cette dernière que l'achat au comptant de parts de FCP Bénéfic, fonds classé dans la catégorie "diversifiée" ne constituait pas une opération sur un marché à terme, donc spéculative, bien que les souscripteurs de parts n'en supportaient pas moins les mêmes risques qu'un vendeur d'option, position hautement risquée, et se voyaient contraints, contrairement aux souscripteurs d'un fonds de placement classique, en cas d'évolution défavorable du marché, de prendre leurs pertes sans possibilité de retour à meilleure fortune, ce que ni les documents fournis ni le classement officiel du fonds ne leur permettait d'apprécier, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, ensemble l'article 33 bis du règlement n° 89-02 de la Commission des opérations de bourse dans sa rédaction issue du règlement n° 98-04 ; 2°/ que le rapport de la Commission de contrôle des assurances sur lequel se fonde la cour d'appel soulignait non seulement que le produit Bénéfic reposait sur la cession d'une option de vente d'un indice mais encore que souscrire Bénéfic consistait à vendre une option de vente de l'indice de référence ce qui exposait le souscripteur à la baisse de l'indice boursier sans limite à cette baisse, élément de risque substantiel, de sorte qu'il ne s'agissait pas d'une opération classique d'épargne pour un particulier ; que le rapport soulignait encore qu'un tel placement se distinguait d'une entrée en bourse en ce que le souscripteur n'est exposé qu'à la baisse et ne profite pas de la hausse et est soumis à un horizon de placement de trois ans avec des restrictions aux possibilités d'arbitrage ; qu'en affirmant néanmoins que si le rapport de la Commission de contrôle des assurances avait relevé que le produit Bénéfic couplait une composante taux et une composante actions assimilable à une option de vente d'un indice exerçable à l'échéance de trois ans, cette modalité n'était pas de nature à lui conférer un caractère spéculatif, l'achat au comptant de parts de FCP ne constituant pas une opération sur le marché à terme, la cour d'appel a méconnu la portée dudit rapport et violé l'article 1134 du code civil ; 3°/ que l'OPCVM (SICAV ou FCP) classé en catégorie "diversifiée" gère de façon discrétionnaire, des actifs financiers français ou étrangers quels qu'ils soient, cette catégorie rassemblant tous les OPCVM qui ne relèvent pas d'une autre catégorie ; qu'en déduisant du classement du FCP Bénéfic dans la catégorie "diversifiée" l'absence de tout caractère spéculatif, la cour d'appel a violé l'article 32 du règlement n° 89-02 de la Commission des opérations de bourse homologué par arrêté du 28 septembre 1989 ensemble l'annexe II de l'instruction du 10 décembre 1998 prise en application de ce règlement ; 4°/ qu'est qualifié d'opérateur averti, l'investisseur qui est à même d'apprécier seul les risques d'une opération particulière ; qu'en se fondant, pour écarter tout devoir de mise en garde de La Poste envers Mme X... sur la circonstance que cette dernière était titulaire à La Poste d'un plan d'épargne en actions de sorte qu'elle serait avertie des risques des marchés des actions sans rechercher si elle avait été mise à même d'apprécier les risques particuliers présentés par un produit reposant sur une opération sur les marchés à terme optionnels à échéance de trois ans avec restriction aux possibilités d'arbitrage, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 5°/ que la publicité effectuée par une personne qui propose à son client de souscrire des parts de fonds communs de placement doit être cohérente avec l'investissement proposé et mentionner le cas échéant les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés ; que Mme X... soulignait dans ses conclusions rappelant sur ce point les termes du rapport de la Commission de contrôle des assurances que la publicité portant sur le produit Bénéfic se bornait à vanter les mérites de ce produit, la sécurité et la tranquillité d'esprit qu'il procurait en précisant notamment "restez gagnant même si l'euro 50 baisse" ; qu'en écartant néanmoins toute faute de La Poste du fait de la publicité faite autour de ce produit aux motifs que le dépliant commercial remis lors de la souscription rappelait que "jusqu'à une baisse de 23 %, votre capital investi reste protégé" quand cette mention qui insistait sur la protection du capital de l'investisseur n'attirait pas son attention sur les caractéristiques les moins favorables du produit, c'est-à-dire la possibilité d'une perte illimitée en capital au-delà d'une baisse de 23 % à l'échéance, sans possibilité d'arbitrage ou de retour à meilleure fortune, la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil et 33 du règlement n° 89-02 de la Commission des opérations de bourse modifié par l'article 29 du règlement n° 98-04 ; 6°/ que le banquier est tenu envers son client d'une obligation de loyauté ; que Mme X... soulignait dans ses conclusions que la Commission de contrôle des assurances avait révélé dans son rapport que lors d'une réunion du comité financier réunissant des responsables de La Poste et de la CNP, il avait été décidé, compte tenu de la possibilité de forte baisse des marchés actions, de se protéger contre le risque d'un krach boursier, une telle stratégie étant à l'inverse de la stratégie proposée aux souscripteurs de Bénéfic qui était de vendre une protection à la baisse du marché actions ; qu'en excluant néanmoins toute faute de la Banque postale à l'égard de Mme X..., souscripteur du produit Bénéfic, sans répondre à ses conclusions sur ce point, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant retenu, sans dénaturer le document visé par la deuxième branche, que les caractéristiques du produit Bénéfic n'étaient pas de nature à lui conférer un caractère spéculatif, la cour d'appel en a exactement déduit, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la troisième branche, que la Banque postale n'était pas tenue, à l'égard des souscripteurs, d'une obligation de mise en garde contre les risques encourus ; Et attendu, en second lieu, qu'après avoir constaté que les notices d'information remises lors des souscriptions mentionnaient expressément le risque de perte en capital du placement, à concurrence de la fraction du pourcentage de la baisse du CAC 40 ou de l'Euro 50 supérieure à 23 %, l'arrêt relève que ces mêmes informations figuraient sur le dépliant commercial remis au souscripteur ; qu'en l'état de ces constatations et abstraction faite du motif surabondant critiqué par la quatrième branche, la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre à l'allégation visée par la sixième branche, a retenu à bon droit que la Banque postale n'avait pas manqué à son obligation d'information ; D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses troisième et quatrième branches, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille neuf.MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour Mme X... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mademoiselle X... de toutes ses demandes formées à l'encontre de la BANQUE POSTALE ; AUX MOTIFS QUE sur le respect par la Poste de son obligation d'information, qu'en ayant signé les 28 septembre 1999, 2 février et 18 décembre 2000 les ordres d'achat de parts de fonds commun de placement BENEFIC, Marie-France X... ou sa mandataire, GENEVIEVE X... ont reconnu «avoir reçu la notice d'information relative à l'OPCVM dont (ils) venaient d'acquérir les parts…» ; qu'à défaut de produire tout élément probant établissant la fausseté cette mention sous laquelle Geneviève X... a apposé sa signature, Marie-France X... ne saurait désormais prétendre n'avoir reçu cette notice d'information que postérieurement à la souscription des parts, s'agissant de l'achat effectué le 28 septembre 1999, alors que la lettre que lui a adressée en novembre 2002 le chef d'établissement du bureau de La Poste d'Antony ne contient aucune reconnaissance à cet égard, contrairement à ce qu'elle énonce dans ses écritures ; qu'aux termes de ces notices, il était notamment rappelé, s'agissant des caractéristiques financières et des engagements du dépositaires, que : « - si le «CAC 40» ou «l'Euro 50 à l'échéance est supérieur ou égal au CAC 40» ou «à l'Euro 50 initial, la valeur liquidative à l'échéance sera égale à la valeur liquidative de référence…majorée de 23%, soit un taux actuariel annuel de 7,144%, - si le CAC 40 ou l'Euro 50 à l'échéance est inférieur, dans une limite de 23 %, au CAC 40 ou à l'euro 50 initial, la valeur liquidative à l'échéance sera au minimum égale à la valeur liquidative de référence…majorée de 23% et minorée du pourcentage de la baisse du CAC 40 ou de l'euro 50 appliqué à la valeur liquidative de référence, - si le CAC 40 ou l'euro 50 à l'échéance est inférieur de plus de 23% au CAC 40 ou à l'Euro 50 initial, la valeur liquidative à l'échéance sera au minimum égale à la valeur liquidative de référence minorée du pourcentage de la baisse du CAC 40 ou de l'euro 50 au-delà de 23%» ; Que les définitions du CAC 40 ou de l'euro 50 initia, du CAC 40 ou de l'euro 50 à l'échéance et de la baisse du CAC 40 ou de l'EURO 50 figurent dès après sur ces mêmes notices qui précisaient ainsi, d'une part, qu'il s'agissait d'un placement boursier nécessairement soumis au aléas du marché et, d'autre part, que le capital n'était garanti que jusqu'à 23% de baisse de l'indice CAC 40 ou Euro 50 ; que contrairement à ce que prétend l'appelante, le risque de perte en capital du placement à concurrence de la fraction du pourcentage de la baisse du CAC 40 ou de l'Euro 50 supérieure à 23%, y est donc bien explicitement mentionné ; que les caractéristiques du placement et, en particulier, les conditions de son rendement en fonction de l'évolution de l'indice CAC 40 ou DJ EURO STOXX 50, sont ainsi précisément décrites sur cette notice dont la Commission des Opérations de Bourse a pu souligner dans une instruction du 15 décembre 1998 relative aux OPCVM qu'elle constituait «l'élément essentiel d'information du souscripteur» ; que les lettres dites de «bienvenue» qui lui ont été adressées rappelaient, de même, que «jusqu'à une baisse de 23 % (du CAC ou de l'euro 50), votre capital net investi reste protégé» ; que ces mêmes informations figuraient sur le «dépliant commercial» qu'elle indique avoir été remis par le conseiller financier lors de la souscription du 28 septembre 1999 ; qu'elle ne justifie d'aucun élément propre à établir que ce conseiller lui ait présenté, ou à sa mère, de manière incomplète, trompeuse ou erronée le produit BENEFIC ; que même si comme l'a relevé l'Autorité des Marchés Financiers dans sa décision de mise hors de cause de La Poste du 15 décembre 2005 et la Commission de contrôle des assurances dans son rapport déposé en mars 2004, le produit BENEFIC «couplait une composante taux et une composante actions assimilable à la vente d'une option de vente d'un indice exerçable à l'échéance de trois ans, dont le prix d'exercice était le niveau initial de l'indice (§1-1 «rappel des faits» de la décision de l'AMF), cette modalité n'était pas de nature à lui conférer un caractère «hautement spéculatif», ainsi que le soutient Marie-France X..., et à rendre LA POSTE débitrice, vis-à-vis des souscripteurs de parts, d'une obligation «renforcée» d'information propre aux opérations spéculatives sur les marchés à terme, alors que ce fonds a été classé dans la catégorie «diversifiée» et que l'achat au comptant des parts des FCP BENEFIC ne constitue pas une opération sur un marché à terme ; qu'il en est de même de la possibilité, mentionnée dans la notice, pour le gestionnaire du fonds et non pour l'acheteur de parts, de procéder à des opérations sur les marchés à terme fermes et conditionnels réglementés et de gré à gré, dans les conditions fixées par la réglementation en vigueur, conforme à l'instruction du 15 décembre 1998 de la COB ; enfin que Marie-France X... était, depuis le 31 octobre 1998, titulaire à La Poste d'un plan épargne en actions où ont d'ailleurs été «logés» certains des produits Benefic ; qu'elle était donc de ce fait avertie des risques des marchés des actions avant les souscriptions litigieuses ; que c'est donc à juste titre que le premier juge a retenu que n'était pas établi un manquement de La Poste à une obligation d'information et de mise en garde ; sur le manquement allégué de La Poste à une obligation de conseil ; que l'intimée fait valoir à raison que n'ayant pas reçu de mandat de gestion de la part de Marie-France X..., cet établissement n'était pas tenu envers celle-ci d'une obligation de conseil quant au choix des placements que sa cliente décidait d'opérer ; qu'en tout état de cause, Marie-France X... qui ne fournit aucune précision ni justification sur sa situation financière, le montant de ses revenus et la composition de son patrimoine à l'époque des souscriptions litigieuses, n'établit pas que la proposition, dans le but de diversifier ses avoirs avec, à cette même époque, une espérance de gains raisonnablement prévisible, de souscrire des produits BENEFIC, ait été fautive parce qu'inappropriée à cette situation ou à ses objectifs, étant ici rappelé qu'elle était titulaire à La Poste d'un compte titres ordinaire depuis le 2 février 1987, d'un plan d'épargne en actions depuis le 31 octobre 1998, avait déjà passé plusieurs ordres portant sur des OPCVM et avait aussi adhéré le 31 octobre 1998 à un contrat d'assurance vie en ayant fait le choix d'un support constitué à 70% par des placements boursiers, ce qui atteste tout à la fois de sa connaissance de tels produits et de son intérêt pour eux ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'obligation de mise en garde se justifie quand il existe un risque, cette obligation étant mise à la charge de la banque. En l'espèce, les produits BENEFIC, parts de fonds communs de placement, sont des investissements classiques sur les marchés au comptant. Il ne s'agit donc pas d'opérations spéculatives représentant un risque. LA POSTE n'était donc pas tenue d'une obligation de mise en garde. C'est pourquoi, en l'absence de preuve de faute de LA POSTE devenue BANQUE POSTALE, il y a lieu de débouter Mademoiselle X... de toutes demandes ; 1°-ALORS QUE le banquier est tenu envers son client d'un devoir de mise en garde lorsque le placement qu'il lui propose présente un risque particulier qu'il n'est pas en mesure d'apprécier ; qu'il résulte des constatations de la Cour d'appel que le produit BENEFIC souscrit par Z... YNES en 1999 et 2000 auprès de LA POSTE reposait sur la vente d'une option de vente d'un indice exerçable à l'échéance de trois ans, mécanisme révélé par une décision de l'Autorité des marchés financiers du 15 décembre 2005 et le rapport de la Commission de contrôle des assurances de mars 2004 ; qu'en jugeant néanmoins, pour en déduire que LA POSTE n'était tenue d'aucun devoir de mise en garde envers cette dernière que l'achat au comptant des parts de FCP BENEFIC, fonds classé dans la catégorie «diversifiée» ne constituait pas une opération sur un marché à terme, donc spéculative, bien que les souscripteurs de parts n'en supportaient pas moins les mêmes risques qu'un vendeur d'option, position hautement risquée, et se voyaient contraints, contrairement aux souscripteurs d'un fonds de placement classique, en cas d'évolution défavorable du marché, de prendre leurs pertes sans possibilité de retour à meilleure fortune, ce que ni les documents fournis ni le classement officiel du fonds ne leur permettait d'apprécier, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, ensemble l'article 33 bis du règlement 89-02 de la Commission des Opérations de bourse dans sa rédaction issue du règlement 98-04 ; 2°-ALORS QUE le rapport de la commission de contrôle des assurances sur lequel se fonde la Cour d'appel soulignait non seulement que le produit BENEFIC reposait sur la cession d'une option de vente d'un indice mais encore que souscrire BENEFIC consistait à vendre une option de vente de l'indice de référence ce qui exposait le souscripteur à la baisse de l'indice boursier sans limite à cette baisse, élément de risque substantiel, de sorte qu'il ne s'agissait pas d'une opération classique d'épargne pour un particulier ; que le rapport soulignait encore qu'un tel placement se distinguait d'une entrée en bourse en ce que le souscripteur n'est exposé qu'à la baisse et ne profite pas de la hausse et est soumis à un horizon de placement de 3 ans avec des restrictions aux possibilités d'arbitrage (rapport p. 12 §1 à 3, rapport p.13) ; qu'en affirmant néanmoins que si le rapport de la Commission de contrôle des assurances avait relevé que le produit BENEFIC couplait une composante taux et une composante actions assimilable à une option de vente d'un indice exerçable à l'échéance de trois ans, cette modalité n'était pas de nature à lui conférer un caractère spéculatif, l'achat au comptant de parts de FCP ne constituant pas une opération sur le marché à terme, la Cour d'appel a méconnu la portée dudit rapport et violé l'article 1134 du Code civil ; 3°-ALORS QUE l'OPCVM (SICAV ou FCP) classé en catégorie «diversifiée» gère de façon discrétionnaire, des actifs financiers français ou étrangers quels qu'ils soient, cette catégorie rassemblant tous les OPCVM qui ne relèvent pas d'une autre catégorie ; qu'en déduisant du classement du FCP BENEFIC dans la catégorie «diversifiée» l'absence de tout risque spéculatif, la Cour d'appel a violé l'article 32 du règlement 89-02 de la Commission des opérations de bourse homologué par arrêté du 28 septembre 1989 ensemble l'ANNEXE II de l'instruction du 10 décembre 1998 prise en application de ce règlement ; 4°-ALORS QU'est qualifié d'opérateur averti, l'investisseur qui est à même d'apprécier seul les risques d'une opération particulière ; qu'en se fondant, pour écarter tout devoir de mise en garde de LA POSTE envers Mademoiselle X... sur la circonstance que cette dernière était titulaire à La Poste d'un plan d'épargne en actions de sorte qu'elle serait avertie des risques des marchés des actions sans rechercher si elle avait été mise à même d'apprécier les risques particuliers présentés par un produit reposant sur une opération sur les marchés à terme optionnels à échéance de trois ans avec restriction aux possibilités d'arbitrage, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; 5°-ALORS QUE la publicité effectuée par la personne qui propose à son client de souscrire des parts de fonds communs de placement doit être cohérente avec l'investissement proposé et mentionner le cas échéant les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés ; que Madame X... soulignait dans ses conclusions rappelant sur ce point les termes du rapport de la Commission de Contrôle des assurances que la publicité portant sur le produit BENEFIC se bornait à vanter les mérites de ce produit, la sécurité et la tranquillité d'esprit qu'il procurait en précisant notamment «restez gagnant même si l'euro 50 baisse» ; qu'en écartant néanmoins toute faute de LA POSTE du fait de la publicité faite autour de ce produit aux motifs que le dépliant commercial remis lors de la souscription rappelait que «jusqu'à une baisse de 23%, votre capital net investi reste protégé» quand cette mention qui insistait sur la protection du capital de l'investisseur n'attirait pas son attention sur les caractéristiques les moins favorables du produit, c'est-à-dire la possibilité d'une perte illimitée en capital au-delà d'une baisse de 23% à l'échéance, sans possibilité d'arbitrage ou de retour à meilleure fortune, la Cour d'appel a violé les articles 1147 du Code civil et 33 du règlement 89-2 de la COB modifié par l'article 29 du règlement 98-04 ; 6°-ALORS QUE le banquier est tenu envers ses clients d'une obligation de loyauté ; que Madame X... soulignait dans ses conclusions que la Commission de Contrôle des assurances avait révélé dans son rapport que lors d'une réunion du comité financier réunissant des responsables de LA POSTE et de la CNP, il avait été décidé, compte tenu de la possibilité de forte baisse des marchés actions, de se protéger contre le risque d'un krach boursier, une telle stratégie étant à l'inverse de la stratégie proposée aux souscripteurs de BENEFIC qui était de vendre une protection à la baisse du marché actions (conclusions p.18 et 22) ; qu'en excluant néanmoins toute faute de la BANQUE POSTALE à l'égard de Madame X..., souscripteur du produit BENEFIC, sans répondre à ses conclusions sur ce point, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.